Urteil des BGH, Az. I ZR 136/11

Regalsystem Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 136/11
Verkündet am:
24. Januar 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Regalsystem
UWG § 4 Nr. 9 Buchst. a und b; ZPO § 314 Satz 1
a) Die Tatbestände des § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG bilden regelmäßig einen
einheitlichen Streitgegenstand.
b) Die Beweiskraft des Tatbestands nach § 314 Satz 1 ZPO bezieht sich auf
Parteivorbringen tatsächlicher Art; dazu gehört nicht die Beantwortung der
Frage, ob das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt.
c) Haben die Abnehmer wegen eines Ersatz- und Erweiterungsbedarfs ein Inte-
resse an der Verfügbarkeit in der äußeren Gestaltung mit den Erzeugnissen
des Originalherstellers kompatiblen Konkurrenzprodukten (hier: Regalsyste-
me für den Einzelhandel), dürfen Wettbewerber im Regelfall nicht nach den
Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auf abweichen-
de Produktgestaltungen verwiesen werden, die die Verkäuflichkeit ihrer Pro-
dukte im Hinblick auf den Ersatz- und Erweiterungsbedarf beim Originalpro-
dukt einzuschränken.
BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 136/11 - OLG Köln
LG Köln
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivil-
senats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Juni 2011 auf-
gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin vertreibt das nachfolgend abgebildete Regalsystem für den
Ladenbau, das in Deutschland vor mehr als 30 Jahren eingeführt worden ist:
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Die Beklagte, eine Gesellschaft mit Sitz in der Tschechischen Republik,
stellt ein mit dem System der Klägerin kompatibles Regalsystem her und liefert
dieses nach Deutschland. Auf den Systemelementen stanzt die Beklagte die
von ihrer Firma abgeleitete Bezeichnung "e
D
en" ein.
Die Klägerin hält das Regalsystem der Beklagten für eine unzulässige
Nachahmung ihres Originalprodukts. Sie hat geltend gemacht, die nahezu iden-
tische Übernahme ihres Regalsystems durch die Beklagte begründe die Gefahr
von Verwechslungen. Die Beklagte nutze den guten Ruf des Originalprodukts
aus. Das Regalsystem der Beklagten sei zudem qualitativ minderwertig.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Regalsysteme für den Ladenbau
gemäß den nachfolgenden Abbildungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu
bringen:
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Die Klägerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte
geltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urteil vom
11. August 2010 - 84 O 116/09, BeckRS 2012, 16437). Auf die Berufung der
Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG
Köln, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 U 152/10, BeckRS 2011, 20949). Mit der vom
Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt,
erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-
tend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz
nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 9, 3 Abs. 1, § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG und § 242
BGB wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung zu. Das Regalsystem der Kläge-
rin verfüge über wettbewerbliche Eigenart und sei auf dem Markt bekannt. Das
angegriffene Produkt der Beklagten stelle eine nahezu identische Nachahmung
des Regalsystems der Klägerin dar. Unterschiede zwischen den Produkten der
Parteien bestünden nur insoweit, als sich auf den Fachböden und Konsolen des
von der Klägerin vertriebenen Systems die Angabe des Firmenschlagworts
"Tegometall" befinde und in die von der Beklagten vertriebenen Elemente die
Bezeichnung "e
D
en" eingestanzt sei. Durch die unterschiedlichen Kennzeichen
werde die Herkunftstäuschung nicht beseitigt. Die Beklagte habe ihr Produkt in
der optischen Gestaltung nicht hinreichend deutlich vom Regalsystem der Klä-
gerin abgesetzt. Die Herkunftstäuschung sei auch vermeidbar. Der Beklagten
sei es zumutbar, einen deutlichen, durch die unterschiedlichen Kennzeichen
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allein nicht erreichten Abstand in der äußeren Gestaltung zwischen ihrem Er-
zeugnis und dem Produkt der Klägerin zu schaffen. Darunter müssten die tech-
nische Funktion des Regalsystems der Beklagten und seine Kompatibilität mit
dem Originalprodukt nicht leiden.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit im Sinne von § 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
1. Die Klägerin brauchte nicht anzugeben, in welcher Reihenfolge sie die
Klageanträge auf eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betrieb-
liche Herkunft (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG), auf eine unangemessene Ausnutzung
der Wertschätzung des nachgeahmten Regalsystems (§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 1
UWG) und auf eine unangemessene Beeinträchtigung dieser Wertschätzung
(§ 4 Nr. 9 Buchst. b Fall 2 UWG) stützt. Die Tatbestände des § 4 Nr. 9 Buchst. a
und b UWG stellen einen einheitlichen Streitgegenstand dar (vgl. BGH, Urteil
vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 23 bis 25 - Bio-
mineralwasser; vgl. auch zum Verhältnis zwischen Verwechslungsschutz nach
§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und Bekanntheitsschutz gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 32
= WRP 2012, 716 - OSCAR).
2. Der Klageantrag ist nicht deshalb unbestimmt, weil er keine verbale
Beschreibung der vom nachgeahmten Produkt übernommenen Merkmale ent-
hält. Richtet sich das vom Kläger begehrte Verbot gegen eine ganz konkrete
Verletzungsform, so ist eine verbale Beschreibung der wettbewerblich eigenar-
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tigen Merkmale, die das Produkt des Beklagten übernimmt, nicht erforderlich.
Eine bildliche Darstellung genügt, wenn sich unter Heranziehung der Klage-
gründe eindeutig ergibt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses
die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und da-
mit des Unterlassungsgebots liegen sollen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2001
- I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Ebenso ge-
nügt die Bezugnahme auf bildliche Darstellungen im gerichtlichen Verbot, wenn
sich anhand der Urteilsgründe feststellen lässt, welche übernommenen Merk-
male, denen das Gericht wettbewerbliche Eigenart beigemessen hat, Grundla-
ge des Verbots sind. Das ist vorliegend der Fall, weil sich aus dem Klagevor-
bringen und den Gründen des Berufungsurteils ergibt, aufgrund welcher charak-
teristischen Merkmale der abgebildeten Regalbauteile deren Angebot und Ver-
trieb unlauter ist.
II. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend
gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz aus
wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 9
Satz 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG in Verbindung mit § 242 BGB zu,
hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der Frage getroffen,
seit wann die Beklagte das beanstandete Regalsystem vertreibt. Nach dem ei-
genen Vorbringen der Beklagten bietet sie es jedenfalls seit März 2008 in der
von der Klägerin beanstandeten Weise an. Für die rechtliche Beurteilung der
jedenfalls im Jahr 2008 begonnenen Vertriebshandlungen der Beklagten ist die
am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Gesetzesänderung durch das Erste
Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom
22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) im Streitfall ohne Bedeutung, so dass
hinsichtlich der maßgebenden Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen
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Leistungsschutzes im Sinne von § 4 Nr. 9 UWG nicht zwischen altem und neu-
em Recht unterschieden werden muss. Ferner steht die durch die Richtlinie
2005/29/EG bezweckte vollständige Harmonisierung des Rechts der Mitglied-
staaten über unlautere Geschäftspraktiken einer Anwendung des § 4 Nr. 9
UWG nicht entgegen, weil diese Vorschrift außerhalb des Regelungsbereichs
der Richtlinie liegt und deshalb von dieser unberührt bleibt (vgl. zum Ganzen
BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 15 bis 17 =
WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 22. März 2012 - I ZR 21/11, GRUR
2012, 1155 Rn. 15 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten).
2. Durch die Bestimmung des § 4 Nr. 9 UWG 2004 ist der ergänzende
wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nur gesetzlich geregelt, nicht aber in-
haltlich geändert worden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - I ZR 326/01,
GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; Urteil vom
9. Oktober 2008 - I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Rn. 25 = WRP 2009, 76
- Gebäckpresse). Danach kann der Vertrieb einer Nachahmung wettbewerbs-
widrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist
und besondere Umstände hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei
besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigen-
art, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen
wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je
höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an
die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung be-
gründen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 - I ZR 170/05, GRUR 2008, 1115
Rn. 18 = WRP 2008, 1510 - ICON; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 158/07,
BGHZ 185, 11 Rn. 48 - Modulgerüst II; Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10,
GRUR 2012, 58 Rn. 42 - Seilzirkus).
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Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das
Regalsystem der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt (dazu B II 3)
und das von der Beklagten vertriebene System eine Nachahmung des Produkts
der Klägerin darstellt (dazu B II 4). Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die
Annahme des Berufungsgerichts, die durch die Gestaltung des angegriffenen
Produkts hervorgerufene Herkunftstäuschung sei vermeidbar (dazu B II 5).
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-
fungsgerichts, das von der Klägerin angebotene Regalsystem verfüge über
wettbewerbliche Eigenart.
a) Anders als die Revisionserwiderung meint, folgt dies allerdings nicht
bereits aus der Beweiskraft des Tatbestands des Berufungsurteils nach § 314
Satz 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift liefert der Tatbestand Beweis für das münd-
liche Parteivorbringen. Diese Beweiswirkung bezieht sich aber allein auf Partei-
vorbringen tatsächlicher Art. Dazu rechnet nicht die Beantwortung der Frage, ob
das von der Klägerin vertriebene Regalsystem über wettbewerbliche Eigenart
verfügt.
Ob ein Gegenstand wettbewerblich eigenartig ist, ist eine Rechtsfrage,
auch wenn der Beurteilung tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen. Mit der
Revision kann deshalb geltend gemacht werden, dass der Tatrichter bei seiner
Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, dass sei-
ne tatsächlichen Feststellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbe-
griffs nicht tragen oder dass sie verfahrensfehlerhaft getroffen worden sind (vgl.
zur Kunstwerkeigenschaft im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG BGH, Urteil vom
22. Juni 1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 582 = WRP 1995, 908 - Silber-
distel; zur persönlich geistigen Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG BGH,
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Urteil vom 15. Juli 2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004,
1498 - Metallbett).
b) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete
Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Ver-
kehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzu-
weisen. Das gilt auch für technische Erzeugnisse (vgl. BGH, Urteil vom 15. April
2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 21 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil).
Allerdings können technisch notwendige Merkmale aus Rechtsgründen keine
wettbewerbliche Eigenart begründen. Technisch notwendige Merkmale sind
solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend
verwendet werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1999
- I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 f. = WRP 2000, 493 - Modulgerüst I). Die
Übernahme solcher nicht (mehr) unter Sonderrechtsschutz stehender Gestal-
tungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der
Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen
nicht um technisch zwingend notwendige Merkmale, sondern nur um solche,
die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Quali-
tätseinbußen verbunden sind, so können sie entgegen der Auffassung der Re-
vision eine wettbewerbliche Eigenart (mit-)begründen, sofern der Verkehr we-
gen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten
Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH,
GRUR 2010, 1125 Rn. 22 - Femur-Teil). Daneben kann auch die Kombination
einzelner technischer Gestaltungsmerkmale wettbewerbliche Eigenart begrün-
den, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet
sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzu-
weisen (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 34 - LIKEaBIKE; GRUR 2012, 1155 Rn. 31
- Sandmalkasten). Entsprechendes gilt für ästhetische Merkmale der Formge-
staltung, die allein oder in Kombination mit technisch bedingten Merkmalen ge-
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eignet sein können, als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. BGH, Urteil vom
8. November 1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 877 = WRP 1985, 397
- Tchibo/Rolex I; Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79
Rn. 24 = WRP 2006, 75 - Jeans I).
Auch unter dem Gesichtspunkt, den freien Stand der Technik für den
Wettbewerb offenzuhalten, besteht keine Veranlassung, beliebig kombinier- und
austauschbaren Merkmalen eine herkunftshinweisende Eignung von vornherein
abzusprechen. Soweit bei einzelnen Schutzrechten abweichende Anforderun-
gen an die Begründung des Schutzes im Zusammenhang mit technischen
Merkmalen gestellt werden (vgl. etwa zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH, Be-
schluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 30 bis 33 - Lego-
stein), lässt sich daraus für die Anforderungen an den wettbewerbsrechtlichen
Leistungsschutz nichts ableiten. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz
ist nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Son-
derschutzrechte ausgestaltet. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leis-
tungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses kön-
nen unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gege-
ben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des son-
dergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 19
- LIKEaBIKE; GRUR 2012, 58 Rn. 41 - Seilzirkus).
c) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht ange-
nommen, die wettbewerbliche Eigenart des Regalsystems der Klägerin ergebe
sich aus der Kombination bestimmter Gestaltungsmerkmale, die es deutlich von
anderen marktgängigen Systemen für den Ladenbau abhebe. Diese bestünden
in der spezifischen Form der Konsolen, den mit einer vorderen und rückwärti-
gen Nut sowie einer abgeschrägten vorderen Blende versehenen Fachböden,
der H-Lochung der Säulen und den vier Schlitzen an der vorderen Schmalseite
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der Fußteile. Soweit bestimmte Gestaltungselemente für sich genommen dem
freien Stand der Technik entsprächen, sei die gewählte Kombination technisch
nicht notwendig. Das zeige der Vergleich mit den abweichenden Ausführungen
der Mitbewerber. Der von der Beklagten geltend gemachte Kundenwunsch
nach Systemteilen, die auch optisch mit dem Produkt der Klägerin kompatibel
seien, unterstreiche dessen wettbewerbliche Eigenart. Diese sei schließlich
durch eine Verkehrsbekanntheit gesteigert, die sich aus der 40-jährigen erfolg-
reichen Vermarktung, einem Marktanteil von mindestens 30% und einer aktiven
Verteidigung gegen Nachahmungen ergebe.
d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, in der spezifischen Form der
Konsolen könne kein Merkmal gesehen werden, das für das gesamte Produkt-
programm der Klägerin charakteristisch sei, weil diese verschiedene Konsolen
anbiete. Die H-Lochung sei eine im Regalbau übliche Befestigungsart, die ge-
genüber anderen Lochungen technische Vorteile aufweise. Dies gelte auch für
die Abschrägung der Fachböden und die vier Schlitze in den Fußteilen. Zwar
könne die wettbewerbliche Eigenart auch durch eine Kombination der Merkmale
des Erzeugnisses begründet werden. Dann seien aber strengere Maßstäbe an
das Vorliegen wettbewerblicher Eigenart zu stellen, die im Streitfall nicht erfüllt
seien.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart aus
der Kombination der angeführten Merkmale des Regalsystems der Klägerin
abgeleitet. Darauf, dass diese Elemente auch eine technische Funktion erfüllen,
kommt es nicht entscheidend an. Technisch zwingend ist ihre Verwendung
nicht. Eine technische Notwendigkeit zur Übernahme der Gestaltungsmerkmale
ergibt sich auch nicht aus dem Interesse der Beklagten, ein mit dem Erzeugnis
der Klägerin kompatibles Produkt anzubieten. Dieser Wunsch macht die Über-
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nahme der das Regalsystem der Klägerin auszeichnenden Bestandteile nicht
technisch zwingend notwendig.
Es kommt vielmehr allein darauf an, ob die konkrete Ausgestaltung des
Produkts oder dessen charakteristische Merkmale nach dem Gesamteindruck
geeignet sind, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des nach-
geahmten Produkts hinzuweisen. Das ist immer dann der Fall, wenn es sich
- unabhängig von der Anzahl der Merkmale - von anderen Produkten im Markt-
umfeld so abhebt, dass der Verkehr es aufgrund dieser Eigenschaften einem
bestimmten Hersteller zuordnet.
bb) Das Berufungsgericht hat sich bei der Beurteilung der wettbewerbli-
chen Eigenart auch nicht von einem falschen Maßstab leiten lassen. Für die
Annahme der wettbewerblichen Eigenart gelten auch dann keine strengeren
Anforderungen, wenn diese nicht aus einzelnen Merkmalen, sondern aus einer
Kombination mehrerer Elemente folgt (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 Rn. 34
- Sandmalkasten; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 9.27).
cc) Anders als die Revision meint, konnte das Berufungsgericht zur Be-
gründung der wettbewerblichen Eigenart auch auf Merkmale abstellen, über die
nur einzelne und nicht alle Elemente des Regalsystems der Klägerin verfügen.
Die Klägerin macht vorliegend Schutz für ein modulares System geltend, das
aus verschiedenen, jedoch unselbständigen Einzelelementen besteht und das
zu einem Gesamtprodukt zusammengefügt wird. Daher war das Berufungsge-
richt nicht darauf beschränkt, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der
Klägerin nur anhand gemeinsamer, wiederkehrender Merkmale der Einzelteile
zu beurteilen. Es konnte auch auf die spezifische Form der in Rede stehenden
Konsole abstellen, die eine Abschrägung im vorderen Bereich aufweist und
über die Vorderseite des Fachbodens hinausragt. Darauf, ob die Klägerin noch
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weitere Konsolenausführungen anbietet, die nicht über diese Ausgestaltung
verfügen, kommt es nicht an.
e) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die wettbe-
werbliche Eigenart durch eine hohe Verkehrsbekanntheit des Produkts der Klä-
gerin gesteigert ist. Diese Bekanntheit ergibt sich aus der mehr als 30-jährigen
Marktpräsenz und dem Marktanteil von mindestens 30% im Inland.
4. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das von der Be-
klagten angebotene Regalsystem eine - von der unterschiedlichen Kennzeich-
nung abgesehen - identische Nachahmung des Regalsystems der Klägerin dar-
stellt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch
nicht angegriffen.
5. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Be-
rufungsgerichts, in dem Anbieten und Inverkehrbringen des Regalsystems der
Beklagten liege eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft im
Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die aufgrund der nahezu
identischen Produktgestaltung und der Bekanntheit des Regalsystems der Klä-
gerin hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung werde nicht allein da-
durch ausgeschlossen, dass sich auf den Regalen der Beklagten Einstanzun-
gen mit dem Hinweis auf ihr Firmenschlagwort "e
D
en" befänden. Es sei der Be-
klagten darüber hinaus zuzumuten, weitere geeignete Maßnahmen zu ergrei-
fen, um einen hinreichend deutlichen Abstand zum Regalsystem der Klägerin
herzustellen. Die Beklagte könne sich mit einer veränderten Formgebung der
Konsolen oder mit einer abweichenden Farbgebung ihres Regalsystems vom
Originalprodukt absetzen. Dem stehe ein Interesse der Abnehmer an Produk-
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ten, die technisch und optisch mit dem Regalsystem der Klägerin kompatibel
seien, nicht entgegen. Es könne offenbleiben, ob bei einem Regalsystem für
den Ladenbau bereits von vornherein ein Bedarf auf fortlaufende Beschaffung
kompatibler Ersatz- und Zusatzteile bestehe. Ein etwaiges Interesse der Ab-
nehmer an der Verfügbarkeit von Produkten, die nicht nur in technischer, son-
dern auch in optischer Hinsicht vollständig mit dem System der Klägerin kompa-
tibel seien, sei jedenfalls nicht geschützt.
b) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht
stand.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-
richts, es bestehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung, weil sich den Endab-
nehmern von Ladenbausystemen bei einer identischen Leistungsübernahme
der Eindruck aufdrängt, die in Rede stehenden Produkte stammten vom selben
Hersteller. Die auf den Regalelementen der Beklagten angebrachten Kennzei-
chen seien nicht geeignet, die Gefahr von Verwechslungen auszuräumen. Ein
relevanter Teil der Abnehmer werde die Elemente aufgrund einer Katalog- oder
Internetabbildung oder nach einer Besichtigung eines aufgebauten Regals in
einem Ausstellungsraum bestellen. Diese Kunden nähmen die vor dem Auf-
bringen der Farbbeschichtungen eingeprägten Kennzeichen trotz ihrer Zahl
nicht wahr. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu be-
anstanden. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Beru-
fungsgericht für die Frage der Herkunftstäuschung auch auf ein zusammenge-
bautes Regal in einem Verkaufsraum abgestellt hat. Es handelt sich hierbei nur
um eine der vom Berufungsgericht herangezogenen Erwerbssituationen. An-
haltspunkte dafür, dass diese Erwerbssituation ausscheidet oder zu vernach-
lässigen ist, bestehen nicht.
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bb) Das Berufungsgericht hat jedoch mit rechtsfehlerhaften Erwägungen
eine Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung bejaht.
(1) Die Frage, ob eine Herkunftstäuschung vermeidbar ist und welche
Maßnahmen der Wettbewerber treffen muss, um eine Herkunftstäuschung zu
verhindern, unterliegt in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall
(vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 =
WRP 2001, 534 - Viennetta). Das Berufungsgericht ist jedoch bei der Beantwor-
tung der Frage, ob die Herkunftstäuschung vermeidbar ist, von einem unzutref-
fenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.
(2) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete
und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (BGH, Urteil vom 8. No-
vember 2001 - I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppen-
bahnen; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 144/06, GRUR 2009, 1069 Rn. 12 =
WRP 2009, 1509 - Knoblauchwürste). Ob und welche Maßnahmen zur Verhin-
derung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden kön-
nen, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen (vgl.
BGH, GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst I).
(3) Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des Herstel-
lers des Originalerzeugnisses an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung,
das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz
stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem
Preis- und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu be-
rücksichtigen. Soweit der Wettbewerber technisch bedingte Merkmale über-
nimmt, ist dabei zu beachten, dass es dem Übernehmenden billigerweise nicht
verwehrt werden kann, den offenbarten und durch praktische Erfahrung bestä-
tigten Stand der Technik zu benutzen und Verbraucherwünschen und -erwar-
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tungen, vor allem im Hinblick auf den Gebrauchszweck des Erzeugnisses,
Rechnung zu tragen (vgl. BGH, GRUR 2000, 521, 525 - Modulgerüst I; GRUR
2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE). Dabei ist insbesondere das bestehende Interes-
se der Abnehmer zu berücksichtigen, unter mehreren Konkurrenzprodukten ein
nach Preis und Leistung geeignet erscheinendes Erzeugnis auszuwählen (vgl.
BGH, Urteil vom 15. Mai 1968 - I ZR 105/66, GRUR 1968, 698, 701
- Rekordspritzen; Urteil vom 11. Februar 1977 - I ZR 39/75, GRUR 1977, 666,
668 = WRP 1977, 484 - Einbauleuchten; BGH, GRUR 2000, 521, 525 - Modul-
gerüst I). Dieses Interesse an einem Preis- und Leistungswettbewerb besteht
nicht nur bei einer Erstanschaffung, sondern ist auch anzuerkennen, soweit ein
Ersatz- oder Ergänzungsbedarf für ein bereits angeschafftes Erzeugnis betrof-
fen ist (vgl. BGH, GRUR 1968, 698, 701 - Rekordspritzen). Neben dem die Be-
lange der Abnehmer in erster Linie kennzeichnenden Interesse an einem
Preiswettbewerb kann auch ihr Interesse, bei möglichen Lieferschwierigkeiten
eines Herstellers auf einen anderen ausweichen zu können, von Bedeutung
sein (vgl. BGH, GRUR 1977, 666, 668 - Einbauleuchten; GRUR 2000, 521, 525
- Modulgerüst I).
(4) Diese Interessenlage darf ein Wettbewerber bei der Gestaltung seiner
Produkte berücksichtigen und dabei einem Interesse potentieller Abnehmer an
der Kompatibilität seiner Produkte mit dem Originalerzeugnis Rechnung tragen.
Die Befriedigung eines Ersatz- und Erweiterungsbedarfs durch den Vertrieb von
Erzeugnissen, die mit den nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Konkur-
renzprodukten eines Mitbewerbers uneingeschränkt verbaut werden können
und gegen diese austauschbar sind, ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätz-
lich unbedenklich, solange keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder andere
unlauterkeitsbegründende Merkmale hinzutreten. In diesem Fall sind dem
Wettbewerber zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung solche Maßnahmen
nicht zuzumuten, die die Kompatibilität und - daraus folgend - die Verkäuflich-
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keit des Produkts entscheidend beeinträchtigen. Er ist nur gehalten, durch an-
dere geeignete und zumutbare Maßnahmen eine Herkunftstäuschung soweit
als möglich zu vermeiden (BGH, GRUR 2000, 521, 526 - Modulgerüst I; GRUR
2012, 58 Rn. 46 - Seilzirkus).
(5) Diese Grundsätze, die der Senat bislang nur für ein in technischer
Hinsicht bestehendes Kompatibilitätsinteresse angewendet hat, sind - anders
als vom Berufungsgericht angenommen - auch auf Fälle zu übertragen, in de-
nen auf Seiten der Abnehmer ein anerkennenswertes Interesse an der Über-
einstimmung ihrer Produkte in äußeren, nicht unter Sonderrechtsschutz ste-
henden Gestaltungsmerkmalen mit dem Originalerzeugnis besteht. Allerdings
liegt in der Regel kein sachlich gerechtfertigter Grund zu einer (fast) identischen
Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale vor, mit denen die angespro-
chenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, weil den Wettbewer-
bern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit
ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom
18. Dezember 1968 - I ZR 130/66, GRUR 1969, 292, 293 - Buntstreifensatin II).
Anders liegt der Fall jedoch dann, wenn die Abnehmer wegen eines Ersatz-
oder Erweiterungsbedarfs ein Interesse an der Verfügbarkeit von Konkurrenz-
produkten haben, die auch in der äußeren Gestaltung kompatibel sind. Aus
dem Interesse der Wettbewerber, diesen Ersatz- und Erweiterungsbedarf durch
mit der Produktreihe des Originalherstellers kompatiblen Elementen zu befriedi-
gen und von dem nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden Formenschatz
Gebrauch zu machen, folgt, dass die Wettbewerber nicht auf Produktgestaltun-
gen verwiesen werden dürfen, die die Verkäuflichkeit ihrer Produkte im Hinblick
auf den bestehenden Ersatz- und Erweiterungsbedarf beim Originalprodukt ein-
schränken. In einem solchen Fall sind Herkunftsverwechslungen, die auf der
übereinstimmenden Formgestaltung beruhen, hinzunehmen, sofern der Nach-
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ahmende durch andere geeignete und ihm zumutbare Maßnahmen Herkunfts-
verwechslungen so weit wie möglich entgegenwirkt.
(6) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft
angenommen, die Beklagte sei verpflichtet, das von ihr vertriebene Produktsys-
tem durch eine abweichende Formgebung vom Originalerzeugnis der Klägerin
abzusetzen, weil nur ein Interesse der Abnehmer an technischer Kompatibilität,
nicht aber an optischer Übereinstimmung der Bestandteile des Regalsystems
der Beklagten mit demjenigen der Klägerin schutzwürdig sei.
Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - kei-
ne Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die von der Beklagten vorgenom-
mene Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Regalteile eine geeignete und
zumutbare Maßnahme ist, um Herkunftsverwechslungen entgegenzuwirken. Es
hat allerdings in anderem Zusammenhang angenommen, die Kennzeichen sei-
en auf den Produkten der Beklagten nicht auffällig angebracht und nicht geeig-
net, Herkunftstäuschungen auszuschließen. Es bestehe zudem die Gefahr,
dass die angesprochenen Verkehrskreise gesellschafts- oder lizenzvertragliche
Beziehungen zwischen den Parteien vermuteten.
Auf diese Gesichtspunkte kommt es jedoch nicht entscheidend an. Der
Beklagten ist die Anbringung auffälliger Kennzeichen in dem für jedermann
sichtbaren Bereich des Regalsystems nicht zumutbar. Die Regalsysteme der
Parteien werden von den die Produkte nachfragenden Ladeninhabern zur Prä-
sentation der Waren gegenüber den Endkunden verwendet. Damit verträgt sich
keine auffällige Kennzeichnung der Regalsysteme im allgemein sichtbaren Be-
reich. Sollte die Beklagte durch die von ihr vorgenommene Kennzeichnung die
geeigneten und zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben, um Herkunftstäu-
schungen soweit als möglich zu vermeiden, kommt es auf eine dann noch be-
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stehende Verwechslungsgefahr - insbesondere unter dem Gesichtspunkt ge-
sellschafts- oder lizenzvertraglicher Verbindungen - nicht an.
Besteht ein Interesse der Abnehmer daran, dass sich Ersatz- und Erwei-
terungsprodukte nicht nur technisch, sondern auch optisch in das Regalsystem
der Klägerin einfügen, kann es der Beklagten nicht verwehrt werden, die nicht
unter Sonderrechtsschutz stehende Formgestaltung zu benutzen, soweit sie auf
andere Weise - etwa durch die Verwendung von Kennzeichen in der Werbung
und auf den Erzeugnissen - Herkunftsverwechslungen soweit wie möglich ent-
gegenwirkt.
C. Da sich das angegriffene Urteil nicht aus anderen Gründen als richtig
erweist, ist es aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-
verweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst entscheiden, weil
die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob ein Ersatz- und Erweite-
rungsbedarf besteht, der von Wettbewerbern der Klägerin nur befriedigt werden
kann, wenn deren Produkte nicht nur in technischer Hinsicht mit dem Regalsys-
tem der Klägerin kompatibel sind, sondern mit diesem auch in der optischen
Gestaltung übereinstimmen. Die Beklagte hat hierzu geltend gemacht, dass von
dem durchschnittlichen Ladeninhaber Abweichungen im Erscheinungsbild eines
Regalsystems wegen der damit einhergehenden nicht ansprechenden Waren-
präsentation häufig nicht akzeptiert werden. Mit diesem - naheliegenden - Vor-
trag wird sich das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug
auseinandersetzen müssen. Zudem kommt es für die Frage, ob die Klägerin
den nahezu identischen Nachbau ihres Regalsystems trotz auftretender Her-
kunftsverwechslungen hinnehmen muss, auch auf den Umfang des Erweite-
rungs- und Ergänzungsbedarfs auf dem in Rede stehenden Produktsektor an.
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Dieser darf im Verhältnis zum Geschäft mit der Erstausstattung von Ladenge-
schäften mit Regalsystemen wirtschaftlich nicht so gering sein, dass er zu ver-
nachlässigen ist, weil die Beklagte - falls ihr der beanstandete Nachbau erlaubt
ist - in die Lage versetzt wird, auch die Erstausstattung von Ladengeschäften zu
übernehmen.
II. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der Beklagten vorge-
nommene Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Regalteile mit der Bezeich-
nung "e
D
en" eine geeignete und zumutbare Maßnahme ist, um Herkunftsver-
wechslungen soweit als möglich entgegenzuwirken.
III. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug
zu dem Ergebnis gelangen, dass die Herkunftsverwechslung unvermeidbar ist,
wird es zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG
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vorliegen. Eine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung des Re-
galsystems der Klägerin ist auf der Grundlage ihres Vortrags gegeben, das von
der Beklagten vertriebene Regalsystem bleibe qualitativ hinter demjenigen der
Klägerin zurück (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 51 - Femur-Teil).
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.08.2010 - 84 O 116/09 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2011 - 6 U 152/10 -