Urteil des BGH vom 07.02.2007

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IV ZR 232/03

Verkündet

am:

Februar

2007

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als

Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

_____________________

Berufsunfähigkeits-Zusatzvers. (BB-BUZ) § 2

Bei einem Versicherten, der im Zeitpunkt der behaupteten Berufsunfähigkeit zur

Ausübung der bisherigen Tätigkeit nicht in der Lage, aber auf einen Vergleichsbe-

ruf verweisbar ist, tritt bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit nicht allein dadurch

ein, dass ihm bei unverändertem Gesundheitszustand die zur Ausübung des Ver-

gleichsberufs erforderlichen Fähigkeiten abhanden kommen oder diese hinter der

Entwicklung zurückbleiben; ob er den Vergleichsberuf ausgeübt hat, ist unerheb-

lich.

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BGH, Urteil vom 7. Februar 2007 - IV ZR 232/03 - OLG Bamberg

LG Aschaffenburg

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Februar 2007

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevi-

sion des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Bamberg vom 4. September 2003

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten Leistungen aus einer Be-

rufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Anspruch darauf besteht nach § 1

Abs. 1 der dem Vertrag zugrunde liegenden Besonderen Bedingungen

(BB-BUZ), wenn der Versicherte zu mindestens 50% berufsunfähig wird.

Vollständige Berufsunfähigkeit liegt nach § 2 Abs. 1 BB-BUZ vor, wenn

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der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls,

die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich dauernd außerstande ist,

seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner

Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen

Lebensstellung entspricht.

Der 1962 geborene Kläger legte 1986 die Meisterprüfung im Stra-

ßenbauhandwerk ab und war bis 1992 im elterlichen Familienunterneh-

men tätig. Anschließend studierte er an der Fachhochschule Bauingeni-

eurwesen und ist seit 1996 Diplom-Ingenieur (FH). Nach dem Tod des

Vaters Mitte 1996 führte er den Betrieb weiter, seit Anfang 1997 allein

unter gelegentlichem Einsatz von Aushilfskräften. Er beschäftigt sich im

Wesentlichen mit Pflasterarbeiten.

Am 2. März 1998 erlitt er bei einem Skiunfall unter anderem eine

Brustwirbelknochenfraktur und eine Tibiafraktur links. Der Kläger be-

hauptet er sei seit dem 2. September 1998 aufgrund seiner Verletzungen

auf Dauer nicht mehr in der Lage, seinen Beruf als selbstständiger Stra-

ßenbaumeister auszuüben. Trotz erheblicher gesundheitlicher Beein-

trächtigungen habe er den Betrieb in eingeschränktem Umfang fortge-

führt, um die wirtschaftliche Existenz seiner Familie zu sichern. Auf die

Tätigkeit als angestellter Bauleiter könne er nicht verwiesen werden, weil

er auch dazu wegen der körperlichen Beeinträchtigungen und zudem

wegen fehlender Kenntnisse und mangels Erfahrung in diesem Beruf

nicht in der Lage sei. Nach einer operativ und strahlentherapeutisch be-

handelten Krebserkrankung im Jahre 1999 leide er an zunehmenden

psychischen Beschwerden, die sich zu einer im Frühjahr 2002 festge-

stellten Depression verstärkt hätten. Auch deshalb sei er dem Beruf ei-

nes Bauleiters gesundheitlich nicht gewachsen. Mit der im März 1999

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eingereichten Klage verlangt er die vereinbarte Rente (bis dahin aufge-

laufene Rückstände in Höhe von 5.796,55 € und Feststellung der Ver-

pflichtung zur Zahlung der laufenden Rente von jährlich etwa 10.500 €)

sowie Befreiung von der Pflicht zur Beitragszahlung (Rückzahlung von

5.149,90 € und Freistellung für die Zukunft).

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung

stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht

deren Leistungspflicht ab dem 1. Januar 2003 festgestellt und die Klage

im Übrigen abgewiesen. Die Beklagte erstrebt mit der Revision die voll-

ständige Klagabweisung, der Kläger mit der Anschlussrevision die Zu-

rückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

Die Rechtsmittel der Parteien führen zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I. Das Oberlandesgericht nimmt an, die Beklagte sei erst ab dem

1. Januar 2003 zur Leistung verpflichtet. Der Kläger sei aufgrund ge-

sundheitlicher Beeinträchtigungen zwar bereits seit 2. September 1998

zu mindestens 50% außerstande, seinen Beruf als selbstständiger Stra-

ßenbaumeister auszuüben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei

er jedoch trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen vom 2. Sep-

tember 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in der Lage gewesen, den von

der Beklagten aufgezeigten Vergleichsberuf eines Bauleiters auszuüben,

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den er aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung habe ausüben können

und der seiner bisherigen Lebensstellung entsprochen habe.

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Als Straßenbaumeister und Bauingenieur habe er im September

1998 die von Arbeitgebern an Bauleiter gestellten fachlichen Anforde-

rungen uneingeschränkt erfüllt. Erst mit zunehmendem Abstand zum

Studienende und den wachsenden Anforderungen der Arbeitgeber auf-

grund der schlechten Arbeitsmarktsituation habe der Kläger den An-

schluss an die neue Entwicklung verloren. Ihm fehlten insbesondere

Kenntnisse in EDV und CAD. Die Trendwende sei zwischen 2002 und

2003 erfolgt. Von September 1998 bis zum 31. Dezember 2002 habe er

über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, danach nicht mehr. Für die

Verweisbarkeit sei auf die zum Zeitpunkt der Geltendmachung bzw. der

Annahme der Berufsunfähigkeit tatsächlich vorhandenen Kenntnisse ab-

zustellen. Die Berufsfähigkeit könne jedoch aufgrund bestimmter Um-

stände, wie z.B. durch den Wegfall der Verweisungsmöglichkeit auf ei-

nen anderen Beruf, nachträglich entfallen mit der Folge der Leistungs-

pflicht des Versicherers.

Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers hätten der

Tätigkeit als Bauleiter nicht entgegengestanden. Nach den Ausführungen

des vom Landgericht hinzugezogenen medizinischen Sachverständigen

Prof. T. habe der Kläger leichte Arbeiten im Wechselrhythmus von

Sitzen und Stehen und ohne ausgesprochene Wirbelsäulenzwangshal-

tung und ohne ständiges Über-Kopf-Arbeiten vollschichtig, mittelschwere

Arbeiten mit den genannten Einschränkungen halbschichtig bis zu vier

Stunden und schwere Arbeiten nicht ausführen können. Die psychische

Beeinträchtigung habe der Sachverständige als gering eingeschätzt.

Aufgrund dieser Feststellungen sei die in zweiter Instanz gehörte be-

rufskundliche Sachverständige L. davon ausgegangen, der Kläger

könne den Beruf eines Bauleiters gesundheitsbedingt ausüben. Soweit

der Kläger geltend mache, seine gesundheitliche Beeinträchtigung im

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psychischen Bereich habe sich verstärkt, insbesondere lägen seit 1. April

2002 Leistungseinschränkungen aufgrund einer Depression vor, sei die-

ser Vortrag wegen Verspätung und im Übrigen als nicht sachdienliche

Klageänderung nicht zu berücksichtigen.

II. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

1. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, die Beklagte sei ab dem 1. Januar 2003 zur Leistung ver-

pflichtet, weil die im September 1998 gegebene Verweisbarkeit des Klä-

gers auf die Tätigkeit als Bauleiter nachträglich entfallen sei. Die Beden-

ken der Revision gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge sind

dagegen nicht begründet.

a) Kann der Versicherte seinen bisherigen Beruf aus gesundheitli-

chen Gründen nicht mehr ausüben, stehen bedingungsgemäße Berufs-

unfähigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 BB-BUZ und damit der Eintritt des

Versicherungsfalls noch nicht fest. Der Versicherte muss weiter aus ge-

sundheitlichen Gründen außerstande sein, eine andere Tätigkeit auszu-

üben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden

kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Maßgeblicher

Zeitpunkt für diese Prüfung ist nach ständiger Rechtsprechung des Se-

nats der (behauptete) Eintritt der Berufsunfähigkeit im bisher ausgeübten

Beruf (Urteile vom 12. Januar 2000 - IV ZR 85/99 - VersR 2000, 349 un-

ter 2 a und 3; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 211/98 - VersR 1999, 1134 un-

ter 2 b; vom 30. November 1994 - IV ZR 300/93 - VersR 1995, 159 unter

3 a und vom 13. Mai 1987 - IVa ZR 8/86 - VersR 1987, 753 unter I 3 c;

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ebenso Versicherungsrechts-Handbuch/Rixecker, § 46 Rdn. 121, 123;

Voit/Knappmann in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 2 BUZ Rdn. 28).

Ist der Versicherte im maßgeblichen Zeitpunkt imstande, einen

Vergleichsberuf auszuüben, so ist er nicht bedingungsgemäß berufsun-

fähig und der Versicherungsfall damit nicht eingetreten. Der Versiche-

rungsfall kann allerdings später eintreten, und zwar unabhängig davon,

ob der Versicherte den Vergleichsberuf ausübt oder - aus welchen Grün-

den auch immer - nicht ausübt. Das ist bedingungsgemäß aber nur dann

der Fall, wenn er zur Ausübung des Vergleichsberufs (und auch eines

anderen Vergleichsberufs) ausschließlich gesundheitsbedingt nicht mehr

in der Lage ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Juli 1993 - IV ZR 47/92 -

VersR 1993, 1220 unter 2). Der Wegfall der erforderlichen beruflichen

Kenntnisse oder deren Zurückbleiben hinter der Entwicklung und die al-

lein dadurch verursachte Unfähigkeit zu beruflicher Tätigkeit begründet

weder im ursprünglich ausgeübten noch im (ausgeübten oder nicht aus-

geübten) Vergleichsberuf bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit. Der

Versicherte, der im maßgeblichen Zeitpunkt verweisbar ist, eine Tätigkeit

im Vergleichsberuf aber nicht aufnimmt, hätte es dann in der Hand, die

Berufsunfähigkeit durch Zeitablauf herbeizuführen. Auch wenn er wegen

der allgemeinen Lage auf dem Arbeitsmarkt keine Stelle findet, führt dies

nicht zu einer vom Leistungsversprechen des Versicherers gedeckten

Berufsunfähigkeit (vgl. Senatsurteile vom 3. November 1999 - IV ZR

155/98 - VersR 2000, 171 unter I 3 b und vom 23. Juni 1999 aaO unter 3

b; Rixecker, aaO Rdn. 159 f.; a.A. Voit, Berufsunfähigkeitsversicherung

Rdn. 406).

b) Danach ist der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsge-

richts nicht seit dem 1. Januar 2003 bedingungsgemäß berufsunfähig

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geworden, weil er den Anschluss an die berufliche Entwicklung verloren

hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllte der Kläger

im September 1998 aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung die fach-

lichen Anforderungen an den Beruf eines Bauleiters uneingeschränkt,

war gesundheitlich in der Lage, diese Tätigkeit auszuüben und auf dem

Arbeitsmarkt nicht chancenlos. Um eine Stelle als Bauleiter hatte er sich

allerdings gar nicht erst bemüht, weil er seine bisherige Tätigkeit fortset-

zen wollte.

2. Die Anschlussrevision wendet sich zu Recht, insbesondere mit

Verfahrensrügen, gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger

habe überhaupt auf die Tätigkeit als Bauleiter verwiesen werden können.

a) Insoweit ist das Berufungsurteil einschließlich des Verfahrens

schon deshalb nach § 562 ZPO aufzuheben, weil wesentliche Ausfüh-

rungen der Sachverständigen L. unter Verstoß gegen §§ 160 Abs. 3

Nr. 4, 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht in das Protokoll der mündlichen Ver-

handlung vom 17. Juli 2003 aufgenommen worden sind. Ausweislich des

Protokolls hat die Sachverständige im Termin drei schriftliche, als Proto-

kollanlagen bezeichnete Stellungnahmen zu möglichen Verweisungsbe-

rufen übergeben, unter anderem zum Beruf des Bauleiters. Alle drei An-

lagen sind weder dem Protokoll beigefügt noch sonst in den Akten auf-

findbar. Der Inhalt der schriftlichen Stellungnahme ist auch weder im

Tatbestand noch - getrennt von der Beweiswürdigung - in den Entschei-

dungsgründen wiedergegeben. Eine revisionsgerichtliche Überprüfung

der Beweiswürdigung ist daher nicht möglich. Ein solcher Verfahrensfeh-

ler nötigt zur Aufhebung des Berufungsurteils (vgl. BGH, Beschluss vom

24. Juni 2003 - VI ZR 309/02 - NJW 2003, 3057 unter 2 und Urteile vom

11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00 - NJW 2001, 3269 unter II 1 b; vom

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21. April 1993 - XII ZR 126/91 - NJW-RR 1993, 1034 unter 2 bis 4; vom

24. Februar 1987 - VI ZR 295/85 - NJW-RR 1987, 1197 unter II 2 und

vom 18. September 1986 - I ZR 179/84 - NJW 1987, 1200 unter 2; Rei-

chold in Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 161 Rdn. 5).

Unbegründet ist dagegen die Rüge, der Sachverständigen sei der

Schriftsatz des Klägers vom 26. Juni 2003 nicht vorgelegt worden. Auf

dem Schriftsatz ist vermerkt, dass am 1. Juli 2003 eine Kopie an sie ab-

gesandt worden ist.

b) Davon abgesehen beruht die Feststellung des Berufungsge-

richts, der Kläger sei von September 1998 bis Ende 2002 gesundheitlich

in der Lage gewesen, die Tätigkeit eines Bauleiters auszuüben, auf ei-

nem weiteren gerügten Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht stützt

sich ebenso wie die berufskundliche Sachverständige L. , eine Sach-

bearbeiterin des Landesarbeitsamts, auf die Ausführungen des medizini-

schen Sachverständigen Prof. T. in erster Instanz. Dessen gutacht-

liche Äußerungen befassen sich aber nicht mit der Frage, ob der Kläger

gesundheitsbedingt als Bauleiter arbeiten kann und naturgemäß erst

recht nicht mit der erst im Berufungsverfahren durch Parteivortrag und

das berufskundliche Gutachten dargelegten konkreten Ausgestaltung

dieses Berufs. Das Gutachten von Prof. T. bietet deshalb keine trag-

fähige Grundlage für die Annahme, der Kläger sei dem Beruf des Baulei-

ters gesundheitlich gewachsen gewesen. Das Berufungsgericht hätte

deshalb unter Vorgabe des konkreten außermedizinischen Sachverhalts

ein ergänzendes Gutachten dazu einholen müssen (vgl. Senatsurteile

vom 12. Juni 1996 - IV ZR 118/95 - VersR 1996, 1090 unter II 2 und - IV

ZR 116/95 - VersR 1996, 959 unter II sowie BGHZ 119, 263, 266 f.). Es

ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass dies wegen eigener Sachkun-

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de des Berufungsgerichts und der berufskundlichen Sachverständigen

entbehrlich war.

c) Durchgreifend ist ferner die Rüge, das Berufungsgericht habe

unter Verstoß gegen § 286 ZPO das unter Beweis gestellte Vorbringen

des Klägers unberücksichtigt gelassen, auch aufgrund einer seit April

2002 bestehenden Depression habe er dem Beruf eines Bauleiters nicht

nachgehen können.

Die

Zurückweisung

wegen Verspätung nach §§ 523, 528 Abs. 2,

282 Abs. 1, 296 Abs. 2 ZPO a.F. ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil

sie nicht nachvollziehbar begründet ist. § 528 Abs. 2 ZPO a.F. betrifft

verspätetes Vorbringen im ersten Rechtszug, kann also den Vortrag des

Klägers zu der erst während des Berufungsverfahrens festgestellten De-

pression nicht betreffen. Zu welchem erheblich früheren Zeitpunkt der

Kläger dies im Berufungsverfahren hätte geltend machen müssen und

weshalb ihn der Vorwurf grober Nachlässigkeit trifft, legt das Berufungs-

gericht nicht dar.

Auch eine - nicht sachdienliche - Klageänderung liegt nicht vor.

Der Kläger hatte bereits in erster Instanz behauptet, seine Berufsfähig-

keit sei auch aufgrund psychischer Beschwerden beeinträchtigt.

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3. Zu einer abschließenden Entscheidung ist der Senat nicht in der

Lage, weil es hierzu an ausreichenden Feststellungen fehlt.

Terno Seiffert Wendt

Dr. Kessal-Wulf Felsch

Vorinstanzen:

LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 28.07.2000 - 1 O 152/99 -

OLG Bamberg, Entscheidung vom 04.09.2003 - 1 U 131/00 -