Urteil des BGH, Az. XI ZR 315/03

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 315/03
Verkündet am:
9. November 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 171, 172, 173
RBerG Art. 1 § 1
a) Der im Rahmen des kreditfinanzierten Erwerbs einer Immobilie zu Steuerspar-
zwecken eingeschaltete Treuhänder ist gegenüber der finanzierenden Bank nach
Maßgabe der §§ 171, 172 BGB auch in Fällen vertretungsbefugt, in denen die ihm
erteilte umfassende Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
b) Etwas anderes gilt nur, wenn die finanzierende Bank bei der Vornahme des
Rechtsgeschäfts den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen mußte.
c) Im Jahre 1992 konnte auch die finanzierende Bank im Rahmen eines Steuerspar-
modells den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden
Mangel einer notariell beurkundeten und vorgelegten Treuhändervollmacht nicht
kennen (Fortführung BGHZ 145, 265).
BGH, Urteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 9. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des
10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts
Hamburg vom 7. August 2003 wird auf ihre Kosten zu-
rückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines Darlehens, das
sie den Beklagten zur Finanzierung einer Eigentumswohnung gewährt
hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Beklagten, ein damals 25 Jahre alter Justizbeamter und seine
Ehefrau, eine damals 28 Jahre alte hauswirtschaftliche Betriebsleiterin,
die zusammen über ein monatliches Nettoeinkommen von rund 4.500 DM
verfügten, wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben,
zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende
Wohnung in S. zu erwerben. Am 17. Juli 1992 unterbreiteten sie der
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C. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesor-
gerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungs-
vertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung, das sie durch notarielle
Urkunde vom 1. August 1992 modifizierten. Zugleich erteilten sie der
Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorberei-
tung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu
vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufver-
trag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge ab-
schließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit
118.100 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und kaufte am
26. August 1992 im Namen der Beklagten mit notariellem Vertrag die Ei-
gentumswohnung zum Preis von 89.000 DM. Am 18. August/30. Novem-
ber 1992 schloß sie mit der Klägerin für die Beklagten zur Zwischenfi-
nanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Real-
kreditvertrag über 106.290 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Ge-
schäftsbesorgerin für die Beklagten bei der Klägerin eingerichtetes Konto
ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung
der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für die Beklag-
ten mit der Klägerin am 18./30. November 1993 einen Darlehensvertrag
über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 18.358 DM und ein durch zwei
Kapitallebensversicherungen zu tilgendes Darlehen in Höhe von
99.742 DM. Nachdem die Beklagten im Juli 1998 ihre Zins- und Tilgungs-
leistungen eingestellt hatten, kündigte die Klägerin die Kredite im De-
zember 1998.
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Mit der Klage hat sie in erster Linie den im Zeitpunkt der Kündi-
gung offenen Darlehensrestbetrag nebst Zinsen verlangt. Hilfsweise be-
gehrt sie mit Rücksicht darauf, daß die Beklagten den Zugang des Kün-
digungsschreibens bestritten haben, den Restbetrag von 123.270,45 DM
zuzüglich Zinsen, der sich ergibt, wenn die Kündigungswirkung erst mit
Rechtshängigkeit der Klage eingetreten ist. Die Beklagten machen gel-
tend, Geschäftsbesorgungsvertrag, Vollmacht und Darlehensverträge
seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Au-
ßerdem hafte die Klägerin aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden.
Das Landgericht hat der Klage auf den Hilfsantrag stattgegeben.
Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblie-
ben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die
Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen. Zwar
seien der Treuhandauftrag und die damit verbundene Vollmacht wegen
Verstoßes gegen Art. 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig. Die
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Klägerin könne sich jedoch mit Erfolg auf §§ 172, 173 BGB berufen, weil
aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme feststehe, daß ihr bei Ab-
schluß der Darlehensverträge die der Geschäftsbesorgerin erteilte nota-
rielle Vollmacht und die dort in Bezug genommene Stammurkunde in
Ausfertigung vorgelegen hätten und sie die Nichtigkeit der Vollmacht we-
der gekannt noch aufgrund von Fahrlässigkeit nicht gekannt habe. Den
Beklagten stehe gegen die Klägerin auch kein aufrechenbarer Scha-
densersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs-
pflichten zu. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens ste-
he insbesondere fest, daß die Beklagten keine in sittenwidriger Weise
überteuerte Immobilie erworben hätten und auch der ins Auge gefaßte
Mietzins nicht gänzlich unrealistisch gewesen sei.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis ge-
langt, daß die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des umfassenden
Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht zwar wegen Verstoßes
gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG unwirksam (§ 134 BGB) ist, das
Vertrauen der Klägerin in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung aber
durch § 172 BGB geschützt wird.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-
darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-
wicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherren- oder
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Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1
RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-
gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist, wie
auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl.
BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, W M 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, W M 2004,
1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228
und XI ZR 171/03, W M 2004, 1230, 1231 sowie BGH, Urteil vom
8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 11). Diese Nichtigkeit erfaßt
nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Ge-
schäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., sie-
he zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, vom 20. April
2004 - XI ZR 164/03 und XI ZR 171/03 sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober
2004 - V ZR 18/04 jeweils aaO m.w.Nachw.).
b) Zu Recht ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt,
daß die unwirksame Vollmacht gegenüber der Klägerin nach §§ 172, 173
BGB als gültig zu behandeln ist.
aa) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs, gegen die die Revision keine durchgreifenden Einwände vor-
bringt, sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze
über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn
die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier -
unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig
ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,
WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, W M 2004,
922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, W M 2004, 1221, 1223 f.,
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vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR
171/03, W M 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,
Umdruck S. 13). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter
Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni
2004 (II ZR 393/02, W M 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004,
1536, 1538) fest. Der II. Zivilsenat hat darin eine Rechtsscheinvollmacht
nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb ei-
nes Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei
Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kredit-
nehmers zugunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Aus-
fertigung vorgelegen habe, und in nicht tragenden Erwägungen die An-
sicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem
kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwen-
dung, weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Dar-
lehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1
VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht
den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwi-
schen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne. Beide
Argumente teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den Bereich kreditfinan-
zierter Grundstücksgeschäfte, über den hier zu befinden ist, nicht.
(1) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist - wie auch die Revision nicht verkennt -
für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers, der zum Abschluß ei-
nes Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts
eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt, rechtlich ohne Be-
deutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1 VerbrKrG, in dem von Ver-
tretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit den §§ 164 ff. BGB nichts
zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die Rechtsscheinhaftung des
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Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB
sowie nach den Grundsätzen über die Anscheins- und Duldungsvoll-
macht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertrete-
nen, der wie im vorliegenden Fall eine nichtige Vollmacht erteilt hat, ei-
nerseits und seines Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt
wird, andererseits wird dadurch abschließend und angemessen Rech-
nung getragen. Diese Regelungen, auf die die Klägerin vertrauen durfte,
dürfen nicht durch nicht anwendbare Vorschriften beiseite geschoben
werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach
ständiger langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des
Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen
Einheit
verbundenes
Geschäft
anzusehen
(BGH,
Urteile
vom
18. September 1970 - V ZR 174/67, W M 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli
1979 - III ZR 18/78, W M 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR
96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85,
WM 1986, 1561, 1562, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901,
905 und vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, W M 2000, 1287, 1288). In An-
lehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesetzge-
ber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt, daß die Regelungen über
verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Dies gilt nach dem ein-
deutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite im Sinne dieser Vor-
schrift ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; BGH, Urteile
vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom
28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, W M 2003, 2410, 2411 und vom
27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, W M 2004, 620, 622). Diese Regelung
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und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs er-
scheinen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, an-
ders als Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beur-
kundung nach § 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen
(Bungeroth W M 2004, 1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und
Tragweite des Geschäfts dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt jeden-
falls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn
der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein be-
stehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach
dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhän-
gig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist
nach allgemeiner Meinung ohne Belang (statt aller Staudinger/Kessal-
Wulf, BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer,
BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch
nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern
auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kre-
ditvertrag (Staudinger/Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entschei-
dungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, W M 2004, 1529, 1533 und
II ZR 407/02, W M 2004, 1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung
von Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie
87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Ver-
braucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48
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i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar
1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung
eines Grundpfandrechts durch den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint
sehr zweifelhaft, zumal Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie ge-
rade auch Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Ge-
schäfte regelt, für Realkredite ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt,
bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist die vom
II. Zivilsenat befürwortete Auslegung bei grundpfandrechtlich abgesicher-
ten Krediten zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften unter Hinweis
auf die Verbraucherkreditrichtlinie nicht möglich. Diese findet nämlich
nach Art. 2 Abs. 1 auf Kreditverträge allgemein, nicht nur auf Realkredit-
verträge, die hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem
Grundstück oder an einem Gebäude dienen, erklärtermaßen keine An-
wendung. Jedenfalls insoweit kann davon, daß die Verbraucherkredit-
richtlinie einen "umfassenden Schutz des Verbrauchers im Rahmen von
Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so II. Zivilsenat, Urteile vom
14. Juni 2004 - II ZR 393/02, W M 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02,
WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten
Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtferti-
ge sich aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung
eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung vor-
aussetzt, in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit ent-
sprechender Belehrung nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutref-
fend. Die Bestellung von Grundpfandrechten in Deutschland bedarf kei-
ner notariellen Beurkundung, sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei
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möglich (vgl. statt aller Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9).
Auch erfordert die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO keine notariel-
le Beurkundung, sondern es bedarf lediglich einer notariell beglaubigten
Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei
einer Unterschriftsbeglaubigung ist eine Belehrung durch den Notar nicht
vorgesehen (§ 39 BeurkG) und findet in aller Regel auch nicht statt. Ab-
gesehen davon ist auch vom Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht er-
sichtlich, wie einer notariellen Belehrung bei der Grundschuldbestellung,
die selbstverständlich erst nach Abschluß des Realkreditvertrages erfol-
gen kann, noch eine Schutz- und Warnfunktion zukommen kann.
(2) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats in seinen Ent-
scheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, W M 2004, 1529, 1531 und
II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht
anwendbar erklärt, weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den
einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen
Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne, entbehrt einer
gesetzlichen Verankerung und ist mit grundlegenden Prinzipien des Ver-
tretungsrechts nicht vereinbar. §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie ge-
artetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertrete-
nen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Ver-
tretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des
Vertragspartners an die Wirksamkeit der Vollmacht an. Ein Konflikt zwi-
schen dem Interesse des Vertreters und des Vertretenen rechtfertigt
anerkanntermaßen die Anwendung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91, 334,
337). Selbst die Übernahme, Verbürgung oder Bestellung einer dingli-
chen Sicherheit durch den Vertreter für eine eigene Schuld zu Lasten
des Vertretenen wird von § 181 BGB nicht erfaßt (Staudinger/Schilken,
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BGB 13. Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl.
§ 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 181 Rdn. 34; RGRK/
Steffen, BGB 12. Aufl. § 181 BGB Rdn. 11; Erman/Palm, BGB 11. Aufl.
§ 181 Rdn. 18, 20). Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr im Einzel-
fall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Mißbrauchs der Ver-
tretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies bei Vorlage einer
vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch den Vertreter
im Rahmen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB anders zu sehen.
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellungen kann deshalb
nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorge-
sehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe
nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anle-
gers, sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immo-
bilienfondsmodells gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Wil-
len ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen er-
folgt. Ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen
Bank, Initiator des Anlagemodells und Treuhänder zum Nachteil des Er-
werbers, für die hier schon substantiiertes Vorbringen fehlt, kann nicht
ohne weiteres unterstellt werden, die Bank wisse, daß der Treuhänder
Teil einer den Erwerber benachteiligenden einheitlichen Vertriebsorgani-
sation sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in
solchen Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine
Güterabwägung dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmacht-
gebers ausnahmsweise höher zu bewerten sind als die des auf die Voll-
machtskundgabe vertrauenden Vertragspartners, etwa weil die Voll-
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machtsurkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist (vgl.
BGHZ 65, 13 ff.). Davon kann indes bei Anlegern wie den Beklagten, die
sich zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern zu
sparen, und die sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig
kümmern wollen wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung,
sondern alles in fremde Hände legen und einer Geschäftsbesorgerin
deshalb eine notariell beurkundete Vollmacht erteilen, keine Rede sein.
Wenn solche Anleger davon absehen, das Anlageobjekt mit einem Inve-
stitionsvolumen von hier immerhin 118.100 DM sorgfältig zu prüfen, und
sich dieses nicht rechnet, etwa weil Steuervorteile oder Mieten aus wel-
chen Gründen auch immer nicht in dem prognostizierten Umfang zu er-
zielen sind, die Eigentumswohnung überteuert ist oder der erhoffte Wert-
zuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu Lasten der kreditgebenden
Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein der Darlehensneh-
mer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die mit dem Bo-
nitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden (vgl.
Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(3) Einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132
Abs. 2 GVG bedarf es nicht, da es sich bei den Erwägungen des
II. Zivilsenats um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von
Immobilien, wie dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für
die Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichti-
gung dessen sowie aller Umstände des Falles ist zur Zeit auch die von
der Revision angeregte Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG nicht veranlaßt.
bb) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß
der Klägerin spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfer-
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tigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Beklagten auswei-
senden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102,
60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03,
WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, W M 2004, 1230, 1232
m.w.Nachw.). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts der Fall.
(1) Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, wie der Senat
nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden und näher dargelegt hat
(Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128), entge-
gen der Auffassung der Revision die Vorlage der in dem notariell beur-
kundeten Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vor-
lage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Ver-
tragsantrags der Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es
ebensowenig wie der Vorlage der Stammurkunde, auf die in dem Antrag
der Erwerber auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug
genommen worden ist, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte Voll-
macht, die ausdrücklich auch Darlehensverträge umfaßt, ohne die
Stammurkunde verständlich und ausreichend bestimmt ist. Die Ausfüh-
rungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
(2) Daß der Klägerin bei Abschluß der Darlehensverträge vom
18. August/30. November 1992 und vom 18./30. November 1993 eine
Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Juli 1992 vorgelegen hat,
hat das Berufungsgericht nach Inaugenscheinnahme der Originalurkun-
den der Darlehensverträge aufgrund der Aussagen der von ihm vernom-
menen Zeugen in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als
bewiesen angesehen. Die gegen diese tatrichterliche Würdigung erhobe-
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nen Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für
durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist es der Klägerin auch
nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172
Abs. 1 BGB zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der Vollmachts-
urkunde schon im August 1992 die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorge-
rin erteilten Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gute
Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach
§ 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den
Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts
nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es aber, was die Revision
verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die
Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht
begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Ken-
nenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom
3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, W M 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 53/02, W M 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, W M 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02,
WM 2004, 1221, 1224).
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß es daran
fehlt. Entgegen der Ansicht der Revision konnten alle Beteiligten den
Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen
das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen. Zwar darf sich ein
Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit
der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die
über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
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rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-
schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,
WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, W M 1985,
596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-
derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom
8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der
Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-
terlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-
wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO). Da-
von kann im Jahr 1992 keine Rede sein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober
2004 - V ZR 18/04, Umdruck S. 14 f.), zumal die Vollmacht notariell be-
urkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,
WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die
Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den
vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtsho-
fes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassen-
den Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm ver-
bundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1
§ 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt die
Nachweise in den Senatsurteilen vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03,
WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, W M 2004,
1221, 1224; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, W M 2004,
1529, 1531 und II ZR 407/02, W M 2004, 1536, 1538 sowie vom
8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 aaO).
Entgegen der Auffassung der Revision war die Klägerin auch nicht
etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vorgehenswei-
se der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet.
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Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs-
und Nachforschungspflicht besteht (Senat, BGHZ 144, 223, 230 und Ur-
teile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie vom
18. September 2001 - XI ZR 321/00, W M 2001, 2113, 2115), mußte die
Klägerin - wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt - nicht nach bis
dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Proble-
men suchen.
dd) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahme der Revision
als unzutreffend, die Klägerin könne sich auf Rechtsscheingesichtspunk-
te nicht berufen, weil sie - wie die Beklagten geltend gemacht haben - an
der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe.
Eine etwaige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung
schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der
Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von
den Beteiligten nicht zu erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 53/02, W M 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, WM 2004, 1127, 1128).
2. Die Darlehensverträge sind auch nicht ihrerseits wegen Versto-
ßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Re-
vision geltend macht - die Klägerin in einer Weise mit der Geschäftsbe-
sorgerin zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an
der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist
nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision aus-
geht, nur der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches
Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Da-
von kann, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003
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(XI ZR 289/02, W M 2003, 1710, 1712 f.), vom 16. März 2004 (XI ZR
60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02,
WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem kreditfinan-
zierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den so-
genannten "Unfallhilfefällen" in aller Regel keine Rede sein (ebenso für
den im Rahmen eines Steuersparmodells abgeschlossenen Immobilien-
kaufvertrag: BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, Umdruck
S. 15 ff.). Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beur-
teilung keinen Anlaß. Die von der Revision angeregte Vorlage an den
Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht
veranlaßt; die Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und
VI. Zivilsenats ersichtlich nicht ab.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich Schadensersatz-
ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin wegen Verletzung vorver-
traglicher Aufklärungspflichten verneint.
a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende
Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steu-
ersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risiko-
aufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen
Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß
die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfah-
rungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient
haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflich-
ten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann
der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der
Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kredit-
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Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kun-
den schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zu-
sammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch
an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte ver-
wickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens ei-
nen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und
dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt die Nachweise in dem
Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
b) Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechts-
fehlerfrei nicht festgestellt. Auch die Revision zeigt sie nicht auf.
aa) Ihr Einwand, der Klägerin sei bekannt gewesen, daß die Ge-
schäftsbesorgerin als Initiatorin des Bauvorhabens eigene Interessen
verfolgt habe, die - wie die Beklagten behaupten - im Gegensatz zu de-
nen der Erwerber gestanden hätten, genügt zur Begründung einer Auf-
klärungspflicht wegen eines für die Klägerin erkennbaren konkreten Wis-
sensvorsprungs nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, muß sich
der haftungsbegründende konkrete Wissensvorsprung auf die speziellen
Risiken des finanzierten Projekts beziehen. Das Risiko mangelnder Neu-
tralität der Treuhänderin vermag daher allenfalls dann ein aufklärungs-
pflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Projekts zu begründen,
wenn der Bank zugleich bekannt ist, daß es sich zum Nachteil des Kre-
ditnehmers in den Konditionen des finanzierten Projekts niedergeschla-
gen hat (Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, W M 2003, 1710,
1713). Das war hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
nicht der Fall. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens ist
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es vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagten die Wohnung
nicht zu einem wesentlich überhöhten Preis erworben haben. Die gegen
diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Verfahrensrügen der Revisi-
on hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564
Satz 1 ZPO).
bb) Auch die angebliche Kenntnis der Klägerin davon, daß die pro-
jektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, rechtfer-
tigt entgegen der Auffassung der Revision nicht die Annahme einer Haf-
tung aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden wegen eines zur Auf-
klärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprungs. Die Revisionser-
widerung weist zu Recht darauf hin, die Klägerin habe nicht davon aus-
gehen müssen, daß die Beklagten auf die nachhaltige Erzielbarkeit des
genannten Mietzinses vertraut hätten. Der Verkaufsprospekt, dessen
Kenntnis die Klägerin bei den Beklagten voraussetzen durfte, enthält den
ausdrücklichen Hinweis, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Miet-
garantie die garantierte Miete unterschreiten könne (vgl. Senatsurteil
vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
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III.
Die Revision war somit zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen