Urteil des BGH, Az. 2 StR 237/08

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 237/08

vom

5. September 2008

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten schweren Raubes u. a.

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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 5. September 2008 ge-

mäß § 349 Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten N. wird das Urteil des

Landgerichts Gera vom 12. November 2007, soweit es ihn be-

trifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die

Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, zurückverwiesen.

2. Die Revision des Angeklagten S. gegen das Urteil des

Landgerichts Gera vom 12. November 2007 wird als unbegrün-

det verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Re-

visionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des An-

geklagten ergeben hat. Der Angeklagte S. hat die Kosten

seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger hierdurch ent-

standenen notwendigen Auslagen zu tragen.

3. Die Revisionen des Nebenklägers gegen das Urteil des Landge-

richts Gera vom 12. November 2007 werden verworfen. Der

Nebenkläger hat die Kosten seiner Rechtsmittel sowie die den

Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen.

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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen versuchten schwe-

ren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheits-

strafe von neun Jahren verurteilt, die Unterbringung des Angeklagten in einer

Entziehungsanstalt angeordnet und die Entscheidung über die Anordnung der

Sicherungsverwahrung vorbehalten. Den Angeklagten S. hat das Landge-

richt wegen Beihilfe zum versuchten Raub in Tateinheit mit Beihilfe zur Körper-

verletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt und

die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt.

1. Die Revision des Angeklagten N. führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils, soweit es ihn betrifft. Die Prüfung und Ablehnung eines straf-

befreienden Rücktritts vom versuchten schweren Raub hält hinsichtlich dieses

Angeklagten rechtlicher Überprüfung nicht Stand.

a) Nach den Feststellungen beabsichtigte der gesondert Verfolgte

D. , den Geschädigten zu überfallen, um ihm eine "Abreibung" zu erteilen

und ihm die mitgeführten Wocheneinnahmen seines Weihnachtsmarktstands

wegzunehmen. Der Angeklagte N. erklärte sich auf Fragen D. s

bereit mitzuwirken. Vor der Tat übergab D. dem Angeklagten einen mit

vier Schuss scharfer Kleinkalibermunition geladenen Revolver "zur Sicherheit,

für den Notfall". Der Angeklagte S. hatte hiervon sowie von der Mitwirkung

des Angeklagten N. keine Kenntnis. Er erklärte sich bereit, D. über

eine günstige Gelegenheit zum Überfall auf den Geschädigten, seinen Arbeit-

geber, zu unterrichten, und tat dies am Tattag auch vereinbarungsgemäß.

Am Tattag überfielen N. und D. den Geschädigten, als die-

ser mit seinem Transporter zu seinem Haus zurückkehrte. Zunächst schlugen

beide Täter auf den Geschädigten ein, bis dieser zu Boden fiel. Als der Ange-

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klagte N. von dem Geschädigten abließ, um das Kraftfahrzeug nach Geld

zu durchsuchen, gelang es dem Geschädigten, den von D. verwendeten

Gummiknüppel zu ergreifen und festzuhalten. D. rief daraufhin N.

zu Hilfe. Dieser zog nunmehr, noch bevor er nach dem Geld gesucht hatte,

(erstmals) den Revolver und gab aus einer Entfernung von maximal einem Me-

ter mit bedingtem Tötungsvorsatz einen gezielten Schuss auf den Geschädig-

ten ab, "damit er und D. von dem Geschädigten wegkommen könnten"

(UA S. 17). Das Projektil traf den Geschädigten am Oberkörper und drang bis

zu dessen Herzbeutel vor. Nach dem Schuss rief D. : "Es reicht"; beide

Täter flüchteten daraufhin. Der Geschädigte, der zu diesem Zeitpunkt nicht be-

merkt hatte, dass er von dem Schuss getroffen und lebensgefährlich verletzt

war, verfolgte die Angreifer noch bis zur Straße.

b) Das Landgericht hat die Verurteilung auf die Erwägung gestützt, der

Angeklagte N. sei zwar gem. § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB wirksam vom (un-

beendeten) Versuch des Tötungsdelikts zurückgetreten, nicht aber von dem

Versuch des schweren Raubes, denn er habe erkannt, dass er und D.

den Widerstand des Geschädigten nicht mehr hätten überwinden können, ohne

ihn zu töten. Dies hätten sie jedoch zur Erlangung des Geldes nicht tun wollen.

Die dem zugrunde liegende Feststellung des Landgerichts, der Ange-

klagte N. habe den Geschädigten nicht zur Ermöglichung der Wegnahme

des Geldes töten wollen, beruht nicht auf einer widerspruchsfrei festgestellten

Tatsachengrundlage. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Umstände das Landge-

richt seine Überzeugung gründet, der Angeklagte habe nicht wegen des Geldes

töten wollen. Der Hinweis der Kammer, dies stehe "aufgrund des objektiven

Tatgeschehens" (UA S. 37) fest, findet in den Feststellungen keine Stütze und

versteht sich angesichts des Umstands, dass der Angeklagte, unmittelbar bevor

er und D. die Flucht ergriffen, mit bedingtem Tötungsvorsatz auf den

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Geschädigten geschossen hat, auch nicht von selbst. Es ist nicht erkennbar,

warum der Angeklagte zwar zu einer Tötung des Geschädigten bereit gewesen

sein sollte, um von diesem "wegzukommen", nicht aber, um die Wegnahme des

Geldes zu ermöglichen.

Wäre der Angeklagte ursprünglich im Grundsatz bereit gewesen, den

Geschädigten "notfalls" auch deshalb zu töten, um an das Bargeld zu gelangen,

käme ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch des schweren Raubes in Be-

tracht. In diesem Fall wäre zu klären, ob der Angeklagte freiwillig von der weite-

ren Tatausführung Abstand genommen hat. Der Erwägung, gegen die Freiwil-

ligkeit spreche der Umstand, dass der Angeklagte nach seiner Vorstellung den

Raub nur noch durch Tötung des Geschädigten hätte vollenden können, diese

Änderung des Tatplans jedoch nicht wollte, steht die Feststellung entgegen,

dass der Angeklagte unmittelbar zuvor mit Tötungsvorsatz auf den Geschädig-

ten geschossen hatte. Das Erreichen eines außertatbestandlichen Ziels (hier:

"Abreibung"), das sich in dem Ruf D. s: "Es reicht!" ausgedrückt haben

könnte, würde einem strafbefreienden Rücktritt nicht von vornherein entgegen

stehen (vgl. BGHSt 39, 221, 230 ff.). Um insoweit tragfähige Feststellungen zu

ermöglichen, hebt der Senat das Urteil, soweit es den Angeklagten N.

betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen insgesamt auf.

c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin,

dass ein ggf. nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB anzuordnender Vorwegvollzug bei

einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 67

Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nach dem Halbstrafenzeitpunkt zu bemessen

wäre. Der Halbstrafenzeitpunkt ist auch dann maßgeblich, wenn eine Entlas-

sung des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt nicht zu erwarten ist (vgl. BGH

NStZ 2008, 212; NStZ-RR 2007, 372; 2008, 142; 2008, 182; Fischer StGB

55. Aufl. § 67 Rdn. 11).

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d) Soweit erneut eine Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwah-

rung in Betracht kommt, wird das Landgericht zu beachten haben, dass für die

Beurteilung der Gefährlichkeit des Angeklagten der Zeitpunkt der Aburteilung

maßgeblich ist (vgl. BGH NStZ 2006, 278, 279; 2007, 401; s. auch NStZ-RR

2004, 202, 203; Fischer aaO § 66 Rdn. 36 m.w.N.). Es begegnet durchgreifen-

den rechtlichen Bedenken, auf den Zeitpunkt nach Beendigung der Unterbrin-

gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzustellen, wie es das

Landgericht in dem angefochtenen Urteil getan hat. Soweit das Landgericht die

Anordnung des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung darauf gestützt hat, es

könne "nicht ausgeschlossen werden", dass die Gefährlichkeit des Angeklagten

zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr bestehen werde, hat es daher einen

unzutreffenden Maßstab angelegt. Die Anwendungsvoraussetzungen des

§ 66 a Abs. 1 StGB waren, wie die Revision zutreffend rügt, auf der Grundlage

dieser Feststellungen nicht gegeben. Der neue Tatrichter wird anhand eines

rechtlich zutreffenden Maßstabs zu prüfen haben, ob die von § 66 a Abs. 1

StGB vorausgesetzte Unsicherheit über die Gefährlichkeit zum gegenwärtigen

Zeitpunkt besteht. Einer Anwendung von § 66 StGB stünde § 358 Abs. 2 Satz 1

StPO entgegen.

2. Die Revision des Angeklagten S. ist aus den vom Generalbun-

desanwalt in seiner Zuschrift an den Senat dargelegten Gründen im Sinne von

§ 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet.

3. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Nebenklägers

zum Nachteil des Angeklagten S. lässt nicht erkennen, ob mit dem

Rechtsmittel ein nach § 400 Abs. 1 StPO zulässiges Ziel verfolgt wird, und ist

deshalb unzulässig (st. Rspr.; BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 2, 5, 6, 10;

Senat, Beschluss vom 15. Februar 2008 - 2 StR 598/07). Ein Ausnahmefall, bei

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dem auf eine Klarstellung verzichtet werden kann (vgl. BGHR StPO § 400

Abs. 1 Zulässigkeit 3; § 401 Abs. 1 Satz 1 Zulässigkeit 2), liegt nicht vor.

Die zum Nachteil des Angeklagten N. eingelegte Revision des Ne-

benklägers ist aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift an den

Senat dargelegten Gründen unbegründet.

VRinBGH Dr. Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

ist wegen Urlaubs an der Unter-

schriftsleistung gehindert.

Fischer

Roggenbuck RiBGH Cierniak ist

wegen Urlaubs an der

Unterschriftsleistung

gehindert.

Fischer