Urteil des BGH, Az. IV ZR 172/09

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BGH (darlehen, vernehmung von zeugen, abweisung der klage, konto, rechtliches gehör, zeuge, abschluss, zpo, zahlung, beweisaufnahme)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

IV ZR 172/09

vom

21. April 2010

in dem Rechtsstreit

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin

Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski

am 21. April 2010

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen

das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Ol-

denburg vom 1. Juli 2009 zugelassen.

Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 132.935,88 €

Gründe:

I. Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf die Rückzah-

lung angeblich gewährter Darlehen aus den Jahren 1987, 1988 und 1990

über zweimal je 100.000 DM und einmal 160.000 DM in Anspruch ge-

nommen. Im Berufungs- und Revisionsverfahren sind nur noch die bei-

den Darlehen aus 1988 und 1990 über 100.000 DM und 160.000 DM im

Streit.

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Die Beklagte und der Geschäftsführer der Klägerin waren von 1973

bis 1998 miteinander verheiratet. Die Klägerin ist im Zentralheizungs-

und Lüftungsbau tätig, die Beklagte betreibt auf J. zwei Pensionshäu-

ser. Aus einem schriftlichen Darlehensvertrag vom 29. Juli 1987 ergibt

sich, dass die Klägerin der Beklagten ein Darlehen von 100.000 DM zu

7% Zinsen mit einer Rückzahlung zum 31. Juli 1992 gewährt hat. Für die

beiden streitigen Darlehen aus 1988 und 1990 existieren keine schriftli-

chen Darlehensverträge. Am 5. Juni 1990 wurden von einem Konto der

Klägerin 160.000 DM unter Wertstellung zum 6. März 1990 abgebucht

und am selben Tag einem Konto der Beklagten gutgeschrieben. Eben-

falls am 5. Juni 1990 wurden vom Konto der Beklagten - wiederum unter

Wertstellung zum 6. März 1990 - 155.915,85 DM abgebucht und am sel-

ben Tag wiederum dem Konto der Klägerin gutgeschrieben. In den von

der Beklagten unterzeichneten Jahresabschlüssen zum 31. Dezember

1995 und zum 31. Dezember 1998 sind die drei Darlehen gegenüber der

Klägerin über insgesamt 360.000 DM jeweils als "sonstige Verbindlich-

keiten" aufgeführt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 kündigte die

Klägerin die Darlehen und verlangte Rückzahlung zum 20. Januar 2003.

Das Landgericht hat zur Frage der Darlehensgewährung Beweis

erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Mit Urteil vom 22. August 2008

hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 132.935,88 € nebst anteili-

ger Zinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hierbei hat

es als bewiesen angesehen, dass die Klägerin der Beklagten die drei

Darlehen gewährt hat. Hinsichtlich des Darlehens aus 1987 hat es die

Klage lediglich wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die

erstinstanzliche Beweisaufnahme hat es nicht wiederholt. Zur Begrün-

dung hat es ausgeführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie der

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Beklagten die Darlehen aus 1988 und 1990 gewährt habe. Sie habe kei-

nen konkreten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich der Abschluss

entsprechender Verträge unmittelbar ergebe. Vor dem Hintergrund, dass

nur für 1987 ein schriftlicher Vertrag existiere, reichten auch die übrigen

Indizien nicht aus. Die Unterzeichnung der Jahresabschlüsse durch die

Beklagte genüge hierfür nicht. Unerheblich sei auch, dass die Darle-

hensverträge bei einem Klärungsgespräch anlässlich der vermögens-

rechtlichen Auseinandersetzung der Beklagten und des Geschäftsführers

der Klägerin nicht im Streit gewesen seien. Das lasse sich auch dann er-

klären, wenn die Verträge nur fingiert worden seien, um günstige Steuer-

tatbestände zu schaffen. Auch sei es möglich, dass es wegen der Verlus-

te des Pensionsbetriebes der Beklagten zu Zahlungen der Klägerin als

Zuschüsse gekommen sei, die als Darlehen bezeichnet worden seien.

Der Zeuge T. habe hinsichtlich des Abschlusses der Darlehens-

verträge und der Zahlungsflüsse auch keine unmittelbare Wahrnehmung

gehabt. Bezüglich der durch Kontobelege erwiesenen Zahlung von

160.000 DM im Jahr 1990 sei die Indizwirkung für eine Darlehensgewäh-

rung schon deshalb erschüttert, weil noch am selben Tag ein Betrag von

annähernd 156.000 DM wieder auf das Konto der Klägerin zurückgeflos-

sen sei.

II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht ohne

Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt den Anspruch der Klägerin

auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entschei-

dungserheblicher Weise.

1. a) Grundsätzlich steht es zwar im Ermessen des Berufungsge-

richts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut ver-

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nehmen will. Dieses Ermessen unterliegt indessen Einschränkungen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es erforder-

lich, Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokol-

lierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will

(BGHZ 158, 269, 272 f.; Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR

253/05 - VersR 2006, 949 unter 1; BGH, Urteile vom 17. Dezember 2002

- XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter II 1 a; vom 22. Mai 2002

- VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 16. Oktober 1997

- IX ZR 10/97 - NJW 1998, 385 unter II 1 c; vom 30. September 1992

- VIII ZR 196/91 - NJW 1993, 64 unter II 2 a). Hat das erstinstanzliche

Gericht über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie

gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer

Würdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so

kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht ohne weiteres verwer-

fen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen

gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (Senatsurteil vom

5. April 2006 aaO). Zwar ist es dem Berufungsgericht nicht grundsätzlich

verwehrt, die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen ohne

dessen wiederholte Vernehmung entgegen der Würdigung des Erstrich-

ters für nicht zur Beweisführung ausreichend zu erachten. Vorausset-

zung hierfür ist jedoch, dass sich nicht auch insoweit die Pflicht zur er-

neuten Vernehmung aus Zweifeln über die Vollständigkeit und Richtigkeit

der protokollierten Aussage gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergibt.

b) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen,

indem es insbesondere die als Zeugen vernommenen Steuerberater

T. und L. nicht erneut vernommen hat. Diese haben überein-

stimmend angegeben, es habe anlässlich der Krise der Ehe zwischen

der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin ein Klärungsge-

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spräch bezüglich der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung gege-

ben. Dabei seien die Darlehen unstrittig gewesen bzw. für die weitere

Berechnung ungeprüft zugrunde gelegt worden. Soweit das Berufungs-

gericht ausführt, der Zeuge T. habe nach seinen Angaben der Be-

sprechung nicht bis zu ihrem Ende beigewohnt, ist dies nicht geeignet,

Zweifel an seiner Aussage zu wecken, da weder festgestellt ist, noch es

sich aus dem sonstigen Streitstoff ergibt, dass nach dem Weggang des

Zeugen T. die Parteien uneinig über den Bestand der Darlehen

geworden wären. Soweit das Berufungsgericht weiter meint, die unbean-

standete Einführung der Darlehensverträge in die Verhandlungen lasse

sich auch dann erklären, wenn sie nur fingiert worden seien, um günstige

Steuertatbestände zu schaffen, beruht dies nicht auf entsprechenden

Feststellungen. Ohne konkrete Anhaltspunkte durfte das Berufungsge-

richt nicht erwägen, bei den Darlehen habe es sich nur um Scheinge-

schäfte gehandelt. Ebenso wenig steht die vom Berufungsgericht weiter

aufgeführte Möglichkeit fest, zu den Geldflüssen sei es gekommen, weil

der Pensionsbetrieb der Beklagten Verluste erwirtschaftet habe und

durch als Darlehen bezeichnete Zuschüsse der Klägerin hätten ausgegli-

chen werden sollen. Aus dem Prozessstoff ergibt sich an keiner Stelle,

dass Zahlungen der Klägerin als verlorene Zuschüsse und nicht lediglich

als Darlehen behandelt werden sollten.

Hinzu kommen weitere Umstände, die es nicht ohne erneute Ver-

nehmung der Zeugen rechtfertigen, vom Nichtbestehen der Darlehen

auszugehen. So hat der Zeuge T. angegeben, bei Beginn seiner

Tätigkeit 1992/1993 seien in bereits vorhandenen Bilanzen der Vorjahre

für den Pensionsbetrieb der Beklagten die Darlehen ausgewiesen wor-

den. Diese sind dann auch in die Bilanzen 1992 bis 1994 eingestellt wor-

den. Gleiches gilt für die Jahresabschlüsse 1995 und 1998, die von der

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Beklagten persönlich unterzeichnet wurden. Zwar bedeutet die Unter-

zeichnung des Jahresabschlusses durch den Kaufmann nach § 245 HGB

kein Schuldanerkenntnis zugunsten der in der Bilanz erfassten Gläubiger

(BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07 - WM 2009, 986 Tz. 15;

Koller/Roth/Morck, HGB 6.

Aufl. §

245 Rdn.

4; Ebenroth/Boujong/

Joost, HGB [2001] § 245 Rdn. 1). Gleichwohl begründen derartige formal

bewiesene Erklärungen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass

die in der urkundlichen Erklärung bezeugten Tatsachen oder Vorgänge

der Wirklichkeit entsprechen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28. Fe-

bruar 2007 - 3 U 127/06 - juris unter II 1). Es ist auch nicht festgestellt,

dass die Aufnahme dieser Darlehensverbindlichkeit in die Bilanzen ge-

gen oder ohne den Willen der Beklagten geschehen wäre. Nach dem un-

bestrittenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte ferner Zinsverbindlich-

keiten aus den Darlehen steuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend

gemacht. Der Zeuge L. hat hierzu bekundet, er habe für Zinsflüsse

zwar keine Unterlagen gefunden. Er habe den Sachverhalt so verstan-

den, dass fällige Zinsen mit Leistungen der Einzelfirma der Beklagten an

die Klägerin, nämlich Beköstigung von deren Mitarbeitern, verrechnet

worden seien. Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen.

Soweit

das

Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, der Zeuge

T. habe im Hinblick auf den Abschluss der Darlehensverträge kei-

ne unmittelbare Wahrnehmung gehabt, so ist zwar richtig, dass er seine

Tätigkeit erst nach dem Abschluss der behaupteten Darlehensverträge

aufnahm. Der Zeuge hat indessen bekundet, er habe in den Unterlagen

bei der Klägerin zwei Verträge gefunden, die auch in den Bilanzen des

Pensionsbetriebs der Beklagten aufgeführt worden seien. Ferner habe er

den Überweisungsträger über die Zahlung eines Darlehensbetrages ge-

sehen. Wenn der Zeuge dann angegeben hat, die Darlehen seien real

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geflossen und keine steuerlichen Konstrukte gewesen, weil dies bei einer

Betriebsprüfung sofort aufgefallen wäre, konnte das Berufungsgericht

diese Aussage des Zeugen nicht ohne weiteres beiseite lassen, ohne ihn

erneut zu vernehmen. Der vom Berufungsgericht weiter herangezogene

Umstand, der schriftliche Darlehensvertrag aus 1987 sei kein Indiz für

den Abschluss weiterer Verträge 1988 und 1990, weil zwischen Fälligkeit

und Kündigung des Darlehens zehn Jahre vergangen seien, berücksich-

tigt schließlich nicht hinreichend, dass es sich der Sache nach um ein

Darlehen im familiären Bereich handelt, bei dem es keineswegs außer-

gewöhnlich ist, dass auch nach dessen Fälligkeit nicht sofort auf Rück-

zahlung bestanden wird.

2. Die unterlassene Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt

auch deshalb den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör, weil es

mit seiner Begründung, diese habe keinen konkreten Sachverhalt vorge-

tragen, aus dem sich der Abschluss entsprechender Darlehensverträge

unmittelbar ergebe, zum einen die Anforderungen an die Substantiie-

rungslast der Klägerin überspannt und zum anderen nicht alle maßgebli-

chen Indizien in seine Beurteilung mit einbezogen hat. Nach ständiger

Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tat-

sachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind,

das geltend gemachte Recht in ihrer Person als entstanden erscheinen

zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der

Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden (Senatsbeschluss

vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08 - juris unter II 2; BGH, Be-

schluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - NJW-RR 2007, 1409 Tz. 8; Ur-

teil vom 18. März 2003 - X ZR 19/01 - BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Darle-

gungslast 19 (Gründe) unter 2 f). Hier hat die Klägerin den Abschluss

von drei Darlehensverträgen in den Jahren 1987, 1988 und 1990 über

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zweimal 100.000 DM und einmal 160.000 DM mit der Beklagten behaup-

tet und unter Beweis gestellt, was bereits für die Substantiierung ihres

Vortrages hinreichend war. Hinzu kommt, dass die Klägerin darüber hin-

aus den Darlehensvertrag aus 1987 und den Überweisungsträger aus

1990 vorgelegt hat. Weitere Indizien haben sich ferner aus der Aussage

des Zeugen T. ergeben, die die Klägerin sich zu Eigen gemacht

hat. So hat der Zeuge ausgesagt, der Betrieb der Beklagten habe sich

wenig gerechnet und es seien Bankschulden in einer Größenordnung

von fast 1 Mio. DM passiviert worden. Die von der Klägerin gewährten

Darlehen seien deshalb notwendig gewesen, um die Einzelfirma der Be-

klagten wirtschaftlich am Leben zu erhalten. Wegen dieser Darlehen ha-

be er später auch an konkreten Verhandlungen mit der Bank der Beklag-

ten zur Durchführung von Umschuldungen teilgenommen. Diese Um-

schuldung sei 2000 bis 2002 tatsächlich durchgeführt worden. Ursprüng-

lich sei sogar noch daran gedacht worden, einen Teil der Beträge der

Klägerin zufließen zu lassen, was dann aber nicht erfolgt sei. Eine Be-

wertung dieses Teils der Aussage des Zeugen T. fehlt im Beru-

fungsurteil.

3. Dem Erfordernis einer Wiederholung der Beweisaufnahme ste-

hen auch nicht die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den im Jahr

1990 erfolgten Überweisungen vom Konto der Klägerin auf dasjenige der

Beklagten und umgekehrt entgegen. Zunächst ergibt sich aus den vorge-

legten Kontounterlagen, dass am 5.

Juni 1990 ein Betrag von

160.000 DM vom Konto der Klägerin auf ein Konto der Beklagten über-

wiesen wurde. Der Umstand, dass rückwirkend eine Wertstellung zum

6. März 1990 erfolgte, ist nach der Aussage des Zeugen B. zwar

nicht an der Tagesordnung, komme aber vor, um entsprechende Zins-

gutschriften bzw. -belastungen zu erreichen. Soweit dann am selben Tag

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vom Konto der Beklagten auf das Konto der Klägerin ein Betrag von

155.915,85 DM zurück überwiesen wurde, kann hieraus nicht ohne wei-

teres auf eine fehlende Darlehensgewährung geschlossen werden. Die

Klägerin hat den Nachweis für die Zahlung der 160.000 DM durch den

Überweisungsträger geführt und aus der Aussage des Zeugen T.

sowie der Aufnahme dieses Betrages in die Bilanz des Betriebes der Be-

klagten ergeben sich Indizien dafür, dass es sich bei dieser Zahlung um

ein Darlehen handeln könnte. Demgegenüber wäre es Sache der Beklag-

ten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass es sich lediglich

um ein Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB handelte. Da grund-

sätzlich von der Ernstlichkeit rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen

auszugehen ist, trägt für das Vorliegen eines Scheingeschäfts derjenige

die Beweislast, der sich darauf beruft (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V

ZR 12/98 - NJW 1999, 3481 unter II 2; vom 8. Juni 1988 - VIII ZR

135/87 - NJW 1988, 2597 unter II 2). Derartige Feststellungen für das

Vorliegen eines Scheingeschäfts hat das Berufungsgericht nicht getrof-

fen, sondern nur Vermutungen angestellt, die Darlehensverträge könnten

fingiert worden sein, um günstige Steuertatbestände zu schaffen. Da die

Zahlung der 155.915,85 DM vom Konto der Beklagten veranlasst wurde,

ist es überdies ihre Sache zunächst darzulegen, welchen Hintergrund

diese Überweisung hat. Sie kann sich nicht lediglich mit Nichtwissen er-

klären (§ 138 Abs. 4 ZPO). Zwar hatte auch der Geschäftsführer der Klä-

gerin Vollmacht über das Konto der Beklagten. Es steht indessen nicht

fest, dass diese Überweisung durch ihn und nicht durch die Beklagte

veranlasst wurde. Nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann die

Möglichkeit, dass es sich um Verbindlichkeiten des Betriebes der Beklag-

ten gegenüber der Klägerin handelt, die diese für sie erbracht hat. Im-

merhin sind in den Bilanzen des Betriebes der Beklagten seit 1992 ne-

ben den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin weitere

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Verbindlichkeiten dieser gegenüber in erheblicher Größenordnung aufge-

führt.

Terno Wendt Felsch

Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski

Vorinstanzen:

LG Aurich, Entscheidung vom 22.08.2008 - 2 O 1318/06 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 01.07.2009 - 3 U 38/08 -