Urteil des BGH, Az. 2 StR 329/00

BGH (ddr, bundesrepublik deutschland, grenze, gesetzliche grundlage, 50 jahre, stgb, befehl, verhalten, festnahme, ergebnis)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 329/00
vom
1. Dezember 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Körperverletzung mit Todesfolge
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
29. November 2000 in der Sitzung vom 1. Dezember 2000, an denen teilge-
nommen haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Detter,
Dr. Bode,
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt in der Verhandlung
als Verteidiger,
Justizhauptsekretärin in der Verhandlung,
Justizangestellte bei der Verkündung
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Mühlhausen vom 26. April 2000 aufgehoben.
Der Angeklagte wird freigesprochen.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstande-
nen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit To-
desfolge zu der Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Voll-
streckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte
die Verletzung des formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat mit der
Sachrüge Erfolg und führt zum Freispruch des Angeklagten, weil die Feststel-
lungen des Landgerichts die Verurteilung des Angeklagten nicht tragen und
nicht zu erwarten ist, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere zum
Schuldnachweis erforderliche Feststellungen getroffen werden können.
Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt:
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1. Der 21-jährige Angeklagte war 1950 bei der Grenzpolizei der DDR im
Bereich Jützenbach (Kreis Eichsfeld) an der Grenze zur Bundesrepublik
Deutschland als Grenzposten tätig. Es gab dort weder Grenzzäune noch Si-
cherungsanlagen. Die Grenzposten hatten den Auftrag, den damals herr-
schenden regen Grenzverkehr zu unterbinden und Grenzverletzer festzuneh-
men. Als Grenzverletzer galten Personen, die die Grenze überschritten - gleich
in welcher Richtung - und solche, die sich ohne Erlaubnis in der 5 km tiefen
Sperrzone hinter der Grenze aufhielten.
Am 3. September 1950 hatte das spätere Tatopfer V., der in der Bundes-
republik Deutschland wohnte, ohne Erlaubnis die Grenze passiert, um mit dem
Fahrrad seine Mutter in der DDR zu besuchen. Innerhalb der Sperrzone traf er
auf den Angeklagten und seinen Postenführer H., die durch ihre Uniform als
Grenzpolizisten erkennbar waren. H. forderte V. auf stehenzubleiben. Nach
diesem Zuruf beschleunigte V. seine Fahrt mit dem Fahrrad. Der Angeklagte
und H., die beide mit einem Karabiner K 98 bewaffnet waren, gaben Warn-
schüsse ab. Da V. seine Fahrt nochmals beschleunigte, zielte der Angeklagte
auf den unteren Bereich des inzwischen ca. 150 m entfernten Fahrrads und
gab einen Schuß ab. V. wurde von der Kugel in Höhe der Leber-Lungengrenze
getroffen und war sofort tot. Der Angeklagte hatte bei dem Schuß die Absicht,
V. anzuhalten und festzunehmen. Er nahm eine Körperverletzung des V. durch
Treffen der Beine billigend in Kauf, nicht aber dessen Tod, der jedoch für ihn
voraussehbar war. Der Angeklagte hielt V. für einen Grenzverletzer, der aber
keine darüber hinausgehende Gefahr darstellte.
2. Der Angeklagte war unterrichtet worden, wann und wie er nach den
geltenden Dienstvorschriften von der Schußwaffe Gebrauch machen durfte. Er
hielt sein Vorgehen nach den damals geltenden Dienstanweisungen und In-
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struktionen für rechtmäßig. Für die Grenzposten galten insoweit insbesondere
folgende Bestimmungen:
a) Nach § 19 Buchst. a und b der "Dienstanweisung für die Grenzpolizei
zur Bewachung der Demarkationslinie in der Sowjetokkupationszone Deutsch-
lands vom 23. August 1947 (Anlage zum Befehl 0155)" war ein Polizist, wel-
cher als Posten zur Überwachung der Demarkationslinie eingesetzt war, ver-
pflichtet, das Überschreiten und Überfahren der Demarkationslinie in die Seite
der Sowjetokkupationszone und zurück nicht zuzulassen und Personen, die die
Demarkationslinie an beliebigen Stellen zu überschreiten oder überfahren ver-
suchten festzunehmen und dem Polizeikommando oder der Polizeikomman-
datur zu übergeben.
Gemäß § 20 Buchst. b der Dienstanweisung durfte die Waffe von der
Polizei u.a. angewendet werden beim Flüchten der Verletzer der Demarkati-
onslinie, wenn es kein anderes Mittel für ihre Festnahme gab (wie Haltruf,
Schuß in die Luft).
b) In der "Instruktion für die Grenzpolizeiorgane zum Schutze der Gren-
ze und der Demarkationslinie der SBZ Deutschlands (Befehl 0116)" heißt es in
§ 27 Buchst. b, der Posten der Grenzpolizei könne von der Waffe Gebrauch
machen bei Flucht des Grenzverletzers, wenn alle anderen Möglichkeiten der
Festnahme (Haltrufe, Warnschuß) erschöpft sind.
c) Nach Nr. 221 Abs. 5 der "Instruktion der Deutschen Verwaltung des
Innern" vom 20. Juli 1949 hatten die Grenzposten und Grenzstreifen beim Ver-
such einer Person, die Grenze ohne Berechtigung zu überschreiten, alle Maß-
nahmen zu ergreifen, diese ohne Waffengebrauch festzunehmen. Dies konnte
durch einen Halt- und Warnruf geschehen oder, falls die Person nicht stehen-
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blieb, durch einen Warnschuß in die Luft. Blieb auch dies erfolglos, so war,
falls nicht noch andere Möglichkeiten der Festnahme gegeben waren, der di-
rekte Waffengebrauch nach den Vorschriften der SMAD (Sowjetische Mili-
täradministration in Deutschland) über den Waffengebrauch der Grenzschutz-
polizei gestattet.
d) Gemäß B V. der Sonderanweisung Nr. 1 über Waffengebrauch des
Thüringer Ministeriums des Innern vom 23. Februar 1948 hatte der Polizeian-
gestellte bei der Abgabe von Zielschüssen möglichst auf die Beine zu zielen,
damit der Täter zur Aburteilung dem Richter zugeführt werden konnte. Flüch-
tete der Täter mit einem Fahrzeug, war die Waffenwirkung in erster Linie auf
die Unbrauchbarmachung des Verkehrsmittels zu richten.
3. Der Angeklagte meldete den Vorfall bei seiner Dienststelle und holte
Hilfe. Er wurde eingehend polizeilich zu den Geschehnissen vernommen. Mit
der Untersuchung sollte überprüft werden, ob der Angeklagte und sein Po-
stenführer H. die Dienstanweisungen beachtet hatten, insbesondere, ob sie V.
zum Anhalten aufgefordert und sodann Warnschüsse abgegeben hatten. Dies
wurde als Ergebnis der Untersuchung bejaht. Von der Einleitung/Einstellung
eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens konnte sich das Landgericht nicht
überzeugen, obwohl ein Schreiben der Hauptverwaltung Deutsche Volkspolizei
vom 9. Mai 1951 hierauf hindeutet. Der Angeklagte wurde nach dem Vorfall zu
einer anderen Einheit der Grenzpolizei versetzt und schließlich am 30.11.1950
auf seinen Antrag entlassen.
4. Das Landgericht meint, der Angeklagte habe rechtswidrig und schuld-
haft gehandelt. Er hätte erkennen können, daß der Schuß auf V. nicht recht-
mäßig gewesen sei. Soweit ihm die Unrechtseinsicht gefehlt habe, liege ein
vermeidbarer Verbotsirrtum vor. Auch nach § 5 Abs. 1 WStG, § 258 Abs. 1
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StGB-DDR sei der Angeklagte nicht entschuldigt, da er habe erkennen können,
daß seine Handlung rechtswidrig gewesen sei.
II.
Die Verurteilung des Angeklagten hält der sachlich-rechtlichen Prüfung
nicht stand.
1. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Angeklagte den Tatbe-
stand der Körperverletzung mit Todesfolge erfüllt. Einen bedingten Tötungs-
vorsatz hat das Landgericht im Ergebnis ohne Rechtsfehler verneint. Hierdurch
ist der Angeklagte nicht beschwert. Auch in einer neuen Hauptverhandlung
wären weitergehende Feststellungen zu dem vom Landgericht vermißten Wil-
lenselement eines bedingten Tötungsvorsatzes 50 Jahre nach der Tat nicht
mehr zu erwarten. Unter diesen Umständen muß auch die vom Landgericht
vorgenommene Abgrenzung zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und bewuß-
ter Fahrlässigkeit im Ergebnis nicht beanstandet werden.
2. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist aber bereits zweifelhaft,
ob die Tat des Angeklagten rechtswidrig war. Es besteht die nicht geringe
Wahrscheinlichkeit, daß sie durch die damalige Befehlslage und die dem An-
geklagten erteilten Dienstanweisungen gedeckt und damit gerechtfertigt war.
Die rechtfertigende Wirkung der damaligen Befehlslage ist nicht bereits des-
halb ausgeschlossen, weil erst durch das Grenzgesetz von 1982 eine gesetzli-
che Grundlage für den Schußwaffengebrauch an der Grenze geschaffen wur-
de. Es ist vielmehr davon auszugehen, daß - jedenfalls zur Tatzeit und vor In-
krafttreten des Volkspolizei-Gesetzes von 1968 und des Grenzgesetzes von
1982 - die vom Tatrichter genannten noch aus der Zeit vor der Gründung der
DDR stammenden, aber fortgeltenden Befehle, Dienstanweisungen und In-
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struktionen als eine ausreichende formelle Rechtsgrundlage angesehen wur-
den (vgl. BGHSt 40, 241, 242 f.; 41, 101, 103 f.). Die Überprüfung des Verhal-
tens des Angeklagten hatte zum Ergebnis, daß er nicht gegen die Dienstan-
weisungen verstoßen hatte. Eine Bestrafung des Angeklagten ist damals nicht
erfolgt. Unter diesen Umständen ist zu seinen Gunsten davon auszugehen,
daß die bestehende Befehlslage des Jahres 1950 nach der damaligen
Staatspraxis der DDR ausreichte, sein Verhalten und den Schußwaffenge-
brauch gegenüber V. zu rechtfertigen.
Von der Frage, ob das Verhalten des Angeklagten nach dem Recht der
DDR, wie es in der Befehlslage und der Staatspraxis angewandt wurde, ge-
rechtfertigt war, ist die weitere Frage zu unterscheiden, ob der so verstandene
Rechtfertigungsgrund wegen Verletzung vorgeordneter, auch von der DDR zu
beachtender allgemeiner Rechtsprinzipien und wegen eines extremen Versto-
ßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip außer Betracht bleiben muß. Aller-
dings müssen Fälle, in denen ein zur Tatzeit angenommener Rechtfertigungs-
grund als unbeachtlich angesehen wird, auf extreme Ausnahmen beschränkt
bleiben. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof die Geltung eines zur
Tatzeit angenommenen Rechtfertigungsgrunds beim Schußwaffengebrauch
gegenüber Grenzverletzern an der innerdeutschen Grenze dann verneint,
wenn er das (bedingt oder unbedingt) vorsätzliche Töten von Personen deckte,
die nichts weiter wollten, als unbewaffnet und ohne Gefährdung anerkannter
Rechtsgüter die Grenze zu überschreiten (BGHSt 39, 1, 14 f.; 41, 101, 103 ff.).
Nur das Anlegen von Minensperren an der innerdeutschen Grenze wurde auch
bei Körperverletzungsvorsatz als offensichtlich rechtswidrig erachtet (BGHSt
44, 204, 208). Ob der Schußwaffengebrauch zum Zweck der Festnahme des
Grenzverletzers auf dem Gebiet der DDR auch dann als rechtswidrig anzuse-
hen ist, wenn er nicht mit Tötungs-, sondern mit Körperverletzungsvorsatz er-
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folgte, hat der Bundesgerichtshof bisher regelmäßig offengelassen, weil die
Angeklagten in den zu entscheidenden Fällen entschuldigt waren und zwar
wegen Handelns auf Befehl (§ 258 Abs. 1 i.V.m. § 81 Abs. 3 StGB-DDR; § 5
Abs. 1 WStG [analog] i.V.m § 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 EGStGB; BGH
NStZ 1993, 488; BGHSt 41, 10, 15, vgl. auch 42, 65, 71; 42, 356, 364) oder
zumindest wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (BGHSt 39, 168, 194
f.).
3. Auch im vorliegenden Fall bedarf es keiner abschließenden Erörte-
rung und Entscheidung, ob das Verhalten des Angeklagten rechtswidrig war.
Denn sein Verhalten war jedenfalls auf Grund einer entsprechenden Anwen-
dung von § 258 Abs. 1 StGB-DDR, § 5 Abs. 1 WStG, § 7 Abs. 2 Satz 2 UZwG,
§ 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 EGStGB wegen Handelns auf Befehl ent-
schuldigt.
Zur Tatzeit bestand in der DDR zwar keine gesetzliche Regelung, aus
der zu folgern war, unter welchen Voraussetzungen eine auf Befehl begangene
rechtswidrige Handlung entschuldigt war. § 5 Abs. 1 WStG und § 7 Abs. 2
Satz 2 UZwG haben für Grenzpolizisten der DDR nicht gegolten; zudem waren
diese Vorschriften zur Tatzeit ebenso wenig erlassen wie § 258 Abs. 1 StGB-
DDR. Gleichwohl sind diese Vorschriften mit ihrem Regelungsgehalt für die
Beurteilung des Schußwaffengebrauchs an der innerdeutschen Grenze unter
dem Gesichtspunkt des milderen Rechts (§ 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1
EGStGB) entsprechend heranzuziehen. Für § 5 Abs. 1 WStG, § 258 Abs. 1
StGB-DDR hat der Bundesgerichtshof dies bereits entschieden (BGHR WStG
§ 5 Abs. 1 Schuld 3 = NStZ-RR 1996, 323 ff.). Für § 7 Abs. 2 Satz 2 UZwG, der
für den hier betroffenen Bereich der Grenzpolizei sachnäher wäre, gilt nichts
anderes. Auch nach dieser Vorschrift trifft den auf Anordnung handelnden Voll-
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zugsbeamten eine Schuld nur, wenn er erkennt oder wenn es nach den ihm
bekannten Umständen offensichtlich ist, daß er durch das Befolgen einer
dienstlichen Anordnung eine Straftat begeht. Da sich der Regelungsgehalt die-
ser Vorschriften inhaltlich entspricht, kann dahingestellt bleiben, welche von
ihnen für den Fall des Angeklagten entsprechend anzuwenden ist. Der Schuld-
ausschließungsgrund entfällt daher nicht - wie das Landgericht meint (UA
S. 17) - bereits dann, wenn der Grenzpolizist erkennen konnte, daß sein Han-
deln rechtswidrig war.
Der Angeklagte handelte im Sinne dieser Vorschriften auf Be-
fehl/Anordnung. Er hatte als Grenzposten den Auftrag, Grenzübertritte zu ver-
hindern und Grenzverletzer festzunehmen, falls erforderlich auch unter An-
wendung seiner Dienstwaffe. Teilweise waren die Dienstanweisungen für die
Grenzpolizei ausdrücklich als Befehl bezeichnet. Militärische oder polizeiliche
Dienstvorschriften enthalten in der Regel Dauerbefehle, die an alle Untergebe-
nen gerichtet sind, die mit den dort bestimmten Tätigkeiten und Aufgaben be-
faßt sind. Der Befehl/die Anordnung muß nicht persönlich oder für einen kon-
kreten Einzelfall erteilt sein. Auch das Einräumen eines Ermessenspielraums
ändert nichts an dem Charakter eines Befehls (vgl. § 2 Nr. 2 WStG;
Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 4. Aufl. § 2 WStG Rdn. 7-11; Riegel in
Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 2 WStG Rdn. 4 jew. m.w.N.).
Es ist daher unschädlich, daß der Postenführer H. dem Angeklagten den
Schußwaffengebrauch gegen V. nicht befohlen hatte.
Der Angeklagte hat nach den Feststellungen des Landgerichts nicht er-
kannt, daß er durch den Schußwaffengebrauch gegenüber V. eine -
möglicherweise - rechtswidrige Tat beging. Dies war nach den ihm bekannten
Umständen auch nicht offensichtlich. Der Strafrechtsverstoß ist nur offensicht-
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lich, wenn er jenseits allen Zweifels auf der Hand liegt; eine Prüfungspflicht
obliegt dem Soldaten oder Vollzugsbediensteten nicht (BGHSt 39, 1, 33; 39,
168, 189; 40, 241, 250 f.; 41, 10, 15; NStZ 1993, 488; 1995, 286; NStZ-RR
1996, 323 ff.).
Die Anwendung unmittelbaren Zwangs im Grenzbereich einschließlich
des Gebrauchs von Schußwaffen ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstan-
den, wenn dies auf der Grundlage von Regelungen, die mit rechtsstaatlichen
Grundsätzen vereinbar sind, erfolgt, um die Flucht möglicher Rechtsbrecher zu
verhindern. Der Einsatz der Schußwaffe gegen eine Person, die unerlaubt die
Grenze überschritten hat und sich - wie V. - der Festnahme durch die Flucht
entziehen will, ist nicht offensichtlich rechtsstaatswidrig (vgl. BGH NStZ 1995,
286 = BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 1 m.w.N.). Die für den Angeklagten zur
Tatzeit geltende Befehlslage war - für sich genommen - nicht offensichtlich
rechtsstaatswidrig, da sie hinreichende Anhaltspunkte für eine am Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit orientierte Auslegung der Vorschriften für den Schuß-
waffengebrauch bot. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten des An-
geklagten aus seiner Sicht offensichtlich rechtswidrig war, fällt entscheidend zu
seinen Gunsten ins Gewicht, daß er bei seinem Vorgehen gegen V. lediglich
dessen Verletzung, nicht aber dessen Tötung billigend in Kauf nahm. Zudem
hielt er sich für einen guten Schützen, und die Sichtverhältnisse waren günstig.
Da es für die Beurteilung der offensichtlichen Rechtswidrigkeit auf die dem An-
geklagten zur Tatzeit bekannten Umstände ankommt, kann ferner nicht außer
Betracht bleiben, daß die Lebenserfahrung des 1950 noch jungen Angeklagten
nach Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft von den Einflüssen in der So-
wjetischen Besatzungszone und der DDR geprägt war. Der Sicherung der in-
nerdeutschen Grenze wurde - auch auf Grund der noch von der SMAD be-
stimmten Befehlslage - von Seiten der DDR schon zu dieser Zeit große Be-
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deutung beigemessen, da sie nicht nur die Staatsgrenze, sondern zugleich die
Demarkationslinie für den Ostblock bildete. Dies wirkte sich auch auf die per-
sönlichen Erfahrungen des Angeklagten aus, der kurze Zeit vor dem Zusam-
mentreffen mit V. mit Arrest bestraft worden war, weil er aus Nachsicht einen
aus der Kriegsgefangenschaft kommenden Grenzverletzer aus Mitleid wieder
freigelassen hatte. Daß gerade dieser Vorgang - wie das Landgericht meint -
die Erkenntnis des Angeklagten befördert haben könnte, daß der Schußwaf-
fengebrauch auch gegenüber V. nicht rechtmäßig war, ist nicht nachvollzieh-
bar. Die Gesamtwürdigung der Umstände des Tatgeschehens belegt, daß der
Schußwaffengebrauch des Angeklagten gegenüber V. jedenfalls nicht
o f f e n s i c h t l i c h eine rechtswidrige Tat war. Im Ergebnis entspricht diese
Wertung der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs:
Auf Schußwaffengebrauch, auch gegenüber unbewaffneten Grenzverletzern,
der nicht mit Tötungsvorsatz einherging, wurde bisher noch in keinem Fall die
Verurteilung eines Grenzsoldaten gestützt (vgl. u.a. BGHSt 42, 65, 71; 42, 356,
364). Das Verhalten des Angeklagten bietet keine Besonderheiten, die eine
hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten.
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Der Senat hat den Angeklagten entsprechend § 354 Abs. 1 StPO freige-
sprochen, weil es im Hinblick auf die seit der Tat im Jahre 1950 verstrichene
Zeit ausgeschlossen erscheint, daß in einer neuen Hauptverhandlung weitere
für einen Schuldspruch erforderliche Feststellungen getroffen werden können.
Jähnke Detter Bode
Rothfuß Fischer