Urteil des BGH, Az. XI ZR 228/08

BGH (treu und glauben, culpa in contrahendo, treuhänder, abschluss, bereicherungsanspruch, vollmacht, ablösung, wirksamkeit, nichtigkeit, unterzeichnung)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 228/08 Verkündet
am:
28. April 2009
Mayer
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 28. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und Dr. Mat-
thias
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7. Zi-
vilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom
1. Juli 2008 wird auf seine Kosten, einschließlich der
außergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Be-
klagten, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten hauptsächlich über einen Bereicherungsaus-
gleich im Zusammenhang mit der Ablösung zur Baufinanzierung aufge-
nommener Zwischendarlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrun-
de:
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Der Kläger, ein Zahnarzt, beteiligte sich aus Gründen der Steuer-
ersparnis mit drei Objekten an einem Bauherrenmodell. Dem Anlage-
konzept entsprechend beauftragten und bevollmächtigten er sowie seine
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Ehefrau im Rahmen eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages
am 1. Dezember 1981 in notarieller Form den Streithelfer der beklagten
Bank, einen Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (nachfolgend: Treuhän-
der), sie bei den zur Errichtung und Finanzierung der Immobilien not-
wendigen Vertragsabschlüssen oder Rechtshandlungen zu vertreten. Am
7./31. Januar 1982 schloss der Treuhänder, der keine Erlaubnis nach
dem Rechtsberatungsgesetz besaß, im Namen des Klägers mit der
Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) drei Zwischen-
darlehensverträge über insgesamt 1.922.400 DM. Die Nettokreditbeträge
wurden vereinbarungsgemäß auf das von dem Treuhänder eröffnete
Bauherrenkonto überwiesen und zur Durchführung der Bauvorhaben
verwendet. Zuvor hatte die Beklagte dem Kläger mit Formularschreiben
vom 8. Januar 1982 mitgeteilt, dass der Treuhänder für ihn ein Bauher-
renkonto errichtet und die Zwischendarlehen aufgenommen habe. Ferner
heißt es in dem Schreiben:
"Neben der Zwischenfinanzierung der noch aufzunehmenden
Fremdmittel wurden wir auch um Vorfinanzierung des von Ih-
nen zu erbringenden Eigenkapitals gebeten. Diese Eigenka-
pitalfinanzierungen werden Ihnen auf den jeweiligen Bauher-
renkonten mit der Unterkonto-Nr. 01 zur Verfügung gestellt.
Wir bitten Sie, uns Ihr Einverständnis mit den Bedingungen in
den beigefügten Kreditzusageschreiben durch rechtsverbind-
liche Unterzeichnung und Rücksendung dieses Schreibens zu
bestätigen."
Der Kläger kam dieser Bitte nach.
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Am 21./23. Dezember 1982 schloss der Treuhänder namens des
Klägers mit der Beklagten drei endgültige Realkreditverträge über zu-
sammen 1.922.310 DM. Die Nettokredite wurden vertragsgemäß an die
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Beklagte zur Ablösung der Zwischendarlehen überwiesen. Der Kläger
genehmigte ausdrücklich die endgültigen Realkreditverträge und zahlte
die Darlehen bis auf einen Betrag von 354.000 € zurück. Im Jahr 1986
wurde über das Vermögen der Initiatorin des Bauherrenmodells mitsamt
der in ihr aufgegangenen Mietgarantin das Konkursverfahren eröffnet.
Mit Vertrag vom 28. September/10. Oktober 2005 verkaufte der
Kläger seinen angeblichen "Zahlungsanspruch aus Rückabwicklung von
Darlehensverträgen" an die F. Wirtschaftsberatungsgesell-
schaft mbH (nachfolgend: Käuferin) und trat ihr den Anspruch ab. Zwei
Anlageobjekte waren von dem Kläger schon vorher veräußert worden.
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Der Kläger hält die von dem Treuhänder in seinem Namen ge-
schlossenen Zwischendarlehensverträge mangels Wirksamkeit des um-
fassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht für nichtig.
Außerdem macht er hilfsweise einen Schadensersatzanspruch wegen
Verschuldens bei Vertragsschluss geltend, weil die Beklagte die angeb-
lich schon damals bestehenden und ihr bekannten wirtschaftlichen
Schwierigkeiten der Mietgarantin pflichtwidrig verschwiegen habe. Der
Kläger hat daher die Beklagte auf Erstattung des zur Tilgung der Zwi-
schenfinanzierungsdarlehen aufgewendeten Betrages zuzüglich Zinsnut-
zungen seit 1984 bis 2005 über insgesamt 2.712.697,73 € nebst Ver-
zugszinsen in Anspruch genommen und hilfsweise Zahlung an die Käufe-
rin begehrt. Weiter hat er von der Beklagten die Zustimmung zur Lö-
schung der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Grundschuld
über 780.500 DM und die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung
der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde verlangt.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klä-
gers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelasse-
nen - Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter, den Zahlungsan-
spruch allerdings nur noch in Höhe von 1.391.376,30 € nebst Zinsen.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
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I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
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1. Der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt. Da er seinen ver-
meintlichen Anspruch auf Rückzahlung des zur Tilgung der Zwischendar-
lehen aufgewandten Betrages zuzüglich Zinsnutzungen an die Käuferin
abgetreten habe, könne sich eine Prozessführungsbefugnis nur aus den
allgemeinen Grundsätzen über die gewillkürte Prozessstandschaft erge-
ben. Der Kläger habe jedoch schon nicht schlüssig dargelegt, ob er tat-
sächlich nur den angeblichen Bereicherungsanspruch oder daneben, wie
die Beklagte behaupte, auch die hilfsweise geltend gemachte Schadens-
ersatzforderung verkauft und abgetreten habe. Sein Vorbringen, er sei
von der Käuferin ermächtigt worden, die abgetretene Forderung außer-
gerichtlich oder gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen und
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auf sein eigenes Konto einzuziehen, reiche daher zur schlüssigen Darle-
gung einer Prozessführungsbefugnis nicht aus.
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2. In der Sache selbst stehe dem Kläger ein Anspruch aus
Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) gegen die Beklagte
zu. Die Ablösung der Zwischendarlehen durch die aus den genehmigten
Endfinanzierungsverträgen stammenden Geldern beruhe auf einer Leis-
tung des Klägers. Die Tilgung sei auch rechtsgrundlos erfolgt, weil der
umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag mitsamt der dem Treuhänder
erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbin-
dung mit § 134 BGB nichtig sei, so dass der Kläger bei Abschluss der
vorläufigen Darlehensverträge nicht wirksam vertreten worden sei. Ob er
die schwebend unwirksamen Verträge durch Unterzeichnung des Schrei-
bens der Beklagten vom 8. Januar 1982 genehmigt habe, könne offen
bleiben. Darauf und auf die weitere Frage, ob der Kläger überhaupt noch
Inhaber des Bereicherungsanspruchs sei, komme es nicht entscheidend
an, weil ein etwaiger Anspruch verjährt und die Inanspruchnahme der
Beklagten außerdem rechtsmissbräuchlich sei.
Die
für
bereicherungsrechtliche Ansprüche nach Art. 229 § 6
Abs. 1 Satz 1 EGBGB geltende dreijährige Regelverjährungsfrist des
§ 195 BGB habe nach § 199 Abs. 1 BGB am 1. Januar 2002 zu laufen
begonnen, weil die den Anspruch begründenden Tatsachen dem Kläger
am 31. Dezember 2001 bekannt gewesen seien. Eine unübersichtliche
oder zweifelhafte Rechtslage hinsichtlich der Wirksamkeit umfassender
Treuhandvollmachten habe seit den Urteilen des Bundesgerichtshofs
vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) und vom 11. Oktober 2001
(WM 2001, 2260) nicht mehr bestanden, so dass eine Klageerhebung
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zumutbar gewesen sei. Die vom Kläger im Mai 2006 erhobene Klage ha-
be daher den Eintritt der Verjährung nicht verhindert.
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Zudem verstoße das Klagebegehren gegen den allgemeinen
Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Denn abgesehen davon,
dass die streitgegenständlichen Zwischendarlehensverträge bereits 1983
vollständig und beanstandungsfrei abgewickelt worden seien, habe der
Bundesgerichtshof erst in seinem Urteil vom 28. September 2000 (BGHZ
aaO) seine ständige Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Treuhandver-
trägen der vorliegenden Art aufgegeben. Der Bundesgerichtshof (WM
2000, 543) habe daher den Treuhänder trotz seines Verstoßes gegen
das Rechtsberatungsgesetz und der daraus resultierenden Nichtigkeit
des Treuhandvertrages für schutzwürdiger erachtet als den Auftragge-
ber, der von den schon viele Jahre zurückliegenden Dienstleistungen
profitiert habe. Auch wenn damit das Rechtsverhältnis zwischen dem
Kläger und der Beklagten als Kreditgeberin nicht unbedingt zu verglei-
chen sei, so komme aber der für diese Entscheidung maßgebliche Ver-
trauensschutzgedanke auch hier zum Tragen.
Eine
schadensersatzrechtliche
Rückabwicklung der streitgegen-
ständlichen Zwischendarlehensverträge nach den allgemeinen Regeln
der vorvertraglichen Verschuldenshaftung scheide bereits deshalb aus,
weil sich eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Mietgarantin
zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht abgezeichnet
habe.
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II.
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Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im
Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
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1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert die Klage
derzeit nicht an einer fehlenden Prozessführungsbefugnis des Klägers.
a) Eine gewillkürte Prozessstandschaft liegt vor, wenn der Pro-
zessführende ermächtigt ist, den geltend gemachten Anspruch im eige-
nen Namen einzuklagen und er ein eigenes rechtliches Interesse an der
Prozessführung hat (siehe etwa BGHZ 78, 1, 4; 94, 117, 121). Darüber
hinaus muss er sich im Rechtsstreit grundsätzlich auf die ihm erteilte
Ermächtigung berufen und deutlich zum Ausdruck bringen, wessen Recht
er geltend macht (BGHZ 94, 117, 122).
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b) Diese Voraussetzungen sind nach dem im Revisionsverfahren
zugrunde zu legenden Sachverhalt gegeben.
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aa) Der Kläger hat zum Nachweis seiner Aktivlegitimation unter
Zeugenbeweis vorgetragen, er sei von dem Prokuristen der Käuferin er-
mächtigt worden, den an sie allein abgetretenen Bereicherungsanspruch
außergerichtlich sowie gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen
und auf sein eigenes Konto einzuziehen. Mehr ist für die schlüssige Dar-
legung einer Ermächtigung analog § 185 Abs. 1 BGB nicht zu verlangen.
Zwar ist nach den Angaben der Beklagten auch die nur hilfsweise gel-
tend gemachte Schadensersatzforderung verkauft und abgetreten wor-
den. Dies und der weitere Umstand, dass der Kläger trotz gerichtlicher
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Aufforderung die schriftliche Abtretungsvereinbarung mit der Käuferin
nicht offen gelegt hat, machen aber sein diesbezügliches Vorbringen
nicht unschlüssig. Vielmehr ist bei lebensnaher Betrachtung davon aus-
zugehen, dass die Kaufvertragsparteien eine schadensersatzrechtliche
Rückabwicklung der aus ihrer Sicht nichtigen Zwischendarlehensverträge
nicht in Erwägung gezogen haben, so dass ein etwaiger verschuldens-
abhängiger Schadensersatzanspruch im Zweifel nicht mitverkauft und
daher auch nicht abgetreten worden ist. Dass die Käuferin den Vertrag
mit dem Kläger auch im Hinblick auf eine etwaige Haftung der Beklagten
nach den allgemeinen Grundsätzen der culpa in contrahendo geschlos-
sen hat, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden.
bb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat der Kläger
auch ein rechtliches Eigeninteresse an der Prozessführung. Zwar ergibt
sich dies nicht unmittelbar aus § 3 Abs. 2 des Kaufvertrages, wonach der
Kläger im Fall einer erfolgreichen Durchsetzung der abgetretenen "For-
derung" unter Anrechnung des vereinbarten Kaufpreises von 100.000 €
sowie nach Abzug von Kosten mit 30% an dem erstrittenen Betrag betei-
ligt ist. Vielmehr ist damit offenbar eine erfolgreiche Inanspruchnahme
der Beklagten durch die Käuferin selbst gemeint. Es unterliegt aber kei-
nem berechtigten Zweifel, dass die Vereinbarung nach dem Willen redli-
cher und vernünftiger Vertragspartner erst recht dann gelten soll, wenn
der Kläger als Verkäufer die gerichtliche Geltendmachung des abgetre-
tenen Bereicherungsanspruchs und damit im Zweifel auch das Prozess-
risiko übernimmt.
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2. Dagegen hält die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es
einen Bereicherungsanspruch des Klägers im Zusammenhang mit der
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Ablösung der Zwischenfinanzierungskredite bejaht hat, den Angriffen der
Revisionserwiderung stand.
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a) Der Kläger ist von dem Treuhänder bei Abschluss der Zwi-
schendarlehensverträge nicht wirksam vertreten worden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-
darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-
wicklung eines Fondsbeitritts oder Erwerbs einer Eigentumswohnung im
Rahmen eines Steuersparmodells für den Auftraggeber besorgt, der Er-
laubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlosse-
ner Geschäftsbesorgungs- bzw. Treuhandvertrag und eine Vollmacht
zum Abschluss aller mit dem Erwerb und der Finanzierung des Anlage-
objekts zusammenhängenden Verträge bzw. Rechtshandlungen sind
nichtig (st. Rspr., vgl. etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299 f.;
167, 223, Tz. 12; 174, 334, Tz. 15; 178, 271, Tz. 33; Senatsurteile vom
5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, Tz. 14, vom 27. Fe-
bruar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 15 und vom 26. Februar
2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, Tz. 26). Der vorliegende Geschäfts-
besorgungsvertrag und die Vollmacht haben, wie auch die Revisionser-
widerung nicht in Zweifel zieht, einen solchen umfassenden Charakter
mit mannigfaltigen rechtlichen Beratungsleistungen. Da der Treuhänder
keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, konnte er den Kläger somit
bei Abschluss der Zwischenfinanzierungsverträge nicht wirksam vertre-
ten.
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b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Beru-
fungsgericht es nicht versäumt, aus § 172 Abs. 1 BGB eine Wirksamkeit
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der Zwischendarlehensverträge im Verhältnis zur Beklagten herzuleiten.
Zwar muss der Kläger im Rahmen des primär geltend gemachten Berei-
cherungsanspruchs die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der
Vertretungsmacht des Treuhänders und damit auch das Fehlen einer
Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB darlegen und
beweisen (siehe dazu Senatsurteile vom 23. September 2008 - XI ZR
262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR 253/07, WM 2008, 2158,
Tz. 36). Der Kläger hat aber nachdrücklich bestritten, dass der Beklagten
bei Abschluss der vorläufigen Darlehensverträge eine Ausfertigung der
den Treuhänder als seinen Vertreter legitimierenden Vollmachtsurkunde
vorlag (zu dieser Voraussetzung siehe etwa Senat BGHZ 161, 15, 29;
Senatsurteil vom 29. Juli 2008 - XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 20
m.w.N.). Die Beklagte war daher aufgrund der ihr obliegenden sekundä-
ren Darlegungslast (vgl. dazu Lindner, jurisPR-BGHZivilR 24/2008,
Anm. 1; P. Schmidt, EWiR 2009, 103, 104) gehalten, konkret zu den Um-
ständen einer Urkundenvorlage vorzutragen. Dieser Verpflichtung ist die
Beklagte nicht nachgekommen.
c) Die schwebend unwirksamen Zwischenfinanzierungsverträge
sind nicht durch eine ausdrückliche oder konkludente Genehmigung des
vollmachtlosen Vertreterhandelns des Treuhänders wirksam geworden
(§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB).
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aa) Eine stillschweigende Genehmigung setzt im Allgemeinen vor-
aus, dass der Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit des Ver-
trages bzw. Rechtsgeschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet
(st. Rspr., BGHZ
159, 294, 304; siehe ferner Senatsurteil vom
27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503). Dies ist von
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der Beklagten nicht vorgetragen und infolgedessen vom Berufungsge-
richt nicht festgestellt worden.
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bb) Der Kläger hat die vollmachtlosen Zwischenfinanzierungsver-
träge auch nicht durch die Unterzeichnung des Formularschreibens der
Beklagten vom 8. Januar 1982 ausdrücklich genehmigt. Nach seinem
klaren und eindeutigen Wortlaut bezog sich die von der Beklagten erbe-
tene Unterzeichnung ihres Schreibens ausschließlich auf das von ihr un-
terbreitete Angebot zur Vorfinanzierung des vom Kläger aufzubringenden
Eigenkapitals. Nur in diesem Zusammenhang sollte er, was die Revisi-
onserwiderung verkennt, sein Einverständnis mit der Kreditzusage erklä-
ren. Für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer
Deutung nicht stellt (BGHZ 47, 341, 351 f.; siehe auch Senatsurteil vom
27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503), fehlt jeder An-
haltspunkt. Im Gegenteil zeigt das Schreiben, dass die Beklagte die um-
fassende Vollmacht dem damaligen allgemeinen Rechtsverständnis ent-
sprechend (siehe dazu Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04,
WM 2005, 1520, 1522) für wirksam hielt, weil sie den Kläger sonst nicht
über den "Abschluss" der Zwischendarlehensverträge unterrichtet und
sich hierbei ausdrücklich auf den "Vollmachts- und Treuhandauftrag" be-
rufen hätte.
d) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen,
dass der Kläger durch die vertragsgemäße Überweisung der Kredite aus
den von ihm ausdrücklich genehmigten Enddarlehensverträgen an die
Beklagte einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1
BGB erworben hat. Da die Beklagte mangels Wirksamkeit der Zwischen-
darlehensverträge keine Rückzahlungsforderungen gemäß § 607 Abs. 1
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BGB aF besaß und für einen Bereicherungsanspruch nichts vorgetragen
ist, ist sie ungerechtfertigt bereichert. Die Beklagte muss daher sowohl
das Erlangte (§ 812 Abs. 1 BGB) als auch die daraus gezogenen Nut-
zungen (§ 818 Abs. 1 BGB) herausgeben. Insoweit werden von der Revi-
sionserwiderung gegen die angefochtene Entscheidung des Berufungs-
gerichts auch keine Einwendungen erhoben.
3. Ob der Bereicherungsanspruch des Klägers - wie das Beru-
fungsgericht angenommen hat - gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB,
Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt ist, kann offen bleiben. Aller-
dings hat der erkennende Senat in seinen erst nach Erlass der angefoch-
tenen Entscheidung des Berufungsgerichts erlassenen Urteilen vom
23. September 2008 (XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 21 und XI ZR
253/07, WM 2008, 2158, Tz. 36) näher dargelegt, dass zu den tatsächli-
chen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1
Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, auch die Tatsachen gehören, aus denen
das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit
des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde, folgt. Dazu zählt
auch der Nachweis, dass die nichtige Treuhandvollmacht nicht nach den
Regeln der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Bank als
wirksam anzusehen ist (siehe Senatsurteile, aaO). Die Frage, ob die von
der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung danach durchgreift, be-
darf jedoch keiner Entscheidung, weil es dem Kläger jedenfalls nach dem
allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist,
sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der Zwischendarle-
hensverträge zu berufen.
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4. Die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach der Geltendma-
chung des Bereicherungsanspruchs der Einwand der unzulässigen
Rechtsausübung entgegensteht, lässt im Ergebnis keinen Rechtsfehler
erkennen.
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a) Durch eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes von Treu
und Glauben (§ 242 BGB) darf allerdings der Schutzzweck des Rechts-
beratungsgesetzes (siehe dazu BVerfG, WM 2002, 976, 977 m.w.N.; vgl.
auch BGHZ 37, 258, 261 f.) grundsätzlich nicht außer Kraft gesetzt wer-
den. Vielmehr müssen unter Berücksichtigung des Verhaltens des Auf-
traggebers besondere Gründe vorliegen, die es bei Abwägung aller Um-
stände des konkreten Einzelfalles sachlich rechtfertigen, die Interessen
des redlichen Vertragspartners für schutzwürdiger zu erachten als die
des nur scheinbar wirksam vertretenen Auftraggebers (vgl. BGHZ 159,
294, 305).
Vor diesem Hintergrund hat es der erkennende Senat abgelehnt, in
der Mitwirkung des nicht wirksam vertretenen Kreditnehmers an einer
Prolongation oder Ablösung bzw. Erfüllung des nichtigen Darlehensver-
trages ein widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten zu sehen
(Senatsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501,
504 und vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06, WM 2008, 1782, Tz. 18).
Ebenso ist der Umstand, dass der Betroffene den Kontoeröffnungsantrag
auf Wunsch der kreditgebenden Bank in Unkenntnis der Nichtigkeit der
umfassenden Treuhandvollmacht unterzeichnet hatte, nicht für ausrei-
chend erachtet worden, um eine Bindung an den vollmachtlosen Darle-
hensvertrag zu bejahen (Senatsurteile vom 29. Juli 2008 - XI ZR 387/06,
WM 2008, 1782, Tz. 17 und XI ZR 394/06, ZfIR 2008, 716, Tz. 17). Da-
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gegen hat der Senat in der Berufung des Kreditnehmers auf die Nichtig-
keit des vollmachtlosen Endfinanzierungsvertrages einen Verstoß gegen
den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erblickt,
weil dieser den konzeptionsgemäß untrennbar damit verbundenen Zwi-
schendarlehensvertrag mit der kreditgebenden Bank selbst abgeschlos-
sen hatte (Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21,
24).
b) Nach diesen Maßstäben ist es dem Kläger auch hier nach Treu
und Glauben verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit
der Zwischenfinanzierungsverträge mangels wirksamer Vollmacht des
Treuhänders zu berufen. Nach der Konzeption des Bauherrenmodells
sollten die Zwischendarlehen schon nach kurzer Zeit durch endgültige
Darlehen abgelöst und bedient werden. Dabei bildete der Abschluss der
Endfinanzierungsverträge allein schon wegen der ungleich längeren
Laufzeit gegenüber den kurzfristigen Zwischendarlehensverträgen den
Schwerpunkt der sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als eine Einheit
darstellenden Kreditgeschäfte. Dadurch, dass der Kläger die endgültigen
Darlehensverträge ausdrücklich genehmigt und über Jahre hinweg ord-
nungsgemäß bedient hat, hat er klar und deutlich zum Ausdruck ge-
bracht, dass die Rechtsgeschäfte im Ganzen dem Anlagekonzept ent-
sprechend durchgeführt werden sollen. Das ergibt sich auch aus der
Aufnahme des Kredits zur Vorfinanzierung des geschuldeten Eigenkapi-
tals durch den Kläger durch Unterzeichnung des Formularschreibens der
Beklagten vom 8. Januar 1982. Unter Berücksichtigung dieser besonde-
ren Umstände des vorliegenden Einzelfalls verhält sich der Kläger wider-
sprüchlich und daher treuwidrig, wenn er sich zwar an den langfristigen
und immer noch laufenden Endfinanzierungsverträgen, hingegen nicht an
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den schon vor vielen Jahren ordnungsgemäß abgewickelten Zwischen-
darlehensverträgen festhalten lassen und auf diese Weise aus der Nich-
tigkeit der Zwischendarlehensverträge Nutzen ziehen will.
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5. Dem Kläger steht auch nicht der hilfsweise gegen die Beklagte
geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei
Vertragsschluss zu. Der Vorwurf des Klägers, die kreditgewährende Be-
klagte habe die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Mietgarantin und
damit einen für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstand bei Ab-
schluss der Zwischendarlehensverträge im Januar 1982 pflichtwidrig ver-
schwiegen, ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat,
substanzlos. Nichts deutet darauf hin, dass die Beklagte zum damaligen
Zeitpunkt von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung
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der erst rund vier Jahre später in Konkurs gefallenen Mietgarantin wuss-
te oder bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt wissen
musste.
Wiechers Müller
Ellenberger
Grüneberg
Matthias
Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 24.05.2007 - 2 O 354/06 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 01.07.2008 - 7 U 99/07 -