Urteil des BGH vom 22.07.2010, VII ZR 117/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 117/08

vom

22. Juli 2010

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

GG Art. 103 Abs. 1

a) Lässt die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zu, dass die Entscheidung des Gerichts auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht, kann darin ein Verstoß gegen den Anspruch der betroffenen Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegen (Anschluss an BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, BauR 2009, 1003).

BGB §§ 293, 641 Abs. 3 a.F.

b) Ein Verzug mit der Annahme einer Beseitigung von Mängeln der Werkleistung ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Auftraggeber irrtümlich der Auffassung ist, die von ihm zurückgewiesene Nachbesserung führe nicht zu einer mangelfreien Leistung.

BGH, Beschluss vom 22. Juli 2010 - VII ZR 117/08 - OLG Koblenz LG Mainz

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier

und Leupertz

beschlossen:

Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.

Das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom

24. April 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als dem Beklagten wegen der Mängel der

Schrägdachverglasung ein über 15.000 DM hinausgehendes Zurückbehaltungsrecht in Höhe von weiteren 168.726,32 €

(330.000 DM = 345.000 DM - 15.000 DM) zuerkannt worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Beschwerde der Klägerin und die Beschwerde

des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision werden zurückgewiesen. Gegenstandswert: - 303.731,92 €

(NZB der Klägerin: 98.479,06 € + NZB des Beklagten: 205.252,86 €)

- stattgebender Teil (einfache Mängelbeseitigungskosten): 56.242,11 €

Gründe:

I.

1Die Klägerin verlangt von dem Beklagten restlichen Werklohn aus zwei

Nachtragsrechnungen.

2Die Klägerin errichtete 1987 auf dem Grundstück des Beklagten ein Verwaltungsgebäude mit Produktionshalle. Für die Bauausführung war ein Pauschalpreis in Höhe von 3.660.000 DM netto vereinbart. Die Arbeiten wurden

1988 unter Vorbehalt verschiedener Mängelrügen abgenommen.

Bereits vor Baubeginn im Jahre 1987 stand fest, dass Nachträge zum 3

Pauschalvertrag erforderlich werden würden, über die die Parteien verhandelten.

4Auf eine korrigierte Nachtragsrechnung vom 13. Juni 1988 mit den Positionen N 1 - N 24 über 792.366,58 DM zahlte der Beklagte insgesamt

442.000 DM, die Zahlung des weiteren Betrages von 350.366,58 DM lehnte er

ab. Mit einer weiteren Nachtragsrechnung vom 24. November 1989 stellte die

Klägerin für das Glasdach des Verwaltungsgebäudes dem Beklagten

75.798,41 DM in Rechnung. Der Beklagte lehnte die Zahlung ab. Er ist der Ansicht, auf der Grundlage des Pauschalpreisvertrages bestehe kein weiterer Anspruch auf Mehrvergütung aus den Nachtragsrechungen. Zudem beruft er sich

auf Mängel, bezüglich derer er ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht. Weiter rechnet er mit Kosten der Ersatzvornahme für nicht erbrachte Leistungen

und mit einer Vertragsstrafe hilfsweise auf.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 173.777,49 € 5

(339.879,82 DM) Zug um Zug gegen Nachbesserung festgestellter Mängel ver-

urteilt und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Beschwerden.

II.

61. Das Berufungsgericht führt unter anderem aus, das Landgericht habe

zutreffend festgestellt, dass das Glasdach und der Glasanbau im Treppenhausbereich mangelhaft seien, und daher zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht des

Beklagten angenommen. Dieses bestehe nach wie vor. Aus der vorgelegten

Korrespondenz ergebe sich, dass eine endgültige Ablehnung des Nachbesserungsangebots durch den Beklagten nicht festgestellt werden könne. Der Beklagte habe eine Nachbesserung begehrt, die die nach seiner Auffassung untaugliche Konstruktion beseitige, indem die vorhandene Pultdachkonstruktion in

ein Satteldach geändert werden sollte. Darauf habe der Beklagte zwar keinen

Anspruch, weil eine Sanierung auch ohne Änderung der Baugeometrie möglich

sei. Dies habe sich aber erst auf Grund der Begutachtung durch den Sachverständigen ergeben. Bei dieser Sachlage sei kein Raum für die Feststellung des

Annahmeverzuges des Beklagten. Er könne daher der Klägerin deren Nachbesserungsverpflichtung weiterhin im Wege des Zurückbehaltungsrechts entgegenhalten. Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass sich der Nachbesserungsaufwand in Folge der langen Verfahrensdauer, die der Beklagte nicht zu

vertreten habe, von 15.000 DM auf 115.000 DM verteuert habe. Das aus den

Mängeln der Schrägdachverglasung resultierende Zurückbehaltungsrecht des

Beklagten belaufe sich auf den dreifachen Betrag der voraussichtlichen Sanierungskosten, mithin 345.000 DM.

72. Das Berufungsurteil beruht, wie die Klägerin zu Recht rügt, auf einer

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit

das Berufungsgericht dem Beklagten wegen der Mängel der Schrägdachverglasung ein über 15.000 DM hinausgehendes Leistungsverweigerungsrecht in

Höhe von weiteren 168.726,32 € (330.000 DM = 345.000 DM - 15.000 DM) zuerkannt hat.

8a) Lässt die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den

Schluss zu, dass die Entscheidung des Gerichts auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht, kann darin ein Verstoß gegen den Anspruch der betroffenen Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs liegen (BGH, Beschluss vom

9. Februar 2009 - II ZR 77/08, BauR 2009, 1003).

9b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat einen Annahmeverzug

des Beklagten verneint, weil er die Nachbesserung nicht endgültig abgelehnt

habe. Seine Ausführungen beschäftigen sich nur damit, dass eine endgültige

Ablehnung der Nachbesserung nicht vorliege. Allein daraus schließt das Berufungsgericht auf einen fehlenden Annahmeverzug. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 15. November 2004 zwar auch auf eine endgültige Ablehnung der

Nachbesserung hingewiesen. Der Kern ihres Vortrags bestand aber darin, unabhängig von dieser Frage den Verzug der Annahme der Nachbesserung zu

begründen. Die Klägerin hat dazu umfangreich und unter Bezug auf das

Schreiben des damaligen Beklagtenvertreters vom 28. September 1992 vorgetragen, dass sie die geschuldete Leistung frühzeitig und mehrfach angeboten

und der Beklagte die verschiedenen Angebote mit unterschiedlichen Begründungen zurückgewiesen habe. Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Die entsprechenden Darlegungen der Klägerin waren von

zentraler Bedeutung für den Rechtsstreit. Das Berufungsgericht hätte den Vortrag seinem Sinn entsprechend zur Kenntnis nehmen und sich damit auseinandersetzen müssen.

10c) Der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich, soweit das Berufungsgericht ein über 15.000 DM hinausgehendes Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt hat. Auf der Grundlage des

Vortrags der Klägerin befand sich der Beklagte im Verzug der Annahme der

Nachbesserung. Die Klägerin hat nach ihrem Vortrag die geschuldete Leistung

mehrfach in ausreichender Weise angeboten, der Beklagte hat die Nachbesserung nicht zugelassen. Der Umstand, dass der Beklagte seinerzeit glaubte, die

angebotene Nachbesserung sei unzureichend, beseitigt nicht den Annahmeverzug. Ob der Beklagte die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse seines

Annahmeverzuges erkannt hat, ist unerheblich, da der Gläubigerverzug nach

§ 293 BGB ein Verschulden des Gläubigers nicht voraussetzt (BGH, Urteil vom

10. Mai 1988 - IX ZR 175/87, WM 1988, 1131). Er wird daher auch durch einen

Irrtum des Beklagten, der das Nachbesserungsangebot für nicht ordnungsgemäß hält und es daher zurückweist, nicht berührt (vgl. Palandt/Grüneberg,

BGB, 69. Aufl., § 293 BGB Rdn. 10). Das Risiko der Fehlbeurteilung trägt der

Gläubiger (OLG Hamm, BauR 1996, 123).

Im Annahmeverzug kann der Beklagte in der Regel nicht ein Mehrfaches 11

an Mängelbeseitigungskosten zurückhalten, sondern nur den einfachen Betrag

(vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2002 - VII ZR 252/01, NZBau 2002, 383). Ob

insoweit auf die zum Zeitpunkt der Begründung des Annahmeverzuges erforderlichen Mängelbeseitigungskosten von 15.000 DM oder die zwischenzeitlich

während des Annahmeverzuges auf 115.000 DM angestiegenen Kosten abzustellen ist, bedarf erneuter Prüfung. Der Annahme des Berufungsgerichts, die

Erhöhung der Mängelbeseitigungskosten auf 115.000 DM falle im vollen Umfang der Klägerin zur Last, weil ein Annahmeverzug der Beklagten nicht vorliege, ist durch die Entscheidung des Senats der Boden entzogen.

12d) Soweit das Berufungsurteil damit auf einem Verstoß gegen Art. 103

Abs. 1 GG beruht, ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

133. Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der

weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin sowie der Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird abgesehen, weil sie nicht geeignet

wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision

zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka Bauner Eick

Halfmeier Leupertz

Vorinstanzen:

LG Mainz, Entscheidung vom 07.08.1992 - 7 O 175/89 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 24.04.2008 - 2 U 1421/92 -