Urteil des BGH vom 17.12.1998

IX ZR 10/99

Verkündet am:

16. März 2000

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

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BGB § 775

a) Ist der Rechtsgrund für eine Bürgschaftsübernahme streitig, muß der Bürge, der

den Hauptschuldner auf Befreiung von der Bürgschaftsschuld in Anspruch

nimmt, beweisen, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die Rechte eines Beauf-

tragten zustehen.

b) Der Befreiungsanspruch ist auch dann nicht auf Zahlung an den Gläubiger ge-

richtet, wenn dieser den Bürgen bereits in Anspruch nimmt (im Anschluß an

BGHZ 140, 270, 274 f).

BGH, Urteil vom 16. März 2000 - IX ZR 10/99 - OLG Köln

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LG Köln

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die

Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 17. Dezember 1998 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten verurteilt wor-

den sind, als Gesamtschuldner auf die Bürgschaftsforderung, die

Gegenstand des Verfahrens 15 O 229/98 des Landgerichts Köln

ist, 40.000 DM nebst 6,81 % Zinsen seit dem 21. November 1997

zu zahlen, und festgestellt worden ist, daß die Beklagten ver-

pflichtet sind, den dem Kläger durch die Inanspruchnahme als

Bürge entstandenen und noch entstehenden Schaden zu erset-

zen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Am 21. März 1994 übernahm der Kläger gegenüber der S. K. (im folgen-

den: Bank) eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 40.000 DM zur Siche-

rung von Ansprüchen der Bank gegen die verklagten Eheleute, mit denen der

Kläger seinerzeit befreundet war. Darüber hinaus gewährte der Kläger den Be-

klagten Darlehen. Da die Beklagten ihre Bankverbindlichkeiten nicht erfüllten,

verklagte die Bank den Kläger aus der Bürgschaft auf Zahlung von 40.000 DM

nebst Zinsen (LG Köln 15 O 229/98).

Der Kläger hat seinerseits die Beklagten darauf in Anspruch genommen,

an die Bank die Beträge zu zahlen, welche die Bank von ihm - dem Kläger -

begehrt. Hilfsweise hat er Freistellung verlangt. Außerdem hat der Kläger die

Feststellung beantragt, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm auch jeglichen

weiteren durch die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft entstandenen und

noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Schließlich hat er Rückzahlung der

Darlehensbeträge verlangt und eine negative Feststellungsklage erhoben. Das

Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr

weitgehend stattgegeben. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Revi-

sion. Diese hat der Senat nur insoweit angenommen, als es um die Verurtei-

lung zur Zahlung von 40.000 DM an die Bank und die Feststellung der Ver-

pflichtung zum Schadensersatz geht.

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Entscheidungsgründe:

A.

Auch die Revision der Beklagten zu 2 ist zulässig, obwohl das Beru-

fungsgericht für diese die Beschwer auf lediglich 55.190 DM festgesetzt hat

[BU 19 a.E.]. An diese Wertfestsetzung ist der Senat nicht gebunden (§ 546

Abs. 3 Satz 2 ZPO). Sie kann nicht nur auf gesonderten Antrag vor Einlegung

der Revision, sondern auch danach (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1997 - VIII ZR

303/96, NJW 1997, 1241) - sei es im Annahme-, sei es im Urteilsverfahren -

überprüft werden.

Richtiger Ansicht nach beträgt der Wert der Beschwer für die Beklagte

zu 2 - ebenso wie für den Beklagten zu 1 - 70.000 DM. Die Aberkennung des

Anspruchs, den der Beklagte zu 1 hilfsweise - erfolglos - gegen den Darlehens-

rückzahlungsanspruch zur Aufrechnung gestellt hat, ist auch bei der Festset-

zung des Werts der Beschwer für die Beklagte zu 2 (allerdings lediglich in Hö-

he von 14.810 DM) zu berücksichtigen. Bei der subjektiven Klagehäufung ist

die Beschwer aller Streitgenossen zusammenzurechnen, soweit es sich nicht

um wirtschaftlich identische Streitgegenstände handelt (BGH, Urt. v. 28. Okto-

ber 1980 - VI ZR 303/79, NJW 1981, 578; v. 23. Juni 1983 - IVa ZR 136/82,

NJW 1984, 927, 928; v. 30. März 1998 - II ZR 146/96, NJW 1998, 2667, inso-

weit in BGHZ 138, 211 n. abgedr.). Dies ist hier nicht der Fall.

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B.

Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung und Zurück-

verweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger mache - im Hinblick auf

seine Inanspruchnahme als Bürge - einen Befreiungsanspruch gemäß § 775

Abs. 1 Nr. 3 BGB geltend. Dessen Voraussetzungen seien gegeben, weil die

Beklagten mit der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in Ver-

zug seien. Dies folge aus ihrer - von den Beklagten eingeräumten - gerichtli-

chen Inanspruchnahme seitens der Bank. Aus demselben Grunde sei der Be-

freiungsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung der Bürgschaftssumme an die

Bank gerichtet. Ihre Behauptung, daß der Kläger die Bürgschaft als vorläufige

Gegenleistung für die Übertragung von Geschäftsanteilen übernommen habe,

hätten die Beklagten nicht bewiesen; dies gehe zu ihren Lasten.

Der positive Feststellungsanspruch sei gerechtfertigt, weil dem Kläger

aus seiner Inanspruchnahme als Bürge über die Zahlung der Bürgschaftssum-

me hinaus ein Schaden entstehen könne, den die Beklagten als Gesamt-

schuldner zu ersetzen hätten.

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II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 40.000 DM nebst

Zinsen auf die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers gegenüber der Bank be-

ruht auf Rechtsfehlern.

a) Der Rechtsgrund für die Verbürgung durch den Kläger ist zwischen

den Parteien umstritten. Der Kläger hat behauptet, er habe die Bürgschaft "aus

Freundschaft" übernommen, um den Beklagten aus einer vorübergehenden

Geldverlegenheit zu helfen. Die Beklagten haben demgegenüber geltend ge-

macht, die Übernahme der Bürgschaft sei als "vorläufige Gegenleistung" für die

Abtretung von GmbH-Anteilen durch die Beklagte zu 2 an den Kläger anzuse-

hen. Dieses Vorbringen ist dahin zu verstehen, daß ein Bürgenregreß ausge-

schlossen sein sollte.

b) Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger habe die Voraussetzungen

eines Befreiungsanspruchs gemäß § 775 BGB schon nicht schlüssig dargetan.

Allerdings hat einen solchen Befreiungsanspruch nur ein Bürge, der die

Bürgschaft kraft Auftrags, auftragsloser Geschäftsführung oder Geschäfts-

besorgungsvertrags für den Hauptschuldner übernommen (§ 775 Abs. 1

Satz 1 BGB) und aus diesem Verhältnis gegen den Hauptschuldner einen

Rückgriffsanspruch hat (Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 775 Rdnr. 7;

MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 775 Rdnr. 1; Palandt/Sprau, BGB

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59. Aufl. § 775 Rdnr. 1; Schmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-

Handbuch § 91 Rdnr. 96). Die erforderliche Auslegung des Prozeßvortrags,

eine Bürgschaft sei "aus Freundschaft" übernommen worden, kann der Senat

selbst vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995,

2593, 2594 unter 2 b; v. 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210,

1211). Daß eine Bürgschaft "aus Freundschaft" übernommen wurde, schließt

das Bestehen eines Auftragsverhältnisses usw. nicht aus. Den Vortrag des

Klägers so zu verstehen, daß er sich "gefälligkeitshalber" - und nicht aufgrund

eines Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags - verbürgt habe und im Falle

seiner Inanspruchnahme als Bürge keinen Rückgriff gegen die Beklagten habe

nehmen wollen, wäre nicht interessengerecht. Wer eine Bürgschaft übernimmt

und damit für einen anderen Schuldhilfe leistet, kann dies von der Zahlung ei-

ner Vergütung (Avalprovision) durch den Hauptschuldner abhängig machen.

Sieht er davon ab, kann man bereits die Annahme des Auftrags zur Übernahme

der Bürgschaft als einen "Freundschaftsdienst" auffassen. Die Freundschaft

muß aber nicht so weit gehen, daß der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme

beim Hauptschuldner keinen Regreß nimmt. Für einen entsprechenden Ver-

zicht müssen besondere Anhaltspunkte vorliegen. Solche haben die Beklagten

nicht vorgetragen.

c) Die Revision rügt indes mit Recht, daß das Berufungsgericht die Be-

klagten für ihre Behauptung, die Bürgschaftsübernahme sei die Gegenleistung

für die Übertragung von Geschäftsanteilen gewesen, als beweisfällig angese-

hen hat. Insofern hat das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast

verkannt. Nicht die Beklagten hatten ihre Behauptung zu beweisen, sondern

umgekehrt der Kläger seine Behauptung, daß ihm bezüglich der Bürgschaft die

Rechte eines Beauftragten zustehen.

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Der Bürge, der einen Befreiungsanspruch gemäß § 775 BGB geltend

macht, hat die Erteilung des Bürgschaftsauftrags bzw. den Abschluß eines Ge-

schäftsbesorgungsvertrags oder das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ge-

schäftsführung ohne Auftrag darzutun und zu beweisen (MünchKomm-

BGB/Habersack, § 775 Rdnr. 16; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweis-

last im Privatrecht 2. Aufl. § 775 BGB Rdnr. 1). Denn dabei handelt es sich

- wie vorstehend unter b dargelegt - um die Voraussetzung des Befreiungsan-

spruchs.

d) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht auch insoweit, als

es angenommen hat, der Anspruch des § 775 BGB könne ausnahmsweise - so

auch im vorliegenden Fall - auf Zahlung an den Gläubiger gerichtet sein.

Grundsätzlich hat der Schuldner die Wahl, auf welche Art und Weise er den

Bürgen freistellen will. Er kann an den Gläubiger zahlen oder diesen, z.B.

durch Stellung einer anderen Sicherheit, zum Verzicht auf die Bürgschaft ver-

anlassen. Einen Zahlungsanspruch hat der Bürge erst, wenn er Rückgriff neh-

men darf. Dazu ist er gemäß § 774 BGB berechtigt, "soweit" er den Gläubiger

"befriedigt" hat. Selbst dann, wenn der Gläubiger gegen den Bürgen bereits ein

vollstreckbares Urteil auf Erfüllung erwirkt hat, wird dadurch nur ein Befrei-

ungsanspruch begründet (§ 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB); als Voraussetzung für eine

"Umwandlung" in einen Zahlungsanspruch kann dieser Umstand also nicht

ausreichen. Aus diesen Gründen hat sich der Senat mit Urteil vom 14. Januar

1999 (IX ZR 208/97, BGHZ 140, 270, 274 f = NJW 1999, 1182, 1183 f) gegen

die vorzeitige "Umwandlung" eines Befreiungs- in einen Zahlungsanspruch

ausgesprochen. Zwar betraf diese Entscheidung einen Anspruch des Bürgen

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auf Zahlung an sich selbst. Für die im vorliegenden Fall begehrte Zahlung an

den Gläubiger kann aber nichts anderes gelten.

2. Da das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Anspruchs des

Klägers auf Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit nicht rechtsfehlerfrei

festgestellt hat, kann auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Be-

klagten wegen Nichterfüllung keinen Bestand haben. Zwar hat das Berufungs-

gericht insoweit nicht ausdrücklich auf den Befreiungsanspruch des Klägers

gegen die Beklagten, sondern auf den Zahlungsanspruch der Bank gegen die

Beklagten abgestellt [BU 18 2. Abs.]. Die bloße Nichterfüllung der Bankver-

bindlichkeiten hätte die Beklagten dem Kläger gegenüber aber nicht schadens-

ersatzpflichtig werden lassen. Dazu konnte es erst kommen, wenn die Beklag-

ten zugleich einen Befreiungsanspruch des Klägers verletzten. Dazu ist nichts

vorgetragen.

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C.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-

che ist zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

(§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Paulusch Kreft Stodolkowitz

RiBGH Dr. Zugehör Ganter

ist erkrankt und an

der Unterschrift ver-

hindert.

Paulusch