Urteil des BGH, Az. 1 StR 12/01

1 StR 12/01

vom

20. März 2001

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

20. März 2001, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Schluckebier,

Hebenstreit,

Schaal,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Deggendorf vom 22. September 2000 im Ausspruch über

die Verfallsanordnung mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine an-

dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

I.

1. Der erheblich körperbehinderte Angeklagte, der selbst keine Drogen

konsumiert, bezog als "Anlaufstelle für Auslandslieferungen" und "zentraler

Zwischenhändler" von einem nicht ermittelten Lieferanten aus den Niederlan-

den Haschisch und Marihuana, das er in einem Versteck lagerte. Er verkaufte

in sieben im einzelnen festgestellten Fällen jeweils entweder an M. oder

A. B. , beide Zwischenhändler und Eigenkonsumenten, insgesamt

7,25 Kilogramm Haschisch sowie in einem weiteren Fall an beide gemeinsam

ein halbes Kilogramm Marihuana. Der Marihuanaverkauf war im August 1999,

die übrigen Verkäufe fanden zwischen dem 1. März 1999 und dem 17. Sep-

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tember 1999 statt, ohne daß insoweit eine nähere zeitliche Eingrenzung mög-

lich gewesen wäre.

Haschisch und Marihuana waren meist von durchschnittlicher Qualität.

Insoweit ist die Strafkammer von einem THC-Gehalt von mindestens 3 % aus-

gegangen. Bei einem Verkauf von insgesamt 1,25 Kilogramm Haschisch an

M. B. waren 250 Gramm von besonders guter Qualität. Insoweit ist die

Strafkammer von einem THC-Gehalt von mindestens 5 % ausgegangen.

Der Preis für das Haschisch betrug jeweils 5.000 DM pro Kilogramm, der

Preis für die Lieferung der 1,25 Kilogramm Haschisch betrug 10.000 DM, der

Preis für das Marihuana 4.250 DM, so daß der Angeklagte aus den Verkäufen

insgesamt einen Erlös von 44.250 DM erzielte. M. und A. B. ga-

ben das Haschisch an den Händler und Konsumenten L. zu dem

von ihnen an den Angeklagten bezahlten Preis weiter, nachdem sie zuvor je-

doch insgesamt 350 Gramm zum Eigenverbrauch einbehalten hatten. Auch von

dem Marihuana behielten sie eine kleinere Menge zum Eigenverbrauch, das

übrige gaben sie - zum Preis ist insoweit nichts festgestellt - an Endverbrau-

cher weiter.

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte we-

gen acht Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zu-

gleich wurden 44.250 DM für verfallen erklärt.

II.

Die Revision des Angeklagten hat nur hinsichtlich der Verfallsanordnung

Erfolg.

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1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beweiswürdigung we-

der lückenhaft noch sonst rechtlich zu beanstanden. Der Angeklagte hat das

Geschehen im Kern eingeräumt, aber einen Verkaufsakt weniger und teilweise

geringere Verkaufsmengen behauptet. Soweit die Feststellungen der Straf-

kammer damit nicht übereinstimmen, beruhen sie auf den auch von der Aussa-

ge des Zeugen L. bestätigten Aussagen der Zeugen B. , die die Straf-

kammer rechtsfehlerfrei als glaubhaft gewürdigt hat.

b) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß die Straf-

kammer keine ausdrücklichen Feststellungen zu dem für einen Schuldspruch

wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erforderlichen

Eigennutz des Angeklagten getroffen hat. Dieser Mangel gefährdet den Be-

stand des Urteils hier jedoch nicht, da sich Eigennutz des Angeklagten dem

Urteil seinem Zusammenhang nach zumindest mittelbar entnehmen läßt (vgl.

nur BGH, Beschlüsse vom 3. September 1985 - 5 StR 550/85 - und vom

29. September 1992 - 1 StR 601/92). Nach Art und Umfang der auf Umsatz

gerichteten Tätigkeit des Angeklagten scheiden andere als eigennützige Moti-

ve nach Lage des Falles aus (vgl. BGH, Beschluß vom 2. Oktober 1992 - 2 StR

466/92), denn er hat als selbst kein Rauschgift konsumierender "zentraler Zwi-

schenhändler" über Monate hin in einer nicht unerheblichen Zahl von Einzel-

fällen Rauschgift für jeweils vier- oder gar fünfstellige Beträge weiterveräußert.

c) Verteidigung und Generalbundesanwalt machen geltend, die Straf-

kammer habe nicht erörtert, ob die Taten des Angeklagten im Sinne einer Be-

wertungseinheit als tateinheitlich verbunden anzusehen seien; im Falle der An-

nahme einer Bewertungseinheit sei eine mildere Strafe nicht auszuschließen.

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Unbeschadet der Frage, ob allein eine zwar fehlerhafte, den Schuldum-

fang aber nicht berührende Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse hier zu

einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis führen könnte (vgl. hierzu

BGHSt 41, 368, 373; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9), teilt der Senat

auch im übrigen diese Auffassung nicht.

aa) Da schon der Erwerb von Rauschgift zum Zwecke gewinnbringender

Weiterveräußerung den Tatbestand des Handeltreibens hinsichtlich der Ge-

samtmenge erfüllt, sind darauf folgende Veräußerungen von Teilmengen nicht

mehr rechtlich selbständige Taten, sondern es liegt insgesamt nur eine Tat im

Rechtssinne (Bewertungseinheit) vor (st. Rspr., vgl. BGHSt 30, 28; BGHR

BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 ff.).

bb) Es ist jedoch nicht geboten, konkret festgestellte Einzelverkäufe nur

deshalb zu Tateinheit zusammenzufassen, weil die nicht näher konkretisierte

Möglichkeit besteht, daß sie ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat

stammten und so zu einer Bewertungseinheit verbunden sein könnten (st.

Rspr., vgl. nur BGHR aaO 5, 11, 12).

cc) Hier ergeben sich mehrere Lieferungen schon allein aus der Fest-

stellung, daß der Angeklagte Anlaufstelle für "Auslandslieferungen" war. Es

spricht auch gegen nur eine Lieferung, daß das vom Angeklagten verkaufte

Haschisch über Monate hinweg von gleichbleibender Qualität war. Erfahrungs-

gemäß verringert sich schon nach wenigen Wochen der THC-Gehalt von gela-

gertem Haschisch sehr deutlich (BGHR aaO 1; Körner, BtMG 4. Aufl., An-

hang C 1, Rdn. 229).

dd) Andererseits hat die Strafkammer aber auch festgestellt, daß der

Angeklagte "die Drogen" vorrätig hatte und jederzeit in der Lage war, ohne

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Voranmeldung Haschisch im Kilobereich zu liefern. Dies legt aber allenfalls die

Annahme nahe, daß jeweils zumindest eine gewisse Anzahl der abgeurteilten

Verkaufsmengen aus größeren Vorräten stammten, die vom Angeklagten zuvor

als Gesamtmenge erworben worden waren. Nähere Feststellungen sind in die-

sem Zusammenhang jedoch nicht getroffen. Anhaltspunkte dafür, daß dies

möglich gewesen wäre, ergeben die Urteilsgründe nicht. Eine Aufklärungsrüge

mit der Behauptung von Erwerbsgeschäften über bestimmte größere Einkaufs-

mengen ist nicht erhoben. Wenn aber ausreichende Anhaltspunkte dafür feh-

len, daß bestimmte Verkäufe einer vom Angeklagten erworbenen Gesamtmen-

ge im Sinne einer Bewertungseinheit zuzuordnen sein könnten, käme lediglich

eine willkürliche Zusammenfassung in Betracht. Dies wäre aber rechtlich nicht

zulässig (BGHR aaO, 14; BGH NStZ 1997, 137).

d) Auch im übrigen ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei.

2. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Überprüfung stand.

a) Die hier erkennbar ausschließlich für die Strafzumessung bedeutsa-

men Feststellungen zum THC-Gehalt sind nicht zu beanstanden. Entgegen der

Auffassung der Revision ist nicht nur der Kaufpreis, sondern auch die Beurtei-

lung der Qualität durch tatbeteiligte Konsumenten geeignete Grundlage für die

dem Tatrichter obliegende Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht sicherge-

stellter Rauschmittel (vgl. Körner aaO, § 29a Rdn. 82 m.w.N.). Auch unter Be-

rücksichtigung des Verkaufspreises wird der Angeklagte durch die Annahme,

das als von durchschnittlicher Qualität beurteilte Haschisch habe einen THC-

Gehalt von nur 3 % gehabt, jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft benachteiligt (vgl.

Körner aaO, Rdn. 83 und Anhang C 1 Rdn. 232 jew. m.w.N.). Erst recht gilt das

für die Annahme, das Haschisch, das nach den Aussagen der Zeugen "beson-

ders gut schmeckte", und das wesentlich teurer war als das übrige, habe nur

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einen THC-Gehalt von 5 % gehabt. Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich

des Marihuanas. Marihuana hat allerdings einen geringeren THC-Gehalt als

Cannabisharz, bei mittlerer Qualität beträgt er erfahrungsgemäß etwa 2 bis 4 %

(Körner aaO, Anhang C 1, Rdn. 231). Zumal unter Berücksichtigung des Um-

stands, daß das Marihuana hier fast doppelt so teuer war wie das übrige

Rauschgift, ist die Annahme eines Wirkstoffgehalts von 3 % daher ebenfalls

nicht zu beanstanden.

b) Auch im übrigen ist der Strafausspruch ohne den Angeklagten be-

nachteiligenden Rechtsfehler.

3. Die Verfallsanordnung kann dagegen nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer, die zutreffend davon ausgegangen ist, daß der vom

Angeklagten eingenommene Verkaufserlös ohne Berücksichtigung von ihm

gegenüberstehenden Unkosten insgesamt dem Verfall unterliegen kann

("Bruttoprinzip"), hat sich nicht erkennbar mit § 73c StGB auseinandergesetzt.

Die Feststellungen, daß der niemandem unterhaltspflichtige Angeklagte, nach-

dem seine Pflasterfirma seit 1998 nicht mehr betrieben wird, eine monatliche

Erwerbsunfähigkeitsrente von 1.100 DM bezieht und in geordneten wirtschaftli-

chen Verhältnissen lebt, machen ausdrückliche Erörterungen hierzu nicht ent-

behrlich. Der Senat kann nicht überprüfen, ob hier (ausnahmsweise) die Vor-

aussetzungen des unbestimmten Rechtsbegriffs einer unbilligen Härte im Sin-

ne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. hierzu Schmidt in LK, 11. Aufl. § 73c

Rdn. 6 bis 8 m.w.N.) vorliegen oder ob die Strafkammer das ihr in § 73c Abs. 1

Satz 2 StGB eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat (vgl. BGHR

StGB § 73c Härte 3; Schmidt aaO Rdn. 12, 13 m.w.N.). Selbst nachholen kann

der Senat diese Entscheidung nicht (BGH NStZ 1999, 560, 561 m.w.N.).

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In diesem Umfang bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Ent-

scheidung. Gegebenenfalls wird dabei auch zu prüfen sein, ob dem Angeklag-

ten nach Maßgabe der für Geldstrafen geltenden Grundsätze (vgl. § 42 StGB)

von Amts wegen Zahlungserleichterungen zu bewilligen sind (vgl. BGHSt 33,

37, 40; Schmidt aaO Rdn. 15).

Schäfer Wahl Schluckebier

Hebenstreit Schaal