Urteil des BGH, Az. XI ZR 228/08

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BGH (treu und glauben, culpa in contrahendo, treuhänder, abschluss, bereicherungsanspruch, vollmacht, ablösung, wirksamkeit, nichtigkeit, unterzeichnung)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 228/08 Verkündet

am:

28. April 2009

Mayer

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und Dr. Mat-

thias

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom

1. Juli 2008 wird auf seine Kosten, einschließlich der

außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Be-

klagten, zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten hauptsächlich über einen Bereicherungsaus-

gleich im Zusammenhang mit der Ablösung zur Baufinanzierung aufge-

nommener Zwischendarlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrun-

de:

Der Kläger, ein Zahnarzt, beteiligte sich aus Gründen der Steuer-

ersparnis mit drei Objekten an einem Bauherrenmodell. Dem Anlage-

konzept entsprechend beauftragten und bevollmächtigten er sowie seine

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Ehefrau im Rahmen eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages

am 1. Dezember 1981 in notarieller Form den Streithelfer der beklagten

Bank, einen Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (nachfolgend: Treuhän-

der), sie bei den zur Errichtung und Finanzierung der Immobilien not-

wendigen Vertragsabschlüssen oder Rechtshandlungen zu vertreten. Am

7./31. Januar 1982 schloss der Treuhänder, der keine Erlaubnis nach

dem Rechtsberatungsgesetz besaß, im Namen des Klägers mit der

Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) drei Zwischen-

darlehensverträge über insgesamt 1.922.400 DM. Die Nettokreditbeträge

wurden vereinbarungsgemäß auf das von dem Treuhänder eröffnete

Bauherrenkonto überwiesen und zur Durchführung der Bauvorhaben

verwendet. Zuvor hatte die Beklagte dem Kläger mit Formularschreiben

vom 8. Januar 1982 mitgeteilt, dass der Treuhänder für ihn ein Bauher-

renkonto errichtet und die Zwischendarlehen aufgenommen habe. Ferner

heißt es in dem Schreiben:

"Neben der Zwischenfinanzierung der noch aufzunehmenden

Fremdmittel wurden wir auch um Vorfinanzierung des von Ih-

nen zu erbringenden Eigenkapitals gebeten. Diese Eigenka-

pitalfinanzierungen werden Ihnen auf den jeweiligen Bauher-

renkonten mit der Unterkonto-Nr. 01 zur Verfügung gestellt.

Wir bitten Sie, uns Ihr Einverständnis mit den Bedingungen in

den beigefügten Kreditzusageschreiben durch rechtsverbind-

liche Unterzeichnung und Rücksendung dieses Schreibens zu

bestätigen."

Der Kläger kam dieser Bitte nach.

Am 21./23. Dezember 1982 schloss der Treuhänder namens des

Klägers mit der Beklagten drei endgültige Realkreditverträge über zu-

sammen 1.922.310 DM. Die Nettokredite wurden vertragsgemäß an die

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Beklagte zur Ablösung der Zwischendarlehen überwiesen. Der Kläger

genehmigte ausdrücklich die endgültigen Realkreditverträge und zahlte

die Darlehen bis auf einen Betrag von 354.000 € zurück. Im Jahr 1986

wurde über das Vermögen der Initiatorin des Bauherrenmodells mitsamt

der in ihr aufgegangenen Mietgarantin das Konkursverfahren eröffnet.

Mit Vertrag vom 28. September/10. Oktober 2005 verkaufte der

Kläger seinen angeblichen "Zahlungsanspruch aus Rückabwicklung von

Darlehensverträgen" an die F. Wirtschaftsberatungsgesell-

schaft mbH (nachfolgend: Käuferin) und trat ihr den Anspruch ab. Zwei

Anlageobjekte waren von dem Kläger schon vorher veräußert worden.

Der Kläger hält die von dem Treuhänder in seinem Namen ge-

schlossenen Zwischendarlehensverträge mangels Wirksamkeit des um-

fassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht für nichtig.

Außerdem macht er hilfsweise einen Schadensersatzanspruch wegen

Verschuldens bei Vertragsschluss geltend, weil die Beklagte die angeb-

lich schon damals bestehenden und ihr bekannten wirtschaftlichen

Schwierigkeiten der Mietgarantin pflichtwidrig verschwiegen habe. Der

Kläger hat daher die Beklagte auf Erstattung des zur Tilgung der Zwi-

schenfinanzierungsdarlehen aufgewendeten Betrages zuzüglich Zinsnut-

zungen seit 1984 bis 2005 über insgesamt 2.712.697,73 € nebst Ver-

zugszinsen in Anspruch genommen und hilfsweise Zahlung an die Käufe-

rin begehrt. Weiter hat er von der Beklagten die Zustimmung zur Lö-

schung der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Grundschuld

über 780.500 DM und die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung

der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde verlangt.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klä-

gers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelasse-

nen - Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter, den Zahlungsan-

spruch allerdings nur noch in Höhe von 1.391.376,30 € nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

1. Der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt. Da er seinen ver-

meintlichen Anspruch auf Rückzahlung des zur Tilgung der Zwischendar-

lehen aufgewandten Betrages zuzüglich Zinsnutzungen an die Käuferin

abgetreten habe, könne sich eine Prozessführungsbefugnis nur aus den

allgemeinen Grundsätzen über die gewillkürte Prozessstandschaft erge-

ben. Der Kläger habe jedoch schon nicht schlüssig dargelegt, ob er tat-

sächlich nur den angeblichen Bereicherungsanspruch oder daneben, wie

die Beklagte behaupte, auch die hilfsweise geltend gemachte Schadens-

ersatzforderung verkauft und abgetreten habe. Sein Vorbringen, er sei

von der Käuferin ermächtigt worden, die abgetretene Forderung außer-

gerichtlich oder gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen und

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auf sein eigenes Konto einzuziehen, reiche daher zur schlüssigen Darle-

gung einer Prozessführungsbefugnis nicht aus.

2. In der Sache selbst stehe dem Kläger ein Anspruch aus

Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte

zu. Die Ablösung der Zwischendarlehen durch die aus den genehmigten

Endfinanzierungsverträgen stammenden Geldern beruhe auf einer Leis-

tung des Klägers. Die Tilgung sei auch rechtsgrundlos erfolgt, weil der

umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der dem Treuhänder

erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbin-

dung mit § 134 BGB nichtig sei, so dass der Kläger bei Abschluss der

vorläufigen Darlehensverträge nicht wirksam vertreten worden sei. Ob er

die schwebend unwirksamen Verträge durch Unterzeichnung des Schrei-

bens der Beklagten vom 8. Januar 1982 genehmigt habe, könne offen

bleiben. Darauf und auf die weitere Frage, ob der Kläger überhaupt noch

Inhaber des Bereicherungsanspruchs sei, komme es nicht entscheidend

an, weil ein etwaiger Anspruch verjährt und die Inanspruchnahme der

Beklagten außerdem rechtsmissbräuchlich sei.

Die

für

bereicherungsrechtliche Ansprüche nach Art. 229 § 6

Abs. 1 Satz 1 EGBGB geltende dreijährige Regelverjährungsfrist des

§ 195 BGB habe nach § 199 Abs. 1 BGB am 1. Januar 2002 zu laufen

begonnen, weil die den Anspruch begründenden Tatsachen dem Kläger

am 31. Dezember 2001 bekannt gewesen seien. Eine unübersichtliche

oder zweifelhafte Rechtslage hinsichtlich der Wirksamkeit umfassender

Treuhandvollmachten habe seit den Urteilen des Bundesgerichtshofs

vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) und vom 11. Oktober 2001

(WM 2001, 2260) nicht mehr bestanden, so dass eine Klageerhebung

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zumutbar gewesen sei. Die vom Kläger im Mai 2006 erhobene Klage ha-

be daher den Eintritt der Verjährung nicht verhindert.

Zudem verstoße das Klagebegehren gegen den allgemeinen

Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Denn abgesehen davon,

dass die streitgegenständlichen Zwischendarlehensverträge bereits 1983

vollständig und beanstandungsfrei abgewickelt worden seien, habe der

Bundesgerichtshof erst in seinem Urteil vom 28. September 2000 (BGHZ

aaO) seine ständige Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Treuhandver-

trägen der vorliegenden Art aufgegeben. Der Bundesgerichtshof (WM

2000, 543) habe daher den Treuhänder trotz seines Verstoßes gegen

das Rechtsberatungsgesetz und der daraus resultierenden Nichtigkeit

des Treuhandvertrages für schutzwürdiger erachtet als den Auftragge-

ber, der von den schon viele Jahre zurückliegenden Dienstleistungen

profitiert habe. Auch wenn damit das Rechtsverhältnis zwischen dem

Kläger und der Beklagten als Kreditgeberin nicht unbedingt zu verglei-

chen sei, so komme aber der für diese Entscheidung maßgebliche Ver-

trauensschutzgedanke auch hier zum Tragen.

Eine

schadensersatzrechtliche

Rückabwicklung der streitgegen-

ständlichen Zwischendarlehensverträge nach den allgemeinen Regeln

der vorvertraglichen Verschuldenshaftung scheide bereits deshalb aus,

weil sich eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Mietgarantin

zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht abgezeichnet

habe.

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II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im

Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Klage

derzeit nicht an einer fehlenden Prozessführungsbefugnis des Klägers.

a) Eine gewillkürte Prozessstandschaft liegt vor, wenn der Pro-

zessführende ermächtigt ist, den geltend gemachten Anspruch im eige-

nen Namen einzuklagen und er ein eigenes rechtliches Interesse an der

Prozessführung hat (siehe etwa BGHZ 78, 1, 4; 94, 117, 121). Darüber

hinaus muss er sich im Rechtsstreit grundsätzlich auf die ihm erteilte

Ermächtigung berufen und deutlich zum Ausdruck bringen, wessen Recht

er geltend macht (BGHZ 94, 117, 122).

b) Diese Voraussetzungen sind nach dem im Revisionsverfahren

zugrunde zu legenden Sachverhalt gegeben.

aa) Der Kläger hat zum Nachweis seiner Aktivlegitimation unter

Zeugenbeweis vorgetragen, er sei von dem Prokuristen der Käuferin er-

mächtigt worden, den an sie allein abgetretenen Bereicherungsanspruch

außergerichtlich sowie gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen

und auf sein eigenes Konto einzuziehen. Mehr ist für die schlüssige Dar-

legung einer Ermächtigung analog § 185 Abs. 1 BGB nicht zu verlangen.

Zwar ist nach den Angaben der Beklagten auch die nur hilfsweise gel-

tend gemachte Schadensersatzforderung verkauft und abgetreten wor-

den. Dies und der weitere Umstand, dass der Kläger trotz gerichtlicher

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Aufforderung die schriftliche Abtretungsvereinbarung mit der Käuferin

nicht offen gelegt hat, machen aber sein diesbezügliches Vorbringen

nicht unschlüssig. Vielmehr ist bei lebensnaher Betrachtung davon aus-

zugehen, dass die Kaufvertragsparteien eine schadensersatzrechtliche

Rückabwicklung der aus ihrer Sicht nichtigen Zwischendarlehensverträge

nicht in Erwägung gezogen haben, so dass ein etwaiger verschuldens-

abhängiger Schadensersatzanspruch im Zweifel nicht mitverkauft und

daher auch nicht abgetreten worden ist. Dass die Käuferin den Vertrag

mit dem Kläger auch im Hinblick auf eine etwaige Haftung der Beklagten

nach den allgemeinen Grundsätzen der culpa in contrahendo geschlos-

sen hat, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden.

bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat der Kläger

auch ein rechtliches Eigeninteresse an der Prozessführung. Zwar ergibt

sich dies nicht unmittelbar aus § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages, wonach der

Kläger im Fall einer erfolgreichen Durchsetzung der abgetretenen "For-

derung" unter Anrechnung des vereinbarten Kaufpreises von 100.000 €

sowie nach Abzug von Kosten mit 30% an dem erstrittenen Betrag betei-

ligt ist. Vielmehr ist damit offenbar eine erfolgreiche Inanspruchnahme

der Beklagten durch die Käuferin selbst gemeint. Es unterliegt aber kei-

nem berechtigten Zweifel, dass die Vereinbarung nach dem Willen redli-

cher und vernünftiger Vertragspartner erst recht dann gelten soll, wenn

der Kläger als Verkäufer die gerichtliche Geltendmachung des abgetre-

tenen Bereicherungsanspruchs und damit im Zweifel auch das Prozess-

risiko übernimmt.

2. Dagegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es

einen Bereicherungsanspruch des Klägers im Zusammenhang mit der

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Ablösung der Zwischenfinanzierungskredite bejaht hat, den Angriffen der

Revisionserwiderung stand.

a) Der Kläger ist von dem Treuhänder bei Abschluss der Zwi-

schendarlehensverträge nicht wirksam vertreten worden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-

darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-

wicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im

Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Er-

laubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlosse-

ner Geschäftsbesorgungs- bzw. Treuhandvertrag und eine Vollmacht

zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Anlage-

objekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlungen sind

nichtig (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299 f.;

167, 223, Tz. 12; 174, 334, Tz. 15; 178, 271, Tz. 33; Senatsurteile vom

5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, Tz. 14, vom 27. Fe-

bruar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 15 und vom 26. Februar

2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26). Der vorliegende Geschäfts-

besorgungsvertrag und die Vollmacht haben, wie auch die Revisionser-

widerung nicht in Zweifel zieht, einen solchen umfassenden Charakter

mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistungen. Da der Treuhänder

keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, konnte er den Kläger somit

bei Abschluss der Zwischenfinanzierungsverträge nicht wirksam vertre-

ten.

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Beru-

fungsgericht es nicht versäumt, aus § 172 Abs. 1 BGB eine Wirksamkeit

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der Zwischendarlehensverträge im Verhältnis zur Beklagten herzuleiten.

Zwar muss der Kläger im Rahmen des primär geltend gemachten Berei-

cherungsanspruchs die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der

Vertretungsmacht des Treuhänders und damit auch das Fehlen einer

Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB darlegen und

beweisen (siehe dazu Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR

262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR 253/07, WM 2008, 2158,

Tz. 36). Der Kläger hat aber nachdrücklich bestritten, dass der Beklagten

bei Abschluss der vorläufigen Darlehensverträge eine Ausfertigung der

den Treuhänder als seinen Vertreter legitimierenden Vollmachtsurkunde

vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa Senat BGHZ 161, 15, 29;

Senatsurteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 20

m.w.N.). Die Beklagte war daher aufgrund der ihr obliegenden sekundä-

ren Darlegungslast (vgl. dazu Lindner, jurisPR-BGHZivilR 24/2008,

Anm. 1; P. Schmidt, EWiR 2009, 103, 104) gehalten, konkret zu den Um-

ständen einer Urkundenvorlage vorzutragen. Dieser Verpflichtung ist die

Beklagte nicht nachgekommen.

c) Die schwebend unwirksamen Zwischenfinanzierungsverträge

sind nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung des

vollmachtlosen Vertreterhandelns des Treuhänders wirksam geworden

(§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB).

aa) Eine stillschweigende Genehmigung setzt im Allgemeinen vor-

aus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Ver-

trages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet

(st. Rspr., BGHZ

159, 294, 304; siehe ferner Senatsurteil vom

27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503). Dies ist von

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der Beklagten nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsge-

richt nicht festgestellt worden.

bb) Der Kläger hat die vollmachtlosen Zwischenfinanzierungsver-

träge auch nicht durch die Unterzeichnung des Formularschreibens der

Beklagten vom 8. Januar 1982 ausdrücklich genehmigt. Nach seinem

klaren und eindeutigen Wortlaut bezog sich die von der Beklagten erbe-

tene Unterzeichnung ihres Schreibens ausschließlich auf das von ihr un-

terbreitete Angebot zur Vorfinanzierung des vom Kläger aufzubringenden

Eigenkapitals. Nur in diesem Zusammenhang sollte er, was die Revisi-

onserwiderung verkennt, sein Einverständnis mit der Kreditzusage erklä-

ren. Für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer

Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 351 f.; siehe auch Senatsurteil vom

27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503), fehlt jeder An-

haltspunkt. Im Gegenteil zeigt das Schreiben, dass die Beklagte die um-

fassende Vollmacht dem damaligen allgemeinen Rechtsverständnis ent-

sprechend (siehe dazu Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04,

WM 2005, 1520, 1522) für wirksam hielt, weil sie den Kläger sonst nicht

über den "Abschluss" der Zwischendarlehensverträge unterrichtet und

sich hierbei ausdrücklich auf den "Vollmachts- und Treuhandauftrag" be-

rufen hätte.

d) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen,

dass der Kläger durch die vertragsgemäße Überweisung der Kredite aus

den von ihm ausdrücklich genehmigten Enddarlehensverträgen an die

Beklagte einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1

BGB erworben hat. Da die Beklagte mangels Wirksamkeit der Zwischen-

darlehensverträge keine Rückzahlungsforderungen gemäß § 607 Abs. 1

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BGB aF besaß und für einen Bereicherungsanspruch nichts vorgetragen

ist, ist sie ungerechtfertigt bereichert. Die Beklagte muss daher sowohl

das Erlangte (§ 812 Abs. 1 BGB) als auch die daraus gezogenen Nut-

zungen (§ 818 Abs. 1 BGB) herausgeben. Insoweit werden von der Revi-

sionserwiderung gegen die angefochtene Entscheidung des Berufungs-

gerichts auch keine Einwendungen erhoben.

3. Ob der Bereicherungsanspruch des Klägers - wie das Beru-

fungsgericht angenommen hat - gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB,

Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt ist, kann offen bleiben. Aller-

dings hat der erkennende Senat in seinen erst nach Erlass der angefoch-

tenen Entscheidung des Berufungsgerichts erlassenen Urteilen vom

23. September 2008 (XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR

253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36) näher dargelegt, dass zu den tatsächli-

chen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, auch die Tatsachen gehören, aus denen

das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit

des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde, folgt. Dazu zählt

auch der Nachweis, dass die nichtige Treuhandvollmacht nicht nach den

Regeln der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Bank als

wirksam anzusehen ist (siehe Senatsurteile, aaO). Die Frage, ob die von

der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung danach durchgreift, be-

darf jedoch keiner Entscheidung, weil es dem Kläger jedenfalls nach dem

allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist,

sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der Zwischendarle-

hensverträge zu berufen.

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4. Die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach der Geltendma-

chung des Bereicherungsanspruchs der Einwand der unzulässigen

Rechtsausübung entgegensteht, lässt im Ergebnis keinen Rechtsfehler

erkennen.

a) Durch eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes von Treu

und Glauben (§ 242 BGB) darf allerdings der Schutzzweck des Rechts-

beratungsgesetzes (siehe dazu BVerfG, WM 2002, 976, 977 m.w.N.; vgl.

auch BGHZ 37, 258, 261 f.) grundsätzlich nicht außer Kraft gesetzt wer-

den. Vielmehr müssen unter Berücksichtigung des Verhaltens des Auf-

traggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Um-

stände des konkreten Einzelfalles sachlich rechtfertigen, die Interessen

des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten als die

des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers (vgl. BGHZ 159,

294, 305).

Vor diesem Hintergrund hat es der erkennende Senat abgelehnt, in

der Mitwirkung des nicht wirksam vertretenen Kreditnehmers an einer

Prolongation oder Ablösung bzw. Erfüllung des nichtigen Darlehensver-

trages ein widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten zu sehen

(Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501,

504 und vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, Tz. 18).

Ebenso ist der Umstand, dass der Betroffene den Kontoeröffnungsantrag

auf Wunsch der kreditgebenden Bank in Unkenntnis der Nichtigkeit der

umfassenden Treuhandvollmacht unterzeichnet hatte, nicht für ausrei-

chend erachtet worden, um eine Bindung an den vollmachtlosen Darle-

hensvertrag zu bejahen (Senatsurteile vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06,

WM 2008, 1782, Tz. 17 und XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 17). Da-

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gegen hat der Senat in der Berufung des Kreditnehmers auf die Nichtig-

keit des vollmachtlosen Endfinanzierungsvertrages einen Verstoß gegen

den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erblickt,

weil dieser den konzeptionsgemäß untrennbar damit verbundenen Zwi-

schendarlehensvertrag mit der kreditgebenden Bank selbst abgeschlos-

sen hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21,

24).

b) Nach diesen Maßstäben ist es dem Kläger auch hier nach Treu

und Glauben verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit

der Zwischenfinanzierungsverträge mangels wirksamer Vollmacht des

Treuhänders zu berufen. Nach der Konzeption des Bauherrenmodells

sollten die Zwischendarlehen schon nach kurzer Zeit durch endgültige

Darlehen abgelöst und bedient werden. Dabei bildete der Abschluss der

Endfinanzierungsverträge allein schon wegen der ungleich längeren

Laufzeit gegenüber den kurzfristigen Zwischendarlehensverträgen den

Schwerpunkt der sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als eine Einheit

darstellenden Kreditgeschäfte. Dadurch, dass der Kläger die endgültigen

Darlehensverträge ausdrücklich genehmigt und über Jahre hinweg ord-

nungsgemäß bedient hat, hat er klar und deutlich zum Ausdruck ge-

bracht, dass die Rechtsgeschäfte im Ganzen dem Anlagekonzept ent-

sprechend durchgeführt werden sollen. Das ergibt sich auch aus der

Aufnahme des Kredits zur Vorfinanzierung des geschuldeten Eigenkapi-

tals durch den Kläger durch Unterzeichnung des Formularschreibens der

Beklagten vom 8. Januar 1982. Unter Berücksichtigung dieser besonde-

ren Umstände des vorliegenden Einzelfalls verhält sich der Kläger wider-

sprüchlich und daher treuwidrig, wenn er sich zwar an den langfristigen

und immer noch laufenden Endfinanzierungsverträgen, hingegen nicht an

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den schon vor vielen Jahren ordnungsgemäß abgewickelten Zwischen-

darlehensverträgen festhalten lassen und auf diese Weise aus der Nich-

tigkeit der Zwischendarlehensverträge Nutzen ziehen will.

5. Dem Kläger steht auch nicht der hilfsweise gegen die Beklagte

geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei

Vertragsschluss zu. Der Vorwurf des Klägers, die kreditgewährende Be-

klagte habe die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Mietgarantin und

damit einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand bei Ab-

schluss der Zwischendarlehensverträge im Januar 1982 pflichtwidrig ver-

schwiegen, ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat,

substanzlos. Nichts deutet darauf hin, dass die Beklagte zum damaligen

Zeitpunkt von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung

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der erst rund vier Jahre später in Konkurs gefallenen Mietgarantin wuss-

te oder bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt wissen

musste.

Wiechers Müller

Ellenberger

Grüneberg

Matthias

Vorinstanzen:

LG Göttingen, Entscheidung vom 24.05.2007 - 2 O 354/06 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 01.07.2008 - 7 U 99/07 -