Urteil des BGH vom 11.06.2013

BGH: eintragung im handelsregister, teilnehmer an der straftat, faktisches organ, zivilrechtliche haftung, geschäftsführung, sozialversicherung, aktiengesellschaft, strafbarkeit, übertragung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 389/12

Verkündet am:

11. Juni 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

BGB § 823 Abs. 2 Be; StGB §§ 266a, 14, 3; EGBGB Art. 40 Abs. 1 Satz 2

Dass sich die Eigenschaft des Organs oder des Beauftragten bei der Tat des

§ 266a StGB auf eine ausländische Gesellschaft bezieht, steht einer Einordnung als

Täter nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB oder § 14 Abs. 2 StGB nicht entgegen.

BGH, Urteil vom 11. Juni 2013 - II ZR 389/12 - OLG Dresden

LG Dresden

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 11. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den

Richter Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. August 2012 aufge-

hoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht als die zuständige Einzugsstelle einen Schadenser-

satzanspruch gegen den Beklagten wegen Nichtabführens von Arbeitnehmer-

anteilen zur Sozialversicherung geltend.

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Der Beklagte war laut Eintragung im Handelsregister des Kantons Tessin

in der Zeit vom 29. September 2004 bis zum 15. September 2008 Vorsitzender

der Direktion (presidente della direzione) der nach schweizerischem Recht ge-

gründeten F. AG (im Folgenden: F. ) mit Sitz in der Schweiz. Er hat

dieses Amt nach seiner Behauptung am 6. Februar 2008 niedergelegt. Die Ge-

sellschaft beschäftigte Arbeitnehmer in Deutschland, für die sie Beitragsnach-

weise bei der Einzugsstelle einreichte.

Die Klägerin hat behauptet, für den Zeitraum von Februar 2007 bis

Januar 2009 seien fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe

von 33.862,49 € nicht gezahlt worden. Mit ihrer Klage nimmt sie den Beklagten

auf Zahlung dieses Betrages in Anspruch.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat

sie abgewiesen. Dagegen wehrt sich die Klägerin mit der vom erkennenden

Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Die Klägerin habe die haftungsbegründenden Tatsachen eines Scha-

densersatzanspruchs gegen den Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbin-

dung mit §§ 266a, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht hinreichend dargelegt. Entgegen

der Auffassung der Klägerin folge die Verantwortlichkeit des Beklagten für die

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Abführung der Beiträge nicht aus seinem Amt als „Präsident der Direktion“. Die

Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, dass die Abführung der Beiträge zur

Sozialversicherung zu den Aufgaben des Beklagten gehörte. Sie verkenne be-

reits, dass haftungsrechtlicher Anknüpfungspunkt nicht die Vertretungsbefugnis

des Beklagten, sondern allein seine Geschäftsführungsaufgaben sein könnten,

weil sich nur aus diesen eine individuelle Handlungspflicht ergeben könne. Dem

bestellten Direktor einer schweizerischen Aktiengesellschaft komme kraft Ge-

setzes nicht die Funktion eines Organs der Gesellschaft zu. Bereits deshalb

bestünden Zweifel, ob außerhalb der Grundsätze der sog. faktischen Ge-

schäftsführung für die Anwendung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, der ausdrücklich

das Handeln eines vertretungsberechtigten Organs fordere, Raum bleibe. Dies

könne aber letztlich dahinstehen. Die Geschäftsführung und Vertretung oblägen

nach schweizerischem Recht grundsätzlich dem Verwaltungsrat, der sie, sofern

er im Gesellschaftsstatut hierzu ermächtigt worden sei, ganz oder teilweise an

Dritte übertragen dürfe. Zu einer haftungsbegründenden, organähnlichen Allzu-

ständigkeit des Direktors einer Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht

könne man daher nur über den konkreten Bestellungsakt und die damit über-

tragenen Geschäftsführungsaufgaben gelangen. Zur Reichweite des Bestel-

lungsakts habe die Klägerin aber nicht vorgetragen. Die - gegebenenfalls infol-

ge der Eintragung im Handelsregister auf einen Rechtsschein gegründete - un-

beschränkte Vertretungsmacht des Beklagten besage nichts über seinen ge-

sellschaftsrechtlichen Pflichtenkreis im Rahmen der Geschäftsführung.

Selbst wenn man annähme, die Klägerin habe vortragen wollen, dass

dem Beklagten die unbeschränkte Geschäftsführungsmacht übertragen worden

sei, wäre dieser Vortrag unsubstanziiert und die beantragte Vernehmung von

Mitgliedern des Verwaltungsrats als Zeugen abzulehnen, da es sich dabei um

einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde. Die insoweit darle-

gungs- und beweisbelastete Klägerin habe lediglich insoweit nicht aussagekräf-

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tige, veraltete - und zudem nur in italienischer Sprache abgefasste - Auskünfte

aus dem elektronischen Handelsregister vorgelegt. Dass sich aus der vom Be-

klagten eingeräumten Funktion als Leiter des Geschäftsbereichs Marketing und

Vertrieb die eigenverantwortliche Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträ-

ge ergebe, sei weder der arbeitsvertraglichen Formulierung noch den sonstigen

Umständen zu entnehmen.

Die Klägerin habe auch keine Tatsachen vorgetragen, welche die An-

nahme einer Verantwortlichkeit des Beklagten wegen einer sog. faktischen Ge-

schäftsführung rechtfertigen könnten.

II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Die Auffassung

des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die haftungsrechtliche Verantwortung

des Beklagten für das nicht rechtzeitige Abführen der Arbeitnehmeranteile zur

Sozialversicherung nicht schlüssig dargelegt, hält der rechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach

§ 823 Abs. 2 BGB, § 266a Abs. 1 StGB in Betracht kommt, wenn der Beklagte

ein vertretungsberechtigtes Organ der F. im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB

war.

a) Der aus einer Unterlassung (Vorenthalten von Beiträgen) folgende de-

liktische Schadensersatzanspruch richtet sich - unabhängig von der Frage, wo

zu handeln gewesen wäre - gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, § 3 StGB

nach deutschem Recht. Der Verletzte einer unerlaubten Handlung kann nach

Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB verlangen, dass das Recht des Staates ange-

wendet wird, in dem der Erfolg eingetreten ist, hier also das Recht des Staates,

in dem der ersetzt verlangte Vermögensschaden entstanden ist. Der Vermö-

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gensschaden der Klägerin ist in Deutschland entstanden. Die Klägerin hat die

Wahl des deutschen Rechts dadurch getroffen, dass sie sich zur Begründung

ihres Anspruchs auf die Vorschriften des deutschen Rechts berufen hat.

b) Nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet,

wer gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt.

§ 266a StGB ist ein solches Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

Handelt es sich bei dem Schutzgesetz wie hier um ein Strafgesetz, so kommt

als Schadensersatzpflichtiger in Betracht, wer als Täter oder Teilnehmer gegen

die entsprechende Strafvorschrift verstoßen kann. Eine Haftung des Beklagten

als Teilnehmer an der Straftat eines anderen hat das Berufungsgericht rechts-

fehlerfrei verneint; die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen. Eine Ersatz-

pflicht des Beklagten kann also nur dann bestehen, wenn er Täter ist. Täter ei-

ner Straftat nach § 266a StGB können nur der Arbeitgeber (Abs. 1) und die ihm

nach § 266a Abs. 5 StGB gleichgestellten Personen sowie die im Sinne von

§ 14 StGB für den Arbeitgeber handelnden Personen sein (vgl. Fischer, StGB,

60. Aufl., § 266a Rn. 3, Schönke/Schröder/Perron, Strafgesetzbuch, 28. Aufl.,

§ 266a Rn. 20 mwN).

Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wenn jemand als vertretungsberechtig-

tes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs

handelt, ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhält-

nisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit be-

gründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht

bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.

Aber auch ohne eine Organstellung im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB

kann der Beklagte Täter im Sinne des § 266a StGB sein. Nach § 14 Abs. 2

Satz 1 und 2 StGB ist auf denjenigen, der beauftragt ist, einen Betrieb oder ein

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Unternehmen ganz oder zum Teil zu leiten, oder der ausdrücklich beauftragt ist,

in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Be-

triebs oder Unternehmens obliegen, und der aufgrund dieses Auftrags handelt,

ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit be-

gründen, anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem

Inhaber des Betriebs oder Unternehmens vorliegen. Danach ist der Beklagte

jedenfalls dann Täter nach § 14 Abs. 2 StGB, wenn ihm eine umfassende Ge-

schäftsführungsmacht übertragen worden ist und er diese Geschäftsführungs-

macht auch ausgeübt hat.

Dass sich die - mögliche - Eigenschaft des Beklagten als Organ oder als

Beauftragter auf eine ausländische Gesellschaft bezieht, steht seiner Einord-

nung als Täter im Sinne des § 226a Abs. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1, 2

StGB nicht entgegen (vgl. Rönnau, ZGR 2005, 832, 842 ff. in Bezug auf den

Director einer Limited). Für die Strafbarkeit und damit auch die zivilrechtliche

Haftung kommt es entscheidend auf das Tätigkeitsbild der betreffenden Person

an. Das ist im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 StGB nicht abhängig von

dem Sitz der Gesellschaft, und auch im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1

Nr. 1 StGB hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, dass sich die Aufgaben

der Direktion einer schweizerischen Aktiengesellschaft notwendig von denen

eines Vorstands einer deutschen Aktiengesellschaft unterscheiden würden. Ob

sie sich hier tatsächlich unterschieden haben, ist eine Frage tatrichterlicher

Würdigung.

c) Dabei hat das Berufungsgericht aber die Anforderungen an den Vor-

trag der Klägerin zu der Tätereigenschaft des Beklagten überspannt.

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Nach schweizerischem Recht sind die Generalversammlung, der Verwal-

tungsrat und die Revisionsstelle nur die "zwingenden Organe" einer Aktienge-

sellschaft. Daneben ist die Bildung weiterer "Organe" möglich (Wagner, Gesell-

schaftsrecht in der Schweiz und in Liechtenstein, 3. Aufl., S. 36). So können

Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse auf die Mitglieder einer Direkti-

on übertragen werden (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesell-

schaftsrecht, 10. Aufl., § 16 Rn. 576).

Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt, in-

dem sie vorgetragen hat, der Beklagte sei "vertretungsberechtigtes Geschäfts-

führungsorgan" der F. gewesen, er sei mit Veröffentlichung im Handelsregister

zum vertretungsberechtigten Direktor bestellt worden. Das Berufungsgericht

stellt zu eng auf die Handelsregistereintragung ab und nimmt an, diese gebe

nur Auskunft über die Vertretungsmacht, nicht aber auch über die Geschäfts-

führungsbefugnis. Die Übertragung einer unbeschränkten Vertretungsbefugnis

an den Vorsitzenden der Direktion ohne gleichzeitige Übertragung einer zumin-

dest weitgehenden Geschäftsführungsbefugnis könnte sich nach schweizeri-

schem Recht als ein Ausnahmefall darstellen, der nach deutschem Zivilpro-

zessrecht vom Beklagten darzulegen und zu beweisen wäre. Wenn das Beru-

fungsgericht insoweit Bedenken hatte, hätte es das schweizerische Recht im

Einzelnen nach § 293 ZPO feststellen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 30. April

2013 - VII ZB 22/12, juris Rn. 39). Dass es über entsprechende eigene Kennt-

nisse verfügt, hat es nicht dargelegt. Damit konnte sich die Klägerin darauf be-

schränken vorzutragen, dass der Beklagte zum vertretungsberechtigten Ge-

schäftsführungsorgan bestellt worden sei.

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Selbst wenn das Berufungsgericht Zweifel in Bezug auf die Organstel-

lung des Beklagten gehabt haben sollte, hätte es den Vortrag der Klägerin je-

denfalls im Hinblick auf seine mögliche Strafbarkeit als Beauftragter im Sinne

des § 14 Abs. 2 StGB würdigen müssen. Dass die Klägerin keine Einsicht in die

schweizerischen Handelsregisterakten genommen hat und deshalb zu dem da-

raus möglicherweise ersichtlichen Umfang der übertragenen Geschäftsfüh-

rungsbefugnis nicht vortragen konnte, macht ihren Vortrag entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts noch nicht unsubstanziiert. Wenn sich aus der

Handelsregisterakte eine umfassende Übertragung der Geschäftsführungsbe-

fugnis ergeben sollte, würde das eine Beweisaufnahme insoweit möglicher-

weise überflüssig machen. Die Klägerin ist aber nicht gehindert, auch ohne Ein-

sicht in die Handelsregisterakte eine umfassende Übertragung der Geschäfts-

führungsbefugnis auf den Beklagten zu behaupten. Diese Behauptung ist ange-

sichts der im schweizerischen Handelsregister eingetragenen unbeschränkten

Vertretungsbefugnis des Beklagten auch nicht nur "ins Blaue hinein" aufgestellt.

Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung durch Vernehmung

der angebotenen Zeugen festzustellen haben, ob dem Beklagten eine umfas-

sende Geschäftsführungsbefugnis übertragen worden ist oder zumindest eine

Geschäftsführungsbefugnis, von der auch die Abführung von Arbeitnehmeran-

teilen zur Sozialversicherung umfasst war. Dass sich der Beklagte auf einen

Arbeitsvertrag mit der F. vom 2. Mai 2005 berufen hat, in dem ihm (nur) die

Aufgabenbereiche Marketing und Vertrieb übertragen worden sind, steht seiner

weitergehenden Geschäftsführungs- oder jedenfalls Überwachungsbefugnis

und -pflicht als Vorsitzender der Direktion nicht zwingend entgegen, zumal die

im Handelsregister schon am 5. Oktober 2004 erfolgte Eintragung des Beklag-

ten als Vorsitzender der Direktion trotz des Arbeitsvertrages nicht gelöscht oder

eingeschränkt worden ist.

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2. Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Eigenschaft des

Beklagten als faktisches Organ der F. sind nicht frei von Rechtsfehlern.

Faktischer Geschäftsführer oder faktischer Vorstand ist nach der von den

Strafsenaten des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung vertretenen

Definition derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesell-

schafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt

und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung ein-

nimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BGH, Urteil vom 22. Sep-

tember 1982 - 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118, 122; Urteil vom 10. Mai 2000

- 3 StR 101/00, BGHSt 46, 62, 64 f.; Urteil vom 13. Dezember 2012

- 5 StR 407/12, ZIP 2013, 313 Rn. 7 f.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 1988

- II ZR 194/87, BGHZ 104, 44, 47 f.; Beschluss vom 11. Februar 2008

- II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026 Rn. 5). Wer diese Merkmale erfüllt, kann Täter

des § 266a StGB sein (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 5 StR 16/02,

BGHSt 47, 318, 324 f.; Beschluss vom 7. März 2007 - 1 StR 301/06, BGHSt 51,

224 Rn. 27). Das Berufungsgericht hat auch insoweit die Anforderungen an die

Darlegung dieser Voraussetzungen durch die Klägerin überspannt.

a) Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe die Unternehmenspo-

litik bestimmt, das Unternehmen organisiert, die Mitarbeiter K. , H.

und He. eingestellt, Gehaltshöhen mit den Mitarbeitern besprochen,

Arbeitsanweisungen erteilt, alle wichtigen Fragen und Probleme der Mitarbeiter

entschieden, Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern gestaltet, die Ver-

tragsverhandlungen mit den jeweiligen Auftraggebern geführt, Entscheidungen

in Steuerangelegenheiten durchgeführt und die Buchhaltung gesteuert. Außer-

dem sei er in einem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter der Klägerin als ver-

tretungsberechtigter Direktor bzw. als Chef aufgetreten.

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Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag als ungenügend angesehen,

weil er eine bloße Aufzählung der von der Rechtsprechung definierten klassi-

schen Merkmale des Kernbereichs einer Geschäftsführung darstelle. Damit hat

es, worauf die Revision zu Recht hinweist, gegen § 286 ZPO verstoßen. Wenn

der Beklagte die genannten Tätigkeiten tatsächlich sämtlich ausgeübt hat, hätte

das Berufungsgericht bei einer Gesamtwürdigung durchaus zu dem Ergebnis

kommen können, er sei als faktischer Vorstand der F. anzusehen gewesen

und hafte damit wie ein förmlich bestellter Vorstand. Deshalb musste das Beru-

fungsgericht diesem Vortrag der Klägerin nachgehen und die angebotenen Be-

weise erheben.

b) Der Vortrag der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Berufungs-

gerichts auch nicht deshalb unschlüssig, weil die Klägerin nicht dargelegt hat,

dass diese Tätigkeiten "in Abstimmung mit den Gesellschaftern und der forma-

len Geschäftsführung" vorgenommen worden sind.

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Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die Klägerin an anderer

Stelle vorgetragen hat, der Verwaltungsrat habe dem Beklagten die umfassen-

de Geschäftsführungsbefugnis erteilt. Damit ist für das Revisionsverfahren zu

unterstellen, dass dem maßgeblichen Organ der F. das Tätigwerden des Be-

klagten - wenn nicht als Organ, so doch jedenfalls als faktischer Geschäftsfüh-

rer - bekannt gewesen ist.

Bergmann Strohn Caliebe

Reichart Sunder

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 27.05.2011 - 5 O 1244/10 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 29.08.2012 - 1 U 901/11 -