Urteil des BGH, Az. I ZR 202/07

Erinnerungswerbung im Internet Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 202/07 Verkündet
am:
29. April 2010
Bürk
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Erinnerungswerbung im Internet
UWG § 4 Nr. 11; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; HWG § 4 Abs. 1, 5 und 6; EG-RL
83/2001 Art. 89 Abs. 2, 91 Abs. 2
a) Besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass die Pflichtangaben
nach § 4 Abs. 1 HWG in der beanstandeten Werbung fehlen, sondern strei-
ten sie nur darüber, in welchem Umfang durch die konkrete Verletzungs-
handlung nach der so genannten Kerntheorie eine Wiederholungsgefahr
auch für andere Handlungsformen begründet wird, in denen das Charakte-
ristische der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt, so führt die
Bezugnahme auf das Fehlen der gemäß § 4 Abs. 1 HWG vorgeschriebenen
Pflichtangaben in der Formulierung des Verbotsantrags nicht zu dessen
Unbestimmtheit.
b) Die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für
Humanarzneimittel schreibt den Mitgliedstaaten nicht vor, dass eine Erinne-
rungswerbung ausschließlich Angaben enthalten darf, die der Produktidenti-
fizierung dienen.
- 2 -
c) Die in § 4 Abs. 5 Satz 2 HWG geregelte Freistellung von der grundsätzli-
chen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 HWG genannten Angaben in die Wer-
bung aufzunehmen, gilt für Werbung im Internet nur dann, wenn sie nach
Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen
auch dann, wenn sie in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird.
BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07 - OLG München
LG München I
- 3 -
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 25. Februar 2010 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 25. Oktober 2007 unter Zurück-
weisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten
Hilfsantrags - mit Ausnahme der Abweisung dieses Antrags hin-
sichtlich der Werbung für das Arzneimittel "F. ®" gemäß
der Anlage K 10 - zum Nachteil des Klägers erkannt hat.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts
München I, 1. Kammer für Handelssachen, vom 6. September 2006
unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abge-
ändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG) - mit Ausnahme
des Arzneimittels "A. ®" sowie des Arzneimittels "F.
®" hinsichtlich der Werbung gemäß Anlage K 10 - zu werben,
sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen
Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den nachfolgend im
Urteilstatbestand eingeblendeten Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich
ist.
Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungs-
geld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungs-
haft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an
den Geschäftsführern der Beklagten
zu vollziehen ist.
- 4 -
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/4, die Beklagte
3/4 zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, ein pharmazeutisches Unternehmen, bewarb am
2.
Dezember
2005 im Internet mit einer in der Mitte der Internetseite
"www. .de" eingeblendeten Anzeige das von ihr hergestellte und ver-
triebene zugelassene Arzneimittel "A. ®". Die nachstehend wiedergegebe-
ne Anzeige gemäß Anlage K 2 war so programmiert, dass ihr Text bei längerer
Betrachtung wechselte. Zunächst erschien allein der Name des Mittels, sodann
eine kurze Auflistung des Indikationsspektrums und schließlich die Aufforde-
rung, die Anzeige anzuklicken, um sich über das beworbene Mittel weiter zu
informieren. Weitere Pflichtangaben i.S. des § 4 HWG wurden nicht eingeblen-
det.
1
- 5 -
- 6 -
2
In einer weiteren Anzeige vom 5. Dezember 2005 bewarb die Beklagte
im Internet das Arzneimittel "F. ®" unter Hinweis auf eine Vergleichs-
studie mit einem anderen Präparat. Diese nachstehend wiedergegebene An-
zeige (Anlage K 10) enthielt ebenfalls keine der in § 4 HWG aufgeführten
Pflichtangaben.
- 7 -
- 8 -
3
Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. Er mahnte die Beklagte
hinsichtlich der Werbung vom 2. Dezember 2005 ab. Die Beklagte verpflichtete
sich daraufhin mit Schreiben vom 13. Dezember 2005, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel
"A. ®" (Wirkstoff: Etoricoxib) in Gestalt der Anzeige im Internet-Journal
" .de" (Stand 6.12.2005) ohne die gemäß § 4 HWG vorgeschriebe-
nen Pflichtangaben zu werben. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 15. De-
zember 2005, diese Unterlassungserklärung reiche nicht aus. In der weiteren
Korrespondenz der Parteien stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, ihre
Erklärung beziehe sich allein auf das Mittel "A. ®".
Während des erstinstanzlichen Rechtsstreits verpflichtete sich die Be-
klagte unter Versprechen einer Vertragsstrafe weiterhin, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel
"F. ® einmal wöchentlich 70 mg Tabletten" (Wirkstoff: Alendronat) in
Gestalt der Anzeige K 10 aus dem Internet-Journal " .de" ohne die
Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 und 1a HWG zu werben.
4
Nach der Ansicht des Klägers beschränkt sich der ihm zustehende Unter-
lassungsanspruch nicht auf die in den Anzeigen konkret beworbenen Produkte,
sondern erstreckt sich auch auf andere zugelassene Arzneimittel der Beklag-
ten.
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Der Kläger hat ursprünglich beantragt,
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die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-
lassen, im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimit-
tels "A. ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das
Arzneimittel "F. ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3
bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbe-
sondere aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist.
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Die Beklagte hat den Klageantrag als nicht hinreichend bestimmt bean-
standet. Die Werbung für "F. ®" habe zudem eine gemäß § 4 Abs. 6
HWG zulässige Erinnerungswerbung dargestellt. Bezüglich der Mittel
"A. ®" und "F. ®" bestehe im Übrigen keine Wiederholungsge-
fahr mehr. In Bezug auf andere Arzneimittel fehle es an einer Erstbegehungs-
gefahr.
Das Landgericht hat dem Klageantrag mit dem Zusatz stattgegeben:
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es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder
zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unter-
nehmens oder dem Hinweis: "Wirkstoff:" geworben.
Hiergegen hat die Beklagte Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung
eingelegt. Der Kläger hat die Zurückweisung der Berufung begehrt. Hilfsweise
hat er beantragt,
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die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-
lassen, im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimit-
tels "A. ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das
Arzneimittel "F. ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis
8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbeson-
dere aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist, es sei denn, es wird aus-
schließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Na-
men, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis
"Wirkstoff:" oder mit der Angabe des Arzneimittelpreises oder der Packungsgrö-
ße geworben.
10
Weiter hilfsweise hat der Kläger beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-
lassen, im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimit-
tels "A. ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 AMG), insbesondere das
Arzneimittel "F. ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis
8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den
Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist, es sei denn, es wird ausschließlich mit der
Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der
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Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis "Wirkstoff:" oder mit
der Angabe des Arzneimittelpreises oder der Packungsgröße geworben.
Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag
als nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig angesehen und den zwei-
ten Hilfsantrag für unbegründet erachtet (OLG München OLG-Rep 2008, 228 =
MD 2008, 224).
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Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-
weisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
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Entscheidungsgründe:
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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
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Der Hauptantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil er für den Tatbe-
stand der Erinnerungswerbung allein auf die in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG aufge-
führten Merkmale abstelle. Es handele sich dabei jedoch nicht um eine ab-
schließende Regelung; vielmehr seien weitere Angaben zulässig, sofern ihnen
keine medizinisch-gesundheitliche Relevanz zukomme. Dies gelte auch für
Preis- und Mengenangaben, für die die Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung
eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel die Erinnerungswerbung
nicht verbiete.
Der Hauptantrag sei deshalb nach den zu gesetzeswiederholenden Un-
terlassungsanträgen entwickelten Grundsätzen unzulässig. Die Frage, ob eine
Werbung ohne Pflichtangaben, die über die in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG genann-
ten Angaben hinausgehe, eine zulässige Erinnerungswerbung sei, werde in das
15
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Vollstreckungsverfahren verlagert. Die erforderliche Bestimmtheit werde auch
nicht durch den "Insbesondere"-Zusatz erreicht.
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Der erste Hilfsantrag genüge dem Bestimmtheitserfordernis ebenfalls
nicht, da er als weitere Merkmale lediglich die Angaben des Arzneimittelpreises
oder der Packungsgröße enthalte. Es seien aber auch andere Hinweise ohne
medizinisch-gesundheitliche Relevanz denkbar.
Der auf die konkrete Verletzungsform beschränkte zweite Hilfsantrag sei
unbegründet. Für die konkret angegriffenen Werbeanzeigen sei die Wiederho-
lungsgefahr durch die Unterlassungserklärungen entfallen. Für andere Arznei-
mittel könne die auf die Produkte "A. ®" und "F. ®" zugeschnit-
tene Werbung keine Begehungsgefahr begründen.
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II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergeb-
nis stand, soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag und den ersten Hilfs-
antrag nicht hat durchgreifen lassen (unten unter II 1 und 2). Dagegen ist der
zweite Hilfsantrag begründet. Insoweit steht dem Kläger gegenüber der Beklag-
ten ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11
UWG i.V. mit § 4 Abs. 1 HWG zu (unten unter II 3).
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1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abwei-
sung der Klage mit dem Hauptantrag, mit dem der Beklagten generell untersagt
werden soll, für zugelassene Arzneimittel zu werben, sofern die in § 4 Abs. 1
Nr. 1 und 3 bis 8 HWG vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, es
sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder
zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unter-
nehmens oder dem Hinweis: "Wirkstoff:" geworben. Die entsprechende Teno-
rierung des Landgerichts, die hinsichtlich des einschränkenden Zusatzes vom
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ursprünglichen Klageantrag abweicht, hat sich der Kläger durch seinen Antrag,
die Berufung zurückzuweisen, zu eigen gemacht.
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a) Der Klagehauptantrag ist allerdings entgegen der Ansicht des Beru-
fungsgerichts i.S. des § 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.
aa) Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Ge-
genstand und Umfang der Entscheidu. 1
ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht er-
schöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm
verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. nur
, f. - Paperboy; BGH, Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009,
977 Tz. 21 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung). Danach sind Unterlas-
sungsanträge, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben, in der Regel als
zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann gelten,
wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst eindeutig und
konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung
geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass
er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern
sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung
orientiert (BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 16 =
WRP 2007, Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urt. v. 4.10.2007
- I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 16 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhin-
weis). Die Wiedergabe des gesetzlichen Verbotstatbestands in der Antragsfor-
mulierung ist auch dann unschädlich, wenn sich das mit dem selbst nicht hin-
reichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter He-
ranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende
tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage gestellt ist, son-
dern sich der Streit der Parteien ausschließlich auf die rechtliche Qualifizierung
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der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt (BGH, Urt. v. 29.6.1995
- I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 834 = WRP 1995, 1026 - Verbraucherservice;
Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, GRUR 2007, 708 Tz. 50 = WRP 2007, 964
- Internet-Versteigerung II).
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bb) Der Bestimmtheit des Hauptantrags steht hier nicht die in ihm enthal-
tene Wendung "zu werben" entgegen. Bei Angaben in Bezug auf Heilmittel ist
es in aller Regel nicht zweifelhaft, ob eine Maßnahme als Werbung anzusehen
ist oder nicht (BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 =
WRP 2000, 389 -
Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v.
5.2.2009 - I ZR 124/07, GRUR 2009, 990 Tz. 12 = WRP 2009, 1098 - Meto-
prolol). Einer näheren Umschreibung der konkret angegriffenen Werbemaß-
nahme bedarf es daher nicht.
cc) Die in § 4 Abs. 1 HWG zur Beschreibung der Pflichtangaben verwen-
deten Begriffe sind hinreichend konkret gefasst. Sie können deshalb in ein ge-
richtliches Verbot übernommen werden. Soweit sich aus der Senatsentschei-
dung "Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge" Gegenteiliges ergibt,
wird hieran nicht festgehalten. Der Antrag des Klägers bezieht sich auch nicht
auf eine unüberschaubare Anzahl möglicher Verletzungshandlungen (vgl. BGH,
Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 15 = WRP 2008, 98 - Ver-
sandkosten). Er ist gegenüber dem gesetzlichen Tatbestand insoweit einge-
schränkt, als er nur Fälle erfasst, bei denen die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8
HWG aufgeführten Pflichtangaben insgesamt fehlen. Zwischen den Parteien
besteht auch kein Streit darüber, dass dies bei der beanstandeten Werbung der
Fall ist. Ob sich daraus unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr
oder einer Erstbegehungsgefahr ein entsprechend weit greifender Unterlas-
sungsanspruch ergibt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründet-
heit des Antrags.
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dd) Dem Hauptantrag fehlt es auch nicht im Hinblick auf den Ausnahme-
tatbestand des § 4 Abs. 6 HWG an der Bestimmtheit.
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(1) Grundsätzlich brauchen Ausnahmetatbestände in den Klageantrag
nicht aufgenommen zu werden; denn es ist nicht Sache des Klägers, den Be-
klagten darauf hinzuweisen, was ihm erlaubt ist (vgl. Harte/Henning/Brüning,
UWG, 2. Aufl., Vorbem. zu § 12 Rdn. 108; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 25).
(2) Dieser Grundsatz gilt allerdings nur dann, wenn der Klageantrag die
konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist der Antrag dagegen - wie im Streitfall
der Klagehauptantrag - über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemei-
nert abstrakt gefasst, müssen entsprechende Einschränkungen in den Tenor
aufgenommen werden; denn das Verbot erfasste andernfalls auch erlaubte
Verhaltensweisen (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 50/01, GRUR 2004, 605,
607 = WRP 2004, 735 - Dauertiefpreise). Dementsprechend müssen, wenn der
Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt wird, die Um-
stände, die nach Auffassung des Klägers für die Erfüllung des Ausnahmetatbe-
standes sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsver-
fahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausge-
nommen sind.
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(3) Im Streitfall reicht es aus, im Unterlassungshauptantrag die Tatbe-
standsmerkmale des § 4 Abs. 6 HWG wiederzugeben. Denn diese Vorschrift
zählt die Bestandteile, die eine zulässige Erinnerungswerbung enthalten darf,
nach der dem Antrag zugrunde liegenden Rechtsauffassung des Klägers im
Einzelnen und abschließend auf. Dies hat im Blick auf die Auslegung des Kla-
gehauptantrags zur Folge, dass diese Merkmale hinreichend konkretisiert sind.
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Zwischen dem Kläger und dem Beklagten besteht auch kein Streit darüber,
welche Bedeutung die Merkmale haben und ob sie in der angegriffenen Wer-
bung erfüllt sind. Die Parteien streiten vielmehr darüber, ob die zulässige Erin-
nerungswerbung mit diesen Merkmalen abschließend umschrieben ist. Auf der
Grundlage der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung erscheint es kaum
möglich, die Merkmale des § 4 Abs. 6 HWG im Rahmen des Klageantrags ge-
nauer zu definieren. Eine verbleibende Auslegungsbedürftigkeit des Antrags
muss daher hingenommen werden (vgl. BGH GRUR 2009, 977 Tz. 22 - Brillen-
versorgung). Ob die Rechtsauffassung des Klägers zutrifft oder sein Antrag zu
weit greift, stellt eine Frage der Begründetheit der Klage dar.
b) Der Klagehauptantrag ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht ge-
genüber der Beklagten kein Anspruch auf Unterlassung der Arzneimittelwer-
bung ohne Pflichtangaben in allen Fällen außer jenen zu, die in § 4 Abs. 6
HWG ausdrücklich genannt sind. Der Ausnahmetatbestand der Erinnerungs-
werbung geht über diese Angaben hinaus.
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aa) Der Sinn und Zweck der Pflichtangaben besteht darin, den Verbrau-
cher vollständig über bestimmte medizinisch-relevante Merkmale eines Arznei-
mittels und insbesondere über dessen Indikation und Wirkungsweise zu infor-
mieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige Prä-
parat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen (BGH, Urt.
v. 30.10.1997 - I ZR 185/95, GRUR 1998, 591 = WRP 1998, 502 - Monopräpa-
rate; BGHZ 140, 134, 141 - Hormonpräparate). Dies setzt voraus, dass die
Werbung in dieser Hinsicht überhaupt Angaben enthält. Eine bloße Erinne-
rungswerbung, in der keine solchen Sachangaben gemacht werden, braucht
gemäß § 4 Abs. 6 HWG die in § 4 Abs. 1 HWG geforderten Pflichtangaben
nicht zu enthalten. Mit einer solchen Werbung sollen Kunden angesprochen
werden, die das Mittel bereits kennen und deren weitere Unterrichtung daher
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- 16 -
Hormonpräparate; 180, 355 Tz. 33
- Festbetragsfestsetzung). Andere Kunden, denen das Präparat nicht bekannt
ist, können durch eine solche Werbung nicht fehlgeleitet werden.
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bb) Eine Erinnerungswerbung liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift vor,
wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich
mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens
oder dem Hinweis "Wirkstoff:" geworben wird. Entgegen der Auffassung des
Klägers ist diese Aufzählung nicht abschließend. Zusätzliche Angaben führen
nur dann aus dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 6 HWG heraus, wenn sie
einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen (
Arzneimittel-Preisangaben; Urt.
v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, , 765 = WRP 1997, 940 - Politiker-
schelte; BGH GRUR 1998, 591 - Monopräparate). Dagegen sind weitere Anga-
ben, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, wie insbesondere solche über Pa-
ckungsgrößen, Mengen und Preise im Rahmen einer Erinnerungswerbung zu-
lässig (vgl. Arzneimittel-Preisangaben; OLG Köln
GRUR-RR 2008, 445; OLG Hamburg MD 2008, 468, 471; OLG Stuttgart MD
2009, 974, 979; Fezer/Reinhart, UWG, 2. Aufl., § 4-S4 Rdn. 489; Gerstberger/
Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungs-Lfg. Juni 2009, § 4
HWG Rdn. 106).
cc) Die Richtlinie 2001/83/EG steht dem nicht entgegen. Zwar ist die
Werbung für Humanarzneimittel danach im Grundsatz vollständig harmonisiert
(EuGH, Urt. v. 8.11.2007 -
Tz. 20, 39 = WRP 2008, Gintec; BGH, Urt. v. 9.10.2008 - I ZR 100/04,
GRUR 2009, 509 Tz. 13 = WRP 2009, 625 - Schoenenberger Artischocken-
saft). Die Richtlinie 2001/83/EG führt jedoch ausdrücklich Fälle auf, in denen
die Mitgliedstaaten weiterhin befugt sind, Bestimmungen zu erlassen, die von
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den in der Richtlinie getroffenen Regelungen abweichen. Dazu gehört gemäß
Art. 89 Abs. 2, Art. 91 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG insbesondere die Frei-
stellung der Erinnerungswerbung vom Erfordernis, insoweit Pflichtangaben zu
machen (EuGH GRUR 2008, 267 Tz.
22, 23 -
Gintec). Die Richtlinie
2001/83/EG schreibt den Mitgliedstaaten nicht vor, dass eine Erinnerungswer-
bung ausschließlich Angaben enthalten darf, die der Produktidentifizierung die-
nen.
dd) Der Klageantrag geht mit seinen auf den Wortlaut des § 4 Abs. 6
Satz 2 HWG beschränkten Ausnahmen über den dem Kläger zustehenden Un-
terlassungsanspruch hinaus und ist schon aus diesem Grund unbegründet.
Zwar kann vom Kläger nicht verlangt werden, den Unterlassungsantrag hin-
sichtlich aller denkbaren Ausnahmen von dem Verbot des § 4 Abs. 1 HWG ein-
zuschränken. Es ist für ihn jedoch ohne weiteres möglich und im Übrigen auch
zumutbar, den Antrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Der
Kläger wird dadurch nicht in seinem Anspruch auf Gewährung effektiven
Rechtsschutzes beschnitten. Denn auch eine solche beschränkte Verurteilung
erfasst nach der so genannten Kerntheorie immerhin alle Handlungsformen, in
denen das Charakteristische der beanstandeten Werbung zum Ausdruck
kommt (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 17 - Telefonwerbung für "Individualver-
träge").
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ee) Der "Insbesondere"-Zusatz im vom Kläger gestellten Hauptantrag,
der eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der Anlagen
K 2 und K 10 enthält, schränkt das - zu weit gehende - Unterlassungsbegehren
im Hinblick auf zulässige Formen der Erinnerungswerbung nicht ein. Er ist nicht
als Minus oder versteckter Hilfsantrag zu verstehen. Denn ein auf die konkrete
Verletzungsform beschränktes Verbot beantragt der Kläger ausdrücklich mit
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- 18 -
seinem zweiten Hilfsantrag. Mit dem Hauptantrag erstrebt er eine darüber hin-
ausgehende Verurteilung der Beklagten.
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2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ab-
weisung der Klage mit dem ersten Hilfsantrag. Dieser Antrag baut auf dem
Hauptantrag auf und führt als im Rahmen der Erinnerungswerbung zulässige
Angaben zusätzlich den Arzneimittelpreis sowie die Packungsgröße an. Auch
bei ihm fehlt es damit zwar nicht an der erforderlichen Bestimmtheit; denn die
Begriffe "Arzneimittelpreis" und "Packungsgröße" sind hinreichend konkret. Der
erste Hilfsantrag geht aber ebenso wie der Klagehauptantrag zu weit. Der Ein-
ordnung einer Werbung als Erinnerungswerbung stehen nur solche Angaben
entgegen, die einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen (vgl.
oben unter II 1 b bb). Von den Pflichtangaben können damit neben den in § 4
Abs. 6 Satz 2 HWG ausdrücklich genannten Angaben nicht nur Angaben über
den Arzneimittelpreis oder die Packungsgröße freigestellt sein, sondern auch
andere nicht auf die Verwendungsmöglichkeiten des Mittels bezogene Hinweise
(vgl. etwa - zu einer allgemeinen Aussage eines Pharmaunternehmens über die
Qualität seiner Produkte - BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 203/80, GRUR 1983,
393, 394 = WRP 1983, 393 - Novodigal/temagin).
3. Den zweiten Hilfsantrag hat das Berufungsgericht für zwar zulässig,
aber unbegründet erachtet. Gegenstand des Antrags seien nur die konkret an-
gegriffenen Werbeanzeigen. Insoweit sei durch die abgegebenen Unterlas-
sungserklärungen die Wiederholungsgefahr weggefallen. Diese Beurteilung hält
der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
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a) Der zweite Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt. Mit der Wendung "wie
dies aus den Anlagen K 2 und K 10 ersichtlich ist" hat der Kläger den geltend
gemachten Unterlassungsanspruch auf zwei konkrete Verletzungsformen be-
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schränkt. Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages ist in der Regel un-
problematisch, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so
wie sie begangen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR
2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 16.7.2009
- I ZR 56/07, GRUR 2009, 1075 Tz. 10 = WRP 2009, 1377 - Betriebsbeobach-
tung). Der Klageantrag enthält zwar mit den beibehaltenen Merkmalen des
Hauptantrags eine abstrakte Umschreibung des Unterlassungsbegehrens.
Durch die Bezugnahme auf die beanstandeten Werbeanzeigen mit dem Ver-
gleichspartikel "wie" wird jedoch deutlich, dass allein die konkreten Werbean-
zeigen Gegenstand des Antrags sein sollen. Die in diesem enthaltenen abstrak-
ten Merkmale haben allenfalls die Funktion, den Bereich kerngleicher Verlet-
zungsformen zu bestimmen (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, GRUR
2006, 164 Tz. 14 = WRP 2006, 84 - Aktivierungskosten II).
Der Bestimmtheit des zweiten Hilfsantrags steht auch nicht der auf den
Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 6 HWG Bezug nehmende Zusatz entgegen.
Ein solcher einschränkender Zusatz ist bei einem auf die konkrete Verletzungs-
form beschränkten Antrag zwar überflüssig (vgl. Teplitzky aaO Kap. 51
Rdn. 25). Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, ist er aber un-
schädlich, weil der Kläger mit dem zweiten Hilfsantrag keine Einschränkungen
der ausnahmsweise zulässigen Erinnerungswerbung vornehmen wollte.
37
b) Der zweite Hilfsantrag ist auch - mit Ausnahme der Werbung für das
Arzneimittel "F. ®" gemäß der Anlage K 10 - begründet. Der Kläger hat
gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit
§ 4 Abs. 1 HWG insoweit einen Anspruch auf Unterlassung einer Werbung für
zugelassene Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben, wie sie mit
den Anzeigen gemäß den Anlagen K 2 und K 10 erfolgt ist.
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- 20 -
Nr. 11 UWG steht hier nicht entgegen, dass
die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die eine vollstän-
dige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Ge-
schäftspraktiken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher
beeinträchtigen, und die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, 2949) in
das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichba-
ren Unlauterkeitstatbestand kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die
Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die natio-
nalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte
11 UWG steht daher mit der Richt-
linie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der
Gesundheit von Verbrauchern dienen (BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06,
GRUR 2009, 881 Tz. 16 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentrans-
port).
39
bb) Bei den beanstandeten Anzeigen, die in dem Internet-Journal
" .de" erschienen sind, handelt es sich jeweils um Werbung für Arz-
neimittel i.S. des § 1 Abs. 1 HWG. Damit ist auf sie auch § 4 Abs. 1 HWG an-
wendbar. Die Ausnahmeregelung für audiovisuelle Medien nach § 4 Abs. 5
Satz 2 HWG ist insoweit nicht einschlägig. Die in dieser Bestimmung geregelte
Freistellung von der grundsätzlichen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 HWG ge-
nannten Angaben in die Werbung aufzunehmen, gilt für Werbung im Internet
nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt
wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie - wie im Streitfall - in stehenden Bil-
dern und Texten präsentiert wird (OLG München GRUR-RR 2002, 206, 207;
OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 121, 122; OLG Naumburg GRUR-RR 2007,
113, 115; Fezer/Reinhart aaO § 4-S4 Rdn. 486; Gerstberger/Reinhart in
Gröning aaO § 4 Rdn. 20; Harte/Henning/v. Jagow aaO Einl. H Rdn. 68;
40
- 21 -
MünchKomm.UWG/Köber, Anh. §§ 1-7 E Rdn. 18; v. Czettritz, PharmR 2003,
301; a.A. Marwitz, MMR 1999, 83, 85). Im zuletzt genannten Fall ist die Wer-
bung im Internet mit der Werbung in Printmedien vergleichbar. Dies gilt auch
dann, wenn der Text - wie im Streitfall - animiert ist und erst nach und nach ein-
geblendet wird. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Möglichkeit
der Wiedergabe der Pflichtangaben hier - anders als bei klassischen audiovisu-
ellen Medien wie etwa beim Rundfunk oder beim Fernsehen - durch das Wer-
bemedium weder zeitlich noch räumlich beschränkt ist.
cc) Die Werbeanzeigen enthalten außer der Bezeichnung des Arzneimit-
tels keine der nach § 4 Abs. 1 HWG erforderlichen Pflichtangaben. In der Anla-
ge K 2 werden die Indikationsgebiete angegeben, so dass keine bloße Erinne-
rungswerbung vorliegt. Auch bei der Werbeanzeige für das Präparat
"F. ®" handelt es sich nach den zutreffenden Feststellungen des Land-
gerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, nicht um eine
nach § 4 Abs. 6 HWG freigestellte Erinnerungswerbung. Der Hinweis auf eine
Vergleichsstudie mit einem anderen Präparat wird vom Verkehr im Sinne eines
medizinischen Wirkungsvergleichs verstanden. Es handelt sich damit um eine
medizinisch relevante Angabe.
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dd) Die Wiederholungsgefahr ist hinsichtlich der Verhaltensweisen, deren
Verbot gemäß dem zweiten Hilfsantrag begehrt wird, durch die von der Beklag-
ten abgegebenen Unterlassungserklärungen nicht vollständig entfallen, weil
diese Erklärungen den durch das vorangegangene wettbewerbswidrige Verhal-
ten der Beklagten entstandenen Unterlassungsanspruch des Klägers nicht in
vollem Umfang abdecken. Eine Verletzungshandlung begründet die Vermutung
der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern
auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGH,
Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386
42
- 22 -
- Preisknaller; Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 55 = WRP
2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). In entsprechendem Umfang gilt ein
gerichtliches Verbot, auch wenn es auf die konkrete Verletzungsform be-
schränkt ist.
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(1) Entgegen der Ansicht der Revision liegt das Charakteristische der
konkreten Verletzungsform allerdings nicht allein darin, dass für ein zugelasse-
nes Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben geworben wird. Dies
würde im Vollstreckungsverfahren im Ergebnis auf eine erneute Prüfung des
gesetzlichen Verbotstatbestands hinauslaufen. Es müsste dort dann die - viel-
fach nur schwer zu beurteilende - Frage geprüft werden, ob ausnahmsweise
eine zulässige Erinnerungswerbung vorliegt. Das Charakteristische der konkre-
ten Verletzungsform kann deshalb nicht allein in der Verwirklichung des gesetz-
lichen Tatbestands liegen. Hat der Klageantrag unmittelbar die beanstandete
Werbeanzeige zum Gegenstand, zielt das erstrebte Verbot dahin, künftig jegli-
che Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen (BGH
GRUR 2001, 453, 454 - TCM-Zentrum).
(2) Das Charakteristische der Werbeanzeigen beschränkt sich aber
- anders als das Berufungsgericht gemeint hat - auch nicht auf die Bewerbung
des konkreten Präparats, sondern erstreckt sich auf andere Arzneimittel (vgl.
BGH GRUR 1997, 761, 763 - Politikerschelte; GRUR 2000, 438, 441 - Geset-
zeswiederholende Unterlassungsanträge). Dem steht nicht entgegen, dass die
Werbeangaben in den Anlagen K 2 und K 10 auf die Arzneimittel "A. ®"
und "F. ®" zugeschnitten sind. Der Wettbewerbsverstoß besteht hier
nicht in den Angaben, die auf das jeweils beworbene Mittel hinweisen, sondern
im Fehlen der im Hinblick auf diese Werbeangaben zu machenden Pflichtanga-
ben. Es besteht danach die Gefahr, dass die Beklagte auch andere Arzneimittel
mit ansonsten nahezu übereinstimmend aufgemachten Anzeigen ohne die ge-
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- 23 -
botenen Pflichtangaben bewirbt. Die Werbung mit einer "ersten direkten Ver-
gleichsstudie" lässt sich ohne weiteres auf andere Präparate übertragen. Nichts
anderes gilt für die aus der Anlage K 2 ersichtliche Anzeige. Mit einem "breiten
Indikationsspektrum" unter Angabe einzelner Indikationen könnte auch für an-
dere Arzneimittel geworben werden.
(3) Die Unterlassungserklärungen der Beklagten beziehen sich allein auf
die Präparate "A. ®" und "F. ®". Zwar erstreckt sich eine die
konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung ebenso wie
ein entsprechender Unterlassungstitel im allgemeinen nicht nur auf identische,
sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der verlet-
zenden Handlung aufweisen (BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998,
483, 485 = WRP 1998, 296 - "Der M.-Markt packt aus", m.w.N.). Die Auslegung
der Unterwerfungserklärung des Schuldners kann jedoch auch ergeben, dass
sie bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform beschränkt sein
soll (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP
1997, 1067 - Sekundenschnell). Die Beklagte hat nach den Feststellungen des
Landgerichts, auf die das Berufungsurteil Bezug genommen hat, klargestellt,
dass sich ihre Erklärung vom 13. Dezember 2005 allein auf das Mittel
"A. ®" beziehen soll. Im Berufungsverfahren hat sie vorgetragen, dass
auch die Unterlassungserklärung hinsichtlich des Mittels "F. ®" in die-
sem beschränkten Sinn zu verstehen sei. Die Unterlassungserklärungen blei-
ben damit hinter dem Umfang des Unterlassungsanspruchs zurück.
45
ff) Der zweite Hilfsantrag ist allerdings insoweit unbegründet, als der Klä-
ger mit ihm auch Unterlassung der Werbung für das Arzneimittel "F. ®"
gemäß der Anlage K 10 begehrt. Insoweit ist die Wiederholungsgefahr durch
die während des erstinstanzlichen Rechtsstreits abgegebene Unterwerfungser-
klärung der Beklagten entfallen.
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- 24 -
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III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts auf die Revision des
Klägers im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht
hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags - mit Ausnahme der Abweisung dieses
Antrags hinsichtlich der Werbung für das Arzneimittel "F. ®" gemäß der
Anlage K 10 - zum Nachteil des Klägers erkannt hat. In diesem Umfang ist der
Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben. Im Übrigen
ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus Abs. 1, . Dabei
wurde berücksichtigt, dass die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des
zweiten Hilfsantrags ist, bereits im Hauptantrag als Minus enthalten war.
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Bergmann Büscher
Schaffert
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.09.2006 - 1 HKO 1513/06 -
OLG München, Entscheidung vom 25.10.2007 - 6 U 4725/06 -