Urteil des BGH, Az. VIII ZB 20/06

VIII ZB 20/06

vom

8. April 2008

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 384 Nr. 2; StGB § 153

Der Zeuge, der in zweiter Instanz erneut vernommen wird, nachdem er bereits

in erster Instanz zur Sache ausgesagt hat, darf das Zeugnis verweigern über

Fragen, deren Beantwortung ihn der Gefahr einer Strafverfolgung nach § 153

StGB wegen seiner erstinstanzlichen Aussage aussetzen würde.

BGH, Beschluss vom 8. April 2008 - VIII ZB 20/06 - OLG Hamm

LG Münster

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. April 2008 durch den Vor-

sitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin-

nen Hermanns und Dr. Milger

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen das Zwischenurteil des

18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar

2006 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens

einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Auslagen des

beteiligten Zeugen zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

25.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Handelsvertreterausgleich nach

§ 89b HGB in Höhe von 451.135,18 €. Das Vertragsverhältnis zwischen den

Parteien wurde durch ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2001 beendet.

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin den Ausgleichsanspruch inner-

halb der Jahresfrist des § 89b Abs. 4 HGB geltend gemacht hat. Die Klägerin

behauptet, den Anspruch durch Schreiben vom 12. November 2002 bei der Be-

klagten angemeldet zu haben. Der von ihr benannte Zeuge Sch. habe das

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Schreiben am 13. November 2002 am Empfang im Gebäude der Beklagten in

M. abgegeben.

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Bei seiner Vernehmung durch das Landgericht im Termin vom 26. April

2004 hat der Zeuge bekundet, das Schreiben bei der Beklagten abgegeben zu

haben. Nachdem weitere Zeugen vernommen worden waren und die Beklagte

die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Sch. in Zweifel gezogen hatte,

hat dieser im Termin vom 18. November 2004 vor dem Landgericht erneut zur

Sache ausgesagt. Das Landgericht hat sodann die Klage abgewiesen mit der

Begründung, im Rahmen einer Gesamtschau aller Umstände verblieben für die

Kammer begründete Zweifel, ob das Vorbringen der - insoweit beweisbelaste-

ten - Klägerin zur Übergabe des Schreibens zutreffe.

Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren Aus-

gleichsanspruch weiterverfolgt und insbesondere die Beweiswürdigung des

Landgerichts beanstandet. Das Berufungsgericht hat zum Termin für die münd-

liche Verhandlung am 24. November 2005 den Zeugen Sch. zum Beweis-

thema "Schreiben der Klägerin vom 12.11.2002" geladen. Zwischenzeitlich hat-

te die Beklagte sich wegen einer behaupteten Falschaussage des Zeugen

Sch. an die Staatsanwaltschaft M. gewandt und mit Schreiben vom

18. August 2005, welches sie auch dem Zeugen Sch. zur Kenntnisnahme

zugeleitet hatte, angeregt, dass ein Vertreter der Ermittlungsbehörde an dem

Termin teilnehme. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht

hat der Zeuge Sch. nach seiner Vernehmung zur Person erklärt: "Es läuft

wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen mich. Die

Frage, ob ich das Anmeldeschreiben vom 11.12.2002 abgegeben habe, möchte

ich jetzt nicht mehr beantworten." Eine Vernehmung des Zeugen zur Sache ist

daraufhin unterblieben.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Zeuge Sch. dürfe seine

Aussage nicht verweigern, zumindest müsse er einzelne Fragen beantworten.

Sie hat beantragt, über das Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen Sch.

durch Zwischenurteil zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat daraufhin durch

Zwischenurteil festgestellt, dass die Zeugnisverweigerung des Zeugen Sch.

rechtmäßig sei. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsge-

richt zugelassenen Rechtsbeschwerde.

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II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 387 Abs. 3 ZPO statthafte und

auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so-

weit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung, im Wesentli-

chen ausgeführt:

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Dem Zeugen Sch. stehe gemäß § 384 Nr. 2 ZPO ein Zeugnisverwei-

gerungsrecht zu. Die Voraussetzungen der Vorschrift, nach der das Zeugnis

unter anderem verweigert werden dürfe über Fragen, deren Beantwortung dem

Zeugen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden,

lägen vor. Wäre die erstinstanzliche Aussage des Zeugen, wonach er das

Schreiben vom 12. November 2002 bei der Beklagten abgegeben habe, falsch

und würde er diese Aussage bei seiner Vernehmung in zweiter Instanz richtig

stellen, würde sich der Zeuge Sch. der Gefahr aussetzen, wegen der fal-

schen uneidlichen Aussage (§ 153 StGB) in erster Instanz verfolgt zu werden.

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Allerdings werde für diese Situation auch die Auffassung vertreten, dass

kein Zeugnisverweigerungsrecht bestehe, weil der Zeuge das mit jeder Zeu-

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genaussage verbundene Risiko der Strafverfolgung wegen eines Aussagede-

likts zumutbar durch Erfüllung seiner Wahrheitspflicht abwenden könne. Seinem

Schutzbedürfnis trage die Regelung des § 158 StGB hinreichend Rechnung.

Diese Auffassung teile der Senat jedoch nicht. § 158 StGB gewähre dem erst-

instanzlich vernommenen Zeugen bei einer erneuten Vernehmung in zweiter

Instanz regelmäßig keinen Schutz. Zwar könne das Gericht nach § 158 Abs. 1

StGB bei rechtzeitiger Berichtigung einer Falschaussage die Strafe wegen ei-

nes Aussagedelikts nach seinem Ermessen mildern oder von Strafe absehen.

Die Berichtigung der Aussage sei jedoch gemäß § 158 Abs. 2 StGB verspätet,

wenn sie bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden könne. Das sei hin-

sichtlich des erstinstanzlichen Urteils der Fall, wenn ein erstinstanzlich ver-

nommener Zeuge in zweiter Instanz erneut vernommen werde.

Angesichts dieser Rechtslage halte es der Senat zur Bejahung einer Ge-

fahr, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, für ausreichend, dass der Zeuge

sich erst durch die Aussage selbst in die Gefahr der Verfolgung bringen könnte,

indem er bei einer Abweichung von seiner früheren Aussage mit einer Verfol-

gung wegen eines früheren Aussagedelikts zu rechnen hätte. Nur diese Auffas-

sung garantiere das Recht des Zeugen, sich selbst nicht belasten zu müssen.

Da es sich um ein fundamentales Recht von grundsätzlicher Bedeutung hande-

le, erscheine das Interesse der Prozessparteien an der Zeugenaussage und die

von der Klägerin aufgezeigte Gefahr, dass missliebige Zeugen aufgrund einer

Anzeige einer Partei wegen eines Aussagedelikts faktisch ausgeschaltet wer-

den könnten, nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu begründen.

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Das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen Sch. sei auch umfas-

send. Zwar gestatte § 384 Nr. 2 ZPO dem Zeugen grundsätzlich nur, solche

Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die beschriebene Konfliktlage bringen

können. Dies könne allerdings im Einzelfall dazu führen, dass der Zeuge gar

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nichts auszusagen brauche. Das halte der Senat auch im vorliegenden Fall für

berechtigt. Denn bei einer Vernehmung des Zeugen würde es entscheidend um

die Kernfrage gehen, ob er der Beklagten das Schreiben vom 12. November

2002 zugeleitet habe. Alle Umstände, die der Zeuge schildern würde, und alle

Fragen, die an ihn gerichtet würden, stünden, auch soweit es sich um bloßes

Randgeschehen handele, mit diesem Beweisthema in einem unmittelbaren und

untrennbaren Zusammenhang.

2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprü-

fung stand.

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a) Dem Zeugen Sch. steht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO ein Auskunftsver-

weigerungsrecht zu, soweit er sich durch Angaben zur Sache der Gefahr aus-

setzen würde, wegen einer falschen uneidlichen Aussage bei seiner Verneh-

mung als Zeuge in erster Instanz gemäß § 153 Abs. 1 StGB verfolgt zu werden.

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Zwar berechtigt das mit jeder Zeugenaussage verbundene Risiko der

Strafverfolgung wegen eines Aussagedelikts grundsätzlich nicht zur Aussage-

verweigerung. Der Zeuge ist auch nicht durch ein Aussageverweigerungsrecht

davor geschützt, sich durch eine Aussage auf andere Weise, etwa wegen eines

Verstoßes gegen Geheimhaltungspflichten, strafbar zu machen. § 384 Nr. 2

ZPO soll vielmehr ebenso wie § 55 Abs. 1 StPO nur verhindern, dass sich der

Zeuge durch eine wahrheitsgemäße Aussage in die Gefahr begeben würde,

wegen einer Straftat verfolgt zu werden, die er bereits vor seiner Zeugenaus-

sage begangen hat (BVerfG, Beschluss vom 26. November 1984 - 2 BvR

1409/84, MDR 1985, 464; BGHSt 50, 318, 322; Stein/Jonas/Berger, ZPO,

22. Aufl., § 384 Rdnr. 9). Dem Zeugen, der eine strafbare Handlung begangen

hat, soll die seelische Zwangslage erspart bleiben, die sich für ihn ergeben

würde, wenn er unter dem Druck der staatsbürgerlichen Aussagepflicht seine

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Verfehlung offenbaren und sich damit selbst der Gefahr einer nachträglichen

Verfolgung durch den Strafrichter aussetzen müsste (BVerfG, aaO). Diese Situ-

ation hat das Berufungsgericht entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auf-

fassung (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 384 Rdnr. 6; MünchKommZPO/

Damrau, 3. Aufl., § 384 Rdnr. 9; vgl. auch Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl., § 384

Rdnr. 4) in dem hier gegebenen Fall, dass ein Zeuge in zweiter Instanz erneut

vernommen wird, nachdem er bereits in erster Instanz zur Sache ausgesagt

hat, im Hinblick auf die Gefahr einer Strafverfolgung nach § 153 StGB wegen

der erstinstanzlichen Aussage zu Recht als gegeben angesehen.

Der Zeuge ist nicht schon durch die Vorschrift des § 158 Abs. 1 StGB

hinreichend geschützt, der dem Strafgericht die Möglichkeit gibt, die Strafe we-

gen Meineids oder einer falschen uneidlichen Aussage zu mildern oder von

Strafe abzusehen, wenn der Täter die falsche Angabe rechtzeitig berichtigt. Da-

für muss die Berichtigung bei der Entscheidung noch verwertet werden können

(§ 158 Abs. 2 StGB). Das kommt indes im Falle einer Berichtigung der Zeugen-

aussage erst in zweiter Instanz hinsichtlich der erstinstanzlichen Entscheidung

nicht mehr in Betracht; deshalb scheidet die Anwendung von § 158 Abs. 1 StGB

insoweit aus (Lenckner in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 158 Rdnr. 8;

Fischer, StGB, 55. Aufl., § 158 Rdnr. 8; BGH, Urteil vom 6. August 1953 - 1 StR

289/53, JZ 1954, 171; OLG Hamm, NJW 1950, 358, 359). Der Zeuge befindet

sich folglich bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung in keiner anderen Situa-

tion als bei der Gefahr der Strafverfolgung wegen einer Straftat, die sich vor

dieser Vernehmung außerhalb des laufenden Prozesses ereignet haben soll.

Der Bundesgerichtshof hat daher auch die Gefahr der Verfolgung wegen eines

Meineids, den der Zeuge in einer ersten Hauptverhandlung geleistet haben soll,

als hinreichenden Grund dafür angesehen, dass der Zeuge in einer erneuten

Hauptverhandlung nach Aufhebung des ersten Urteils zur Verweigerung der

Aussage berechtigt ist (Urteil vom 23. April 1953 - 5 StR 69/53, bei Dallinger,

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MDR 1953, 402; ebenso Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl., § 55 Rdnr. 7; Senge

in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., § 55 Rdnr. 9).

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Diese Auffassung mag - wie die Klägerin befürchtet - das Risiko bergen,

dass ein Zeuge, der in erster Instanz für eine Partei nachteilige Angaben ge-

macht hat, von dieser durch eine Strafanzeige wegen eines Aussagedeliktes

"mundtot" gemacht wird, bevor er in der Berufungsinstanz erneut vernommen

werden kann. Ein Zeuge, der in erster Instanz wahrheitsgemäß ausgesagt hat,

wird sich durch eine solche Strafanzeige jedoch keineswegs immer veranlasst

sehen, sich in zweiter Instanz auf ein Auskunftsverweigerungsrecht zu berufen.

Soweit dennoch die berechtigte Auskunftsverweigerung im Einzelfall eine Be-

einträchtigung der Wahrheitsfindung durch das Gericht zur Folge hat, muss dies

im Hinblick auf den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, dass niemand

gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen (BVerfG, aaO), hinge-

nommen werden.

b) Die Gefahr der Strafverfolgung nach § 153 StGB wegen einer falschen

uneidlichen Aussage in erster Instanz ist hier nicht deswegen zu verneinen, weil

- wie die Klägerin mit ihrer Rechtsbeschwerde geltend macht - das Ermittlungs-

verfahren gegen den Zeugen Sch. von der Staatsanwaltschaft am 22. April

2005, also vor der beabsichtigten Vernehmung des Zeugen in der Berufungsin-

stanz, gemäß § 154d StPO im Hinblick auf den anhängigen Zivilrechtsstreit vor-

läufig eingestellt worden ist. Dabei kann offen bleiben, ob dieser Umstand im

Rechtsbeschwerdeverfahren nach § 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO Berücksich-

tigung finden kann. Denn er schließt ein Auskunftsverweigerungsrecht des

Zeugen in keinem Fall aus. Selbst wenn die Staatsanwaltschaft zugleich mit der

vorläufigen Einstellung der Beklagten als der Anzeigenden gemäß § 154d

Satz 1 StPO eine Frist zur Austragung einer nach bürgerlichem Recht zu beur-

teilenden Vorfrage (welcher?) im bürgerlichen Streitverfahren gesetzt haben

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und diese Frist ergebnislos abgelaufen sein sollte, stünde die endgültige Ein-

stellung des Ermittlungsverfahrens nach § 154d Satz 3 StPO im Ermessen der

Staatsanwaltschaft (Löwe/Rosenberg/Beulke, StPO, 25. Aufl., § 154d Rdnr. 16;

Schoreit in: Karlsruher Kommentar, aaO, § 154d Rdnr. 5) und würde selbst eine

solche endgültige Einstellung die Ermittlungsbehörde nicht hindern, die Straf-

verfolgung nach Abschluss des zwischen den Parteien geführten Zivilrechts-

streits wieder aufzunehmen, wenn sich daraus Anhaltspunkte für ein strafbares

Verhalten des Zeugen ergeben (Löwe/Rosenberg/Beulke, aaO, Rdnr. 18).

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich den Zeugen

Sch. als berechtigt angesehen, das Zeugnis über die Angabe hinaus, dass

wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen ihn laufe,

umfassend zu verweigern. Diese Beurteilung steht entgegen der Auffassung

der Rechtsbeschwerde nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundes-

gerichtshofs vom 18. Oktober 1993 (II ZR 255/92, NJW 1994, 197, unter I 2 a),

nach der das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 ZPO gegenständlich auf

bestimmte Fragen beschränkt ist und voraussetzt, dass dem Zeugen solche

Fragen zunächst einmal gestellt werden. Die Beweisfrage, die dem Zeugen

Sch. gestellt werden konnte und sollte, lag auf der Hand; er hat sie selbst

formuliert mit seiner Aussage: "Die Frage, ob ich das Anmeldeschreiben vom

11.12.2002 abgegeben habe, möchte ich jetzt nicht mehr beantworten." Das

Recht des Zeugen, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die von § 384

ZPO umschriebene Konfliktlage bringen könnten, kann im Einzelfall dazu füh-

ren, dass der Zeuge zur Sache gar nichts auszusagen braucht (BGH, Urteil

vom 18. Oktober 1993, aaO). Das hat das Berufungsgericht hier angenommen

mit der Begründung, alle Umstände, die der Zeuge schildern würde, und alle

Fragen, die an ihn gerichtet würden, stünden mit dem genannten Beweisthema

in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang, auch soweit es sich

um bloßes Randgeschehen handele. Diese Wertung ist aus Rechtsgründen

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nicht zu beanstanden; dem Tatrichter steht insoweit ein weiter Beurteilungs-

spielraum zu (BGHSt 43, 321, 325 f.; BGH, Beschluss vom 6. August 2002

- 5 StR 314/02, www.bundesgerichtshof.de).

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns

Dr. Milger

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 18.11.2004 - 24 O 125/03 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2006 - 18 U 14/05 -