Urteil des BGH vom 27.05.2009

XII ZR 111/08 Verkündet

am:

27. Mai 2009

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 1572, 1578 Abs. 1, 1578 b

a) Auch der Unterhaltspflichtige darf grundsätzlich neben der gesetzlichen Al-

tersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben, die beim Ehegatten-

unterhalt mit einem Betrag bis zu 4 % seines Bruttoeinkommens zu berück-

sichtigen ist. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats zu den

wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nicht darauf an, ob bereits wäh-

rend der Ehezeit Beiträge für eine solche Altersvorsorge gezahlt wurden.

b) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitli-

che Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ist vorrangig zu berücksichti-

gen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit einge-

treten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. § 1578 b BGB beschränkt

sich allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern

berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (im

Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406).

BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - OLG Hamm

AG Rheine

- 2 -

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 13. Senats für

Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Juni 2008

wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das genannte Urteil

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Februar

2007.

1

Sie hatten im April 1972 geheiratet, als die Klägerin 16 Jahre alt und vom

Beklagten schwanger war. Aus ihrer Ehe sind insgesamt vier Kinder hervorge-

gangen, von denen nur noch die im Oktober 1987 geborene jüngste Tochter,

die im Haushalt der Klägerin wohnt, unterhaltsbedürftig ist. Die Ehe der Partei-

2

- 3 -

en wurde im Mai 1998 geschieden. Im Hinblick auf die Unterhaltspflicht des Be-

klagten für die gemeinsamen Kinder machte die Klägerin zunächst keinen

nachehelichen Unterhalt geltend.

3

Die Klägerin ist nach einer im Jahre 1989 diagnostizieren Darmkrebser-

krankung seit 1993 als zu 100 % schwerbehindert eingestuft und bezieht eine

Erwerbsunfähigkeitsrente, die sich zunächst auf 1.039,21 € belief und seit Juli

2007 1.040,19 € beträgt. Daneben erzielt sie Einkünfte aus einer geringfügigen

Erwerbstätigkeit in Höhe von monatlich 349 €. Um den Arbeitsplatz zu errei-

chen, muss sie zweimal wöchentlich mit dem Pkw 30 km zurücklegen. Für eine

Lebensversicherung zahlt die Klägerin monatliche Beiträge in Höhe von

51,13 €. Im Jahre 2007 musste sie eine Steuernachzahlung in Höhe von insge-

samt 74 €, im Jahre 2008 eine solche in Höhe von 488 € leisten.

Der Beklagte erzielt als Beamter Nettoeinkünfte in Höhe von 2.601,28 €,

in denen eine Dienstaufwandsentschädigung in Höhe von monatlich 104,17 €

enthalten ist. Hinzu kommt eine Steuererstattung, die sich nach Abzug der Kos-

ten für die Erstellung der Steuererklärung im Jahre 2007 auf insgesamt

790,02 € und im Jahre 2008 auf insgesamt 744,78 € belief. Die Beiträge des

Beklagten zur Krankenversicherung betrugen im Jahre 2007 monatlich 303,98 €

und belaufen sich ab Januar 2008 auf monatlich 314,85 €. Für eine Kapitalle-

bensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zahlte der Beklag-

te ursprünglich monatlich 302,16 €, wovon nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts 111,85 € auf die Berufsunfähigkeitsversicherung und 190,31 € auf

die Lebensversicherung entfielen. Für die Zeit ab Juli 2007 ist der Gesamtbei-

trag auf monatlich 317,27 € gestiegen. Für sich und die noch unterhaltsberech-

tigte Tochter Yvonne zahlt der Beklagte monatliche Beiträge für eine Kranken-

haustagegeldversicherung, die ursprünglich 13,01 € betrugen und sich seit No-

vember 2007 auf 17,51 € belaufen. Außerdem zahlt der Beklagte monatliche

4

- 4 -

Beiträge für eine weitere Lebensversicherung in Höhe von ursprünglich 49,49 €

und von 52,02 € seit September 2007. Schließlich zahlt er Monatsraten auf ei-

nen Bausparvertrag in Höhe von 75 €. Auf den Unterhaltsanspruch der Tochter

Yvonne zahlt der Beklagte monatlich 250 €, während die Klägerin für den restli-

chen Barunterhalt der volljährigen Tochter aufkommt.

5

Das Amtsgericht hat der auf einen Unterhaltsanspruch in Höhe von mo-

natlich 111,40 € gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Beru-

fung des Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der mit

einer Klagerweiterung verbundenen Anschlussberufung der Klägerin - der Kla-

ge in geringerem Umfang stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an die

Klägerin für die Zeit ab dem 20. Februar 2007 Unterhalt in wechselnder Höhe,

zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 103 € zu zahlen. Die

vom Beklagten begehrte Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es abgelehnt.

Die Revision hat das Berufungsgericht "im Hinblick auf die Anwendung des

neuen Unterhaltsrechts zur Frage der Beschränkung oder Befristung des Un-

terhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB" zugelassen.

Gegen das Berufungsurteil richten sich die Revision des Beklagten, mit

der er nach wie vor Klageabweisung begehrt, und die Anschlussrevision der

Klägerin, die auf einen höheren Unterhalt für die Zeit ab Juli 2007, zuletzt für

die Zeit ab Juni 2008 auf monatlich 209 €, gerichtet ist.

6

- 5 -

Entscheidungsgründe:

A.

7

Die Revision des Beklagten ist nur teilweise zulässig, die Anschlussrevi-

sion der Klägerin hingegen in vollem Umfang.

I.

Die Revision des Beklagten ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Ver-

urteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn

insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1

ZPO).

8

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine

wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulas-

sung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungs-

gründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ

2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f.

und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche

Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglich-

keit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinrei-

chend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Se-

natsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist

hier der Fall.

9

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass

das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungs-

unterhalts nach dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulas-

10

- 6 -

sen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des

§ 1578 b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich

zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch

ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulas-

sungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel-

mäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsicht-

lich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derarti-

ges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem

Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des Revisionsgerichts

auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass

durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile

des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung

unterzogen werden müssen (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 –

FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 -

FamRZ 2003, 445, 446).

II.

Die Anschlussrevision der Klägerin ist hingegen nach § 554 Abs. 2

Satz 1 ZPO in vollem Umfang zulässig.

11

Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit zur Einlegung einer Anschlussrevi-

sion durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001

(BGBl. I 2001, 1887, 1901) dadurch erweitert, dass nach § 554 Abs. 2 Satz 1

ZPO - abweichend vom bis dahin geltenden Recht (vgl. insoweit Senatsurteil

vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 287) - eine An-

schlussrevision auch ohne eine vorherige Zulassung statthaft ist. Dem Revisi-

onsbeklagten soll nach der Gesetzesbegründung die Möglichkeit eröffnet wer-

12

- 7 -

den, eine Abänderung des Berufungsurteils zu seinen Gunsten zu erreichen,

wenn das Revisionsverfahren ohnehin durchgeführt werden muss. Es sei unbil-

lig, der friedfertigen Partei, die bereit sei, sich mit der Entscheidung abzufinden,

die Anschließungsmöglichkeit für den Fall abzuschneiden, dass der Gegner die

Entscheidung wider Erwarten angreife (BT-Drucks. 14/4722, S. 108). Daher

kann eine Anschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision auch

dann wirksam eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streit-

gegenstand betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGHZ 174, 244, 253 =

FamRZ 2008, 402 m.w.N.).

Die Neuregelung der Anschlussrevision in § 554 ZPO ändert aber nichts

daran, dass sie als unselbständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist. Die-

ser Abhängigkeit der Anschlussrevision würde es widersprechen, wenn mit ihr

Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevisi-

on weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang

steht. Es kommt hinzu, dass eine unbeschränkte Statthaftigkeit der Anschluss-

revision in Fällen, in denen die Hauptrevision zu Gunsten einer Partei nur teil-

weise zugelassen wurde, zu einer Benachteiligung des Revisionsklägers führte

und somit über den Gesetzeszweck der Schaffung einer Art Waffengleichheit

zwischen den Parteien hinausginge. Die - grundsätzlich zulässige - Beschrän-

kung der Revision führt dazu, dass der Revisionskläger das Urteil im Revisions-

verfahren nur zum Teil angreifen kann. Soweit kein Revisionszulassungsgrund

vorliegt, muss er das Berufungsurteil hinnehmen. Im Falle der Einlegung der

Revision könnte dann aber bei einer uneingeschränkten Statthaftigkeit der An-

schlussrevision der Revisionsbeklagte das Urteil - soweit er unterlegen ist - ins-

gesamt anfechten, selbst wenn eine Nichtzulassungsbeschwerde wegen Feh-

lens eines Zulassungsgrundes oder mangels Erreichens des Beschwerdewerts

gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO nicht erfolgreich gewesen wäre. Eine Benachteili-

gung des Revisionsklägers wäre nur dann nicht gegeben, wenn man ihm das

13

- 8 -

Recht zu einer Gegenanschließung gewährte. Eine derartige Möglichkeit hat

der Gesetzgeber indes nicht vorgesehen. Die insoweit bestehende Ungleichbe-

handlung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn der Gegenstand der Anschlussre-

vision in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit der

Hauptrevision steht (BGHZ 174, 244, 253 f. = FamRZ 2008, 402 f. m.w.N.).

14

Diese Einschränkung der Zulässigkeit einer Anschlussrevision kommt

hier allerdings nicht zum Tragen. Denn der Unterhaltszeitraum von Februar bis

Dezember 2007 steht wegen der auch insoweit zu entscheidenden Rechtsfra-

gen schon in rechtlichem Zusammenhang mit dem von der Revision zulässig

angegriffenen Unterhaltszeitraum ab Januar 2008.

B.

Soweit die Revision des Beklagten zulässig ist, bleibt sie ohne Erfolg,

während die Anschlussrevision der Klägerin im Umfang der Anfechtung zur Auf-

hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an

das Berufungsgericht führt.

15

I.

Das Berufungsgericht hat der Klage zur Höhe lediglich teilweise stattge-

geben und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin abgelehnt. Zur

Begründung hat es folgendes ausgeführt:

16

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin richte sich nach § 1572 Nr. 1 BGB,

weil diese bereits im Zeitpunkt der Ehescheidung wegen ihrer Krebserkrankung

erwerbsunfähig bzw. nur sehr eingeschränkt erwerbsfähig gewesen sei und

17

- 9 -

dieser Zustand unverändert andauere. Auf ihren Unterhaltsanspruch habe die

Klägerin weder ausdrücklich noch stillschweigend verzichtet. Der Anspruch sei

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Urteil vom 22. Novem-

ber 2006 - XII ZR 152/04 - FamRZ 2007, 453) auch nicht verwirkt, weil kein Un-

terhalt geltend gemacht werde, der länger als ein Jahr zurück gelegen habe.

Weil die Klägerin den Unterhaltsanspruch erst mit Mahnschreiben vom

16. Februar 2007 geltend gemacht habe, das dem Prozessbevollmächtigten

des Beklagten am 20. Februar 2007 zugegangen sei, könne sie auch erst ab

diesem Zeitpunkt Unterhalt verlangen.

Im Rahmen der Unterhaltsbemessung sei von dem unstreitigen Netto-

einkommen des Beklagten in Höhe von 2.601,28 € auszugehen. Ein fiktiv höhe-

res Nettoeinkommen wegen einer ausgeschlagenen Beförderung könne nicht

berücksichtigt werden, weil die Klägerin einen solchen Sachverhalt nicht hinrei-

chend substantiiert vorgetragen habe und eine Beweisaufnahme deswegen auf

einen Ausforschungsbeweis hinauslaufe. Dem Nettoeinkommen seien die dem

Kläger in den Jahren 2007 und 2008 zugeflossenen Steuererstattungen hinzu-

zurechnen. Davon seien allerdings die Kosten für die Erstellung der Steuerer-

klärungen abzusetzen, die untrennbar mit den Steuererstattungen verbunden

seien. Weiter abzusetzen seien die Dienstaufwandsentschädigung sowie die

Kosten für die Krankenversicherung, die Tagegeldversicherung für den Beklag-

ten und die unterhaltsberechtigte Tochter Yvonne, die Berufsunfähigkeitsversi-

cherung sowie der Zahlbetrag des Unterhalts für die Tochter. Die Beiträge für

die weiteren Lebensversicherungen und den Bausparvertrag seien ebenfalls in

voller Höhe abzusetzen, weil schon die ehelichen Lebensverhältnisse von die-

sen Beiträgen geprägt gewesen seien.

18

Für die Klägerin sei von ihrer Erwerbsunfähigkeitsrente und den Einkünf-

ten aus der geringfügigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Von diesem Er-

19

- 10 -

werbseinkommen seien allerdings monatliche Fahrtkosten abzusetzen, die sich

auf zunächst 55,20 € beliefen und ab Januar 2008 (0,30 €/km) 69 € betrügen.

Außerdem seien die Beiträge der Klägerin für ihre Lebensversicherung und die

Steuernachzahlungen abzusetzen. Daraus ergebe sich ein monatlicher Unter-

haltsanspruch der Klägerin für die Zeit vom 20. Februar bis Juni 2007 in Höhe

von 119 €, für die Zeit von Juli bis August 2007 in Höhe von 109 €, für die Zeit

von September bis Oktober 2007 in Höhe von 108 €, für die Zeit von November

bis Dezember 2007 in Höhe von 106 € und für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe

von 103 €.

Der Unterhaltsanspruch der Klägerin sei nicht zeitlich zu befristen und

auch nicht zur Höhe zu beschränken. Eine Befristung unter dem Gesichtspunkt

der gesteigerten Eigenverantwortlichkeit geschiedener Ehegatten scheide aus,

obwohl die Klägerin erst 1955 geboren und im Zeitpunkt des Berufungsurteils

noch nicht 53 Jahre alt gewesen sei. Denn sie sei bereits seit 1993 dauerhaft

und zu 100 % schwerbehindert und deswegen nicht in der Lage, eine weiterge-

hende Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Auch eine Befristung oder Begrenzung

des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB scheide aus, weil ein zeitlich un-

befristeter Unterhaltsanspruch in der zugesprochenen Höhe nicht unbillig sei.

Zwar sei die Krebserkrankung der Klägerin nicht ehebedingt. Im Rahmen des

Krankheitsunterhalts gewinne die nacheheliche Solidarität allerdings gesteigerte

Bedeutung, während einem ehebedingten Nachteil als Voraussetzung für eine

Befristung und Begrenzung des Unterhaltsanspruchs weniger Gewicht zukom-

me. Die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die sehr lange Ehedauer, die

fehlende Berufsausbildung im Zeitpunkt der Heirat im Alter von 16 Jahren und

die sodann folgende Hausfrauenehe mit Kindererziehung sowie das Alter der

jüngsten Tochter im Zeitpunkt der Scheidung sprächen gegen eine Befristung

oder Begrenzung des Unterhalts. Der Beklagte werde schon durch die Er-

20

- 11 -

werbsunfähigkeitsrente der Klägerin entlastet und eine weitere Herabsetzung

des Unterhaltsanspruchs sei aus Billigkeitsgründen nicht geboten.

II.

21

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten

der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings die Einwände des Be-

klagten gegen den Anspruch auf Krankheitsunterhalt zurückgewiesen, soweit

sie auf einen Verzicht der Klägerin oder eine Verwirkung ihres Unterhaltsan-

spruchs gerichtet sind. Auch die Revision des Beklagten erinnert hierzu nichts.

22

2. Die Anschlussrevision der Klägerin hat schon deswegen Erfolg, weil

das Oberlandesgericht ihren Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensver-

hältnissen nicht zutreffend ermittelt hat.

23

a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die

Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin gemäß § 1578

Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Der unbe-

stimmte Rechtsbegriff der "ehelichen Lebensverhältnisse" ist nach ständiger

Rechtsprechung des Senats allerdings nicht mehr im Sinne eines strikten Stich-

tagsprinzips auszulegen. Eine solche Fixierung auf einen bestimmten Stichtag

lässt sich der Vorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entnehmen. Nach

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei der Bemessung des nach-

ehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen vielmehr spätere

Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen,

und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Min-

derungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vor-

24

- 12 -

gegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grund-

sätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unter-

halts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits be-

grenzen (Senatsurteil BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411, 413 f.).

25

b) Diesen Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Senats hält das

angefochtene Urteil nicht in allen Punkten stand.

aa) Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung

des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Klägerin allerdings von den un-

streitigen Nettoeinkünften des Beklagten in Höhe von 2.601,28 € ausgegangen

und hat dem - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl.

Senatsurteil BGHZ 175, 182, 195 = FamRZ 2008, 968, 971) - die vom Beklag-

ten erhaltenen Steuererstattungen hinzugerechnet.

26

Bei der Bemessung der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Steu-

ererstattungen hat das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend die Kosten für die

Erstellung der Steuererklärungen abgesetzt. In seiner neueren Rechtsprechung

zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen knüpft der Senat grund-

sätzlich an die tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums an.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts musste der Beklagte für seine

Steuererklärung im Jahre 2007 84 € und im Jahre 2008 115 € aufwenden, die

seine Steuererstattung entsprechend schmälern. Eine Berücksichtigung dieser

Verringerung des verfügbaren Einkommens findet nach der neueren Recht-

sprechung des Senats erst in der nachehelichen Solidarität ihre Grenze. Nur bei

einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten ist deswegen entgegen den

tatsächlichen Verhältnissen von fiktiv höheren Einkünften auszugehen (Senats-

urteil BGHZ 175, 182, 195 f. = FamRZ 2008, 968, 971 f.). Ein solches unter-

haltsrechtlich vorwerfbares Verhalten hat das Oberlandesgericht bezüglich der

27

- 13 -

Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen zu Recht abgelehnt. Denn die

steuerliche Behandlung der Erwerbseinkünfte ist auch für abhängig beschäftigte

Arbeitnehmer nicht offenkundig, eine geringere Steuerlast kommt auch dem

unterhaltsberechtigten Ehegatten zugute und oftmals ergibt sich erst durch die

Beratung, ob steuerrechtlich zu beachtende Besonderheiten vorliegen. Ein Ab-

zug tatsächlich angefallener Kosten für die Steuererklärung ist deswegen nur

dann ausgeschlossen, wenn von vornherein feststeht, dass für das abgelaufene

Steuerjahr weder eine Steuerpflicht noch eine Erstattung in Betracht kommt

(vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl.

§ 1 Rdn. 108; a.A. OLG Hamm FamRZ 1992, 1177 und Kalthoener/Büttner/

Niepmann Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 10. Aufl. Rdn. 1051).

Zu Recht hat das Berufungsgericht vom Nettoeinkommen des Beklagten

auch neben der Dienstaufwandsentschädigung die Kosten für seine Kranken-

versicherung, seine Berufsunfähigkeitsversicherung und die Krankenhaustage-

geldversicherung abgesetzt. Diese Beiträge dienen der Sicherung des Er-

werbseinkommens des Beklagten im Falle von Krankheit oder Arbeitslosigkeit,

ohne dass der Beklagte dadurch zu Lasten der Klägerin eigenes Vermögen bil-

det. Die Kosten für diese reinen Risikoversicherungen sind deswegen als Kos-

ten zur Erhaltung des Arbeitseinkommens zu berücksichtigen.

28

bb) Zutreffend weist die Anschlussrevision der Klägerin allerdings darauf

hin, dass das Berufungsgericht mit dem Abzug der Beiträge für zwei Lebens-

versicherungen und einen Bausparvertrag Vorsorgeaufwendungen berücksich-

tigt hat, die den nach der Rechtsprechung des Senats geltenden Höchstbetrag

der zusätzlichen Altersvorsorge übersteigen.

29

- 14 -

Nach der Rechtsprechung des Senats darf auch der Unterhaltspflichtige

von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge ei-

ne zusätzliche Altersvorsorge betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternun-

terhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens (Senatsurteile vom 14. Januar 2004

- XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793 und vom 30. August 2006 - XII ZR

98/04 - FamRZ 2006, 1511, 1514) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoein-

kommens (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f.

und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795) betragen kann.

30

Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelba-

ren ehelichen Lebensverhältnissen entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts jedoch nicht darauf an, ob bereits während der Ehezeit Beiträge für eine

solche Altersvorsorge gezahlt wurden. Denn wenn der Unterhaltspflichtige be-

reits während der Ehezeit eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form

einer Kapitallebensversicherung - betrieben hatte, profitiert der andere Ehegatte

regelmäßig im Zugewinnausgleich davon. Für die Zeit ab Zustellung des Schei-

dungsantrags, die vom Zugewinnausgleich nicht mehr erfasst wird, können ü-

berhöhte ehezeitliche Vorsorgekosten keine Rechtfertigung für deren Fortdauer

geben. Dies würde nunmehr auf eine einseitige Vermögensbildung des unter-

haltspflichtigen Ehegatten zu Lasten der Unterhaltsansprüche des unterhaltsbe-

rechtigten Ehegatten hinauslaufen (vgl. zum Wohnvorteil Senatsurteil vom

5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965 Tz. 17 ff.). Umgekehrt ist

nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebens-

verhältnissen allerdings auch eine erst nachehelich hinzutretende zusätzliche

Altersvorsorge zu berücksichtigen, weil darin kein unterhaltsrechtlich vorwerfba-

res Verhalten liegt, welches die nacheheliche Solidarität der geschiedenen E-

hegatten verletzt (vgl. Senatsurteil BGHZ 179, 196 = FamRZ 2009, 411, 413 f.).

31

- 15 -

Das Oberlandesgericht durfte danach die der Altersvorsorge dienenden

Beiträge des Beklagten für seine beiden Lebensversicherungen und den Bau-

sparvertrag nicht in voller Höhe von monatlich 314,80 € (190,31 € + 49,49 € +

75 €), sondern lediglich in Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens berücksichti-

gen. Der Senat kann insoweit aber nicht selbst abschließend entscheiden, weil

es an den erforderlichen Feststellungen durch das Berufungsgericht fehlt. Denn

es hat weder das Bruttoeinkommen des Beklagten festgestellt, noch die Höhe

des auf die Lebensversicherung entfallenden Beitrags für den mit der Berufsun-

fähigkeitsversicherung verbundenen Versicherungsvertrag. Zwar hatte das

Amtsgericht die monatlichen Kosten für diesen Versicherungsvertrag in Höhe

von ursprünglich 302,16 € entsprechend dem Vortrag des Beklagten in einen

Teil für die Berufsunfähigkeitsversicherung von 111,85 € und einen weiteren

Teil für die Lebensversicherung in Höhe von 190,31 € aufgeteilt. Dies wider-

spricht allerdings der in Bezug genommenen Auskunft der Versicherungsge-

sellschaft, die den Beitrag in einen Teil von 122,14 € für die Berufsunfähigkeits-

versicherung und einen Teil von 180,02 € für die Lebensversicherung aufgeteilt

hatte. Auch die Aufteilung für die Zeit ab der Erhöhung des Gesamtbeitrages

zum 1. Juli 2007 von 302,16 € auf 317,27 € hat das Oberlandesgericht - aus

seiner Sicht konsequent - nicht festgestellt. Das angefochtene Urteil ist deswe-

gen aufzuheben und der Rechtsstreit ist insoweit an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen.

32

3. Soweit der Beklagte mit seiner Revision eine zeitliche Befristung oder

eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB begehrt,

hat diese hingegen keinen Erfolg. Denn das Oberlandesgericht hat im Rahmen

seines tatrichterlichen Ermessens eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs

der Klägerin in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt.

33

- 16 -

a) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 2

Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsan-

spruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus

den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Ge-

sichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den ange-

messenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

34

aa) Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder

zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichti-

gen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetre-

ten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Wie schon nach der Rechtspre-

chung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB a.F. (Senatsurteil vom 12. April 2006

- XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007) schränken solche ehebedingten

Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des §

1578

b BGB

(BT-Drucks. 16/1830 S. 19) die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung

des nachehelichen Unterhalts ein (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR

107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328). Solche Nachteile können sich nach

§ 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung

eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung

und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

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Im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB führt etwa eine

fehlende oder eingeschränkte Erwerbsmöglichkeit wegen Betreuung eines ge-

meinsamen Kindes zu einem ehebedingten Nachteil, der regelmäßig unterhalts-

rechtlich auszugleichen ist (vgl. insoweit Senatsurteil vom 18. März 2009

- XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 ff.). Auch bei der Entscheidung über

eine Begrenzung oder Befristung des Unterhalts wegen Alters nach § 1571

BGB ist zu berücksichtigen, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz eines

durchgeführten Versorgungsausgleichs geringere Renteneinkünfte erzielt, als er

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- 17 -

ohne die Ehe und die Erziehung der gemeinsamen Kinder erzielen würde. Beim

Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit regelmäßig nicht

ehebedingt ist, kann sich ein ehebedingter Nachteil nur daraus ergeben, dass

ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht aus-

reichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat

und seine Erwerbsunfähigenrente infolge der Ehe und Kindererziehung geringer

ist, als sie ohne die Ehe wäre (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406,

408). Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und

der Altersunterhalt nach § 1571 BGB. In beiden Fällen ist allerdings zu berück-

sichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich

Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unter-

haltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom

16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni

2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511).

bb) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers

allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berück-

sichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Drucks.

16/1830 S. 19). Denn indem § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB "insbesondere" auf

das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt es andere Gesichts-

punkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Dieser Umstand gewinnt beson-

ders beim nachehelichen Unterhalt gemäß § 1572 BGB wegen einer Krankheit,

die regelmäßig nicht ehebedingt ist, an Bedeutung (Senatsurteil BGHZ 179, 43

= FamRZ 2009, 406, 409).

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Allerdings handelt es sich bei einer schweren Krankheit und der durch

sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwick-

lung. Eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für

das allein im zeitlichen Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko

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ist deswegen nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Der Einsatzzeitpunkt in § 1572

BGB schließt deswegen eine Einstandspflicht des geschiedenen Ehegatten für

erst nachehelich eingetretene Erkrankungen aus (Senatsurteil BGHZ 179, 43 =

FamRZ 2009, 406, 409).

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Andererseits hat der Gesetzgeber mit der Schaffung des Unterhaltsan-

spruchs wegen Krankheit oder Gebrechen in § 1572 BGB ein besonderes Maß

an nachehelicher Solidarität festgeschrieben, das auch im Rahmen der Begren-

zung oder Befristung dieses nachehelichen Unterhalts nicht unberücksichtigt

bleiben kann. Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solida-

rität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578 b Abs. 1

Satz 3 BGB genannten Umständen besondere Bedeutung zu (BT-Drucks.

16/1830 S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder

Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und

Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Um-

fang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen.

b) Soweit das Berufungsgericht auf dieser rechtlichen Grundlage eine

Befristung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin abgelehnt

hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

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aa) Zwar ist die Krebserkrankung der Klägerin nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts unabhängig von Ehe, Kindererziehung und Rollenvertei-

lung in der Ehe eingetreten und somit nicht ehebedingt. Dass die Erwerbsunfä-

higkeitsrente der Klägerin unter Berücksichtigung ihrer Kindererziehungszeiten

und der damit verbundenen Anrechnungszeiten sowie des durchgeführten Ver-

sorgungsausgleichs geringer ist, als sie ohne die Ehe und Kindererziehung wä-

re, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.

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bb) Der unbegrenzte Ausspruch des nachehelichen Unterhalts als Billig-

keitsentscheidung ist gleichwohl aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu bean-

standen. Das Berufungsgericht hat der nachehelichen Solidarität der Ehegatten

hier zu Recht eine besondere Bedeutung eingeräumt. Denn die Parteien waren

26 Jahre verheiratet und hatten eine reine Hausfrauenehe geführt. Die Klägerin

hatte bereits im Alter von 16 Jahren wegen der eingetretenen Schwangerschaft

geheiratet und konnte deswegen keine Berufsausbildung absolvieren. Die vier

ehelich geborenen Kinder sind von ihr betreut und erzogen worden. Im Zeit-

punkt der Scheidung war die jüngste Tochter erst zehn Jahre alt und noch

betreuungsbedürftig. Die Klägerin hat sich somit seit Abschluss ihrer Schulzeit

und weit über den Zeitpunkt ihrer Krebserkrankung im Jahre 1989 hinaus allein

für die Ehe der Parteien eingesetzt. Dies begründet ein besonders gewichtiges

Vertrauen, das im Rahmen einer Befristung und Begrenzung des Unterhaltsan-

spruchs nach § 1578 b BGB ebenfalls zu berücksichtigen ist.

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Auch die weiteren Umstände stehen der Entscheidung des Berufungsge-

richts im Rahmen der notwendigen Gesamtschau aus revisionsrechtlicher Sicht

nicht entgegen. Denn die Klägerin erzielt aus ihrer Erwerbsunfähigkeitsrente

und ihren Nebeneinkünften abzüglich aller Kosten lediglich Einkünfte in Höhe

von rund 1.140 €, die nur wenig über den angemessenen Selbstbehalt hinaus-

gehen. Demgegenüber verbleiben dem Beklagten nach Abzug sämtlicher un-

terhaltsrelevanter Kosten und des für die volljährige Tochter gezahlten Unter-

halts deutlich höhere Einkünfte, von denen er den relativ geringen Unterhalts-

anspruch der Klägerin ohne besondere Einschränkung erbringen kann. Ein be-

rechtigtes Vertrauen, das einem unbefristeten Unterhaltsanspruch der Klägerin

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entgegenstehen könnte, konnte sich schon deswegen nicht bilden, weil die Klä-

gerin bereits im Jahre 1989 erkrankt und seit 1993 dauerhaft als zu 100 % er-

werbsunfähig eingestuft war, während die Ehe der Parteien erst im Jahre 1998

geschieden wurde.

Hahne Sprick Wagenitz

Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Rheine, Entscheidung vom 10.10.2007 - 13 F 90/07 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 27.06.2008 - 13 UF 272/07 -