Urteil des BGH vom 16.12.2003, 4 StR 134/04

Aktenzeichen: 4 StR 134/04

BGH (sexuelle handlung, stgb, staatsanwaltschaft, alter, freispruch, gespräch, geschlechtsverkehr, aufhebung, rechtsmittel, umfang)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

4 StR 134/04

vom

30. September 2004

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

wegen zu 1.: schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes u.a. zu 2.: schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes zu 3.: des Verdachts des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

30. September 2004, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein,

Athing,

Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanovi ,

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger für den Angeklagten A. , Rechtsanwalt

als Verteidiger für den Angeklagten G. , Rechtsanwalt

als Verteidiger für den Angeklagten F. , Rechtsanwältin

als Nebenklägervertreterin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten A. wird das Urteil des Landgerichts

Saarbrücken vom 16. Dezember 2003

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß dieser Angeklagte

a) im Fall 2 der Urteilsgründe des schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes,

b) in den Fällen 7 und 9 der Urteilsgründe jeweils des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes

schuldig ist;

2. in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den

Fällen 7 und 9 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über die Einzelstrafe im

Fall 2 der Urteilsgründe aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weiter gehenden Revisionen des Angeklagten A.

und der Staatsanwaltschaft sowie die gegen die

Angeklagten G. und F. gerichteten Revisionen

der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

V. Die Staatskasse trägt die Kosten der Rechtsmittel der

Staatsanwaltschaft, soweit sich diese gegen die Angeklagten G. und F. richten, und die diesen Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in sieben Fällen, wegen sexuellen Mißbrauchs

eines Kindes, wegen sexuellen Mißbrauchs einer Jugendlichen in zwei Fällen

und wegen Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs

Monaten verurteilt; im übrigen hat es ihn freigesprochen. Den Angeklagten

G. hat es unter Freisprechung im übrigen wegen schweren sexuellen

Mißbrauchs eines Kindes verurteilt und ihm auferlegt, 150 Stunden gemeinnütziger Arbeit zu erbringen. Den Angeklagten F. hat das Landgericht vom

Vorwurf des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren auf die Sachrüge gestützten - insoweit zuungunsten der Angeklagten eingelegten - Revisionen, die vom

Generalbundesanwalt nicht vertreten werden, gegen den Freispruch des Angeklagten F. und die Teilfreisprüche der Angeklagten A. und G.

sowie gegen die rechtliche Bewertung des Verhaltens des Angeklagten A.

im Fall 2 der Urteilsgründe und gegen die Strafaussprüche bezüglich der Angeklagten A. und G. ; ferner beanstandet sie - insoweit zugunsten des

Angeklagten A. - die Schuldsprüche in den Fällen 7 und 9 der Urteilsgründe (soweit in der Revisionsbegründung die Fälle 8 und 9 genannt sind,

handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen).

Der Angeklagte A. rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts.

Die Rechtsmittel haben in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet.

I.

Revision der Staatsanwaltschaft

1. Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Teilfreisprüche der Angeklagten A. (Fall 1 der Anklageschrift) und G.

(Fall 2 der Urteilsgründe) sowie den Freispruch des Angeklagten F. (Fall 7

der Urteilsgründe) richten, haben sie keinen Erfolg. Die Beweiswürdigung, aufgrund derer sich das Landgericht in diesen Fällen nicht davon überzeugen

konnte, daß die Angeklagten das Alter des geschädigten Kindes kannten oder

dieses zumindest billigend in Kauf nahmen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Nach den Urteilsfeststellungen versuchte der damals 34 Jahre alte

Angeklagte A. Anfang September 2001 mit der am 20. November 1987

geborenen, damals also 13 Jahre alten Mihaela M. in einem Waldgelände

den Geschlechtsverkehr durchzuführen. Er ließ von seinem Vorhaben jedoch

ab, weil er die Annäherung einer weiteren Person befürchtete. Das Landgericht

hat den Angeklagten A. vom Vorwurf des versuchten schweren sexuellen

Mißbrauchs eines Kindes freigesprochen, weil es nicht auszuschließen vermochte, daß der Angeklagte, wie dieser behauptet, das Mädchen für bereits

16 Jahre alt gehalten hat.

Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, das Landgericht habe bei der

Beantwortung der Frage, ob der Angeklagte A. das kindliche Alter Mihaelas zumindest billigend in Kauf genommen habe, nicht alle Beweisanzeichen

erschöpfend gewürdigt. Nach den Feststellungen hat Mihaela M. auf der

Fahrt zum Waldgelände gegenüber dem Angeklagten A. angegeben, sie

sei 16 Jahre alt; erst bei einem weiteren Gespräch in derselben Nacht hat sie

ihm ihr wahres Alter offenbart. Nicht ausschließbar fand dieses Gespräch aber

erst nach dem Vorfall im Waldgelände statt. Daß der Angeklagte aufgrund des

äußeren Erscheinungsbildes des Mädchens mit der Möglichkeit rechnete, daß

das Tatopfer noch nicht 14 Jahre alt war, läßt sich der Sachverhaltsdarstellung

ebenfalls nicht entnehmen. Zwar war Mihaela M. von sehr zierlicher Gestalt; sie hatte sich jedoch an diesem Tage geschminkt, um etwas älter zu wirken und junge Männer auf sich aufmerksam zu machen. Wie auch ihr Stiefvater

als Zeuge bestätigte, entsprach ihr Aussehen jedenfalls dem einer Fünfzehnjährigen. Nach alledem ist nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt und

daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht die Einlas-

sung des Angeklagten A. hinsichtlich seiner Vorstellung vom Alter des

Mädchens für nicht widerlegt angesehen hat.

b) Entsprechendes gilt für den Freispruch des Angeklagten G. im

Fall 2 der Urteilsgründe. Auch insoweit hat die Jugendkammer die Einlassung

nicht widerlegen können, wonach dieser Angeklagte das Mädchen zum Zeitpunkt des ersten Sexualkontakts für 16 Jahre alt gehalten hat. Daß er das wahre Alter des Kindes schon zuvor aus einem Gespräch zwischen dem Angeklagten A. und der Zeugin S. erfahren hat, belegen die Urteilsgründe

nicht.

c) Schließlich hält auch der Freispruch des zur Tatzeit 17 Jahre alten

Angeklagten F. vom Vorwurf des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes

rechtlicher Nachprüfung stand. Dieser Angeklagte hat sich ebenfalls damit verteidigt, er habe geglaubt, Mihaela M. sei bereits 16 Jahre alt, als er am 5.

oder 6. September 2001 mit ihr im Beisein des Angeklagten A. den Geschlechtsverkehr ausgeübt hat. Nach den Urteilsfeststellungen hat sich das

Mädchen auch gegenüber der Mutter des Angeklagten F. als Sechzehnjährige ausgegeben, was ihr diese, wenn auch nicht vom Verhalten, so doch vom

Aussehen her, geglaubt hat.

2. Mit Erfolg beanstandet die Revisionsführerin dagegen, daß das Landgericht im Fall 2 der Urteilsgründe [= Fall 9 der Anklageschrift] das Vorliegen

der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 176 a Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. verneint und den Angeklagten A. nur wegen sexuellen Mißbrauchs eines

Kindes, § 176 Abs. 2 StGB, verurteilt hat. Nach den insoweit getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte A. die 13jährige Mihaela M. , deren Alter

ihm nunmehr bekannt war, dazu bestimmt, mit seinem Freund, dem damals

19 Jahre alten Angeklagten G. , geschlechtlich zu verkehren. Zwar kam es

letztlich nicht zum Geschlechtsverkehr, weil kein Kondom zur Verfügung stand,

jedoch drang der Angeklagte G. einmal "kurz mit dem Finger in ihre

Scheide, was Mihaela als schmerzhaft empfand".

Das Landgericht ist der Auffassung, daß ein kurzes Eindringen mit dem

Finger in die Scheide noch keine dem Beischlaf ähnliche sexuelle Handlung

sei. Dies rügt die Revision zu Recht. Der Wortlaut des § 176 a Abs. 1 Nr. 1

StGB a.F. gibt für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs, wie sie das

Landgericht vertritt, nichts her. Von der Vorschrift wird - neben dem Vollzug

des Beischlafs - auch die Vornahme solcher "ähnliche(n)" sexuellen Handlungen erfaßt, "die mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind". Damit ist

nicht nur der Anal- und Oralverkehr gemeint, sondern auch das Eindringen mit

Gegenständen oder mit dem Finger in das Geschlechtsteil (vgl. BGHR StGB

§ 176 a Abs. 1 Nr. 1 Eindringen 2).

Die Strafbarkeit des Angeklagten A. nach §§ 176 Abs. 2, 176 a

Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. wird auch nicht dadurch berührt, daß der Angeklagte

G. hinsichtlich des Alters des Mädchens irrte und sich deswegen nicht

wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes strafbar gemacht hat (vgl.

oben I 1 b). Für das Merkmal des Bestimmens eines Kindes im Sinne des

§ 176 Abs. 2 StGB ist es ohne Bedeutung, ob sich derjenige, der die sexuelle

Handlung an dem Kind vornimmt oder von diesem an sich vornehmen läßt,

selbst strafbar macht, da die Vorschrift die auf das Opfer und nicht auf den Dritten bezogene Bestimmungshandlung unter Strafe stellt und - unabhängig von

einer grundsätzlich möglichen Teilnahme an der Tat des Dritten - eine eigene

Strafbarkeit begründet.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht

dem nicht entgegen, weil dem Angeklagten in der Hauptverhandlung ein entsprechender rechtlicher Hinweis erteilt worden ist.

3. Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Staatsanwaltschaft - insoweit zu

Gunsten des Angeklagten A. - gegen dessen Verurteilung wegen schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach §§ 176 Abs. 2, 176 a Abs. 1 Nr. 1

StGB a.F. in den Fällen 7 und 9 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte

A. die 13jährige Mihaela M. zur Durchführung des Geschlechtsverkehrs mit dem Mitangeklagten F. bzw. dem früheren Mitangeklagten B.

bestimmt hat.

Der Qualifikationstatbestand des § 176 a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 176

Abs. 2 StGB a.F. setzt voraus, daß das Kind vom Täter dazu bestimmt war, mit

einer Person über achtzehn Jahren eine der in § 176 a Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F.

genannten sexuellen Handlungen zu begehen. Sowohl F. als auch B.

waren jedoch zur Tatzeit erst siebzehn Jahre alt, so daß eine Strafbarkeit des

Angeklagten nach § 176 a Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. ausscheidet, obwohl dieser

zur Tatzeit volljährig war. Zwar sollte die Altersbeschränkung nach der Entstehungsgeschichte des durch das 6. Strafrechtsreformgesetz neu eingeführten

§ 176 a Abs. 1 Nr. 1 StGB ersichtlich nur der Privilegierung jugendlicher Täter

dienen (vgl. BTDrucks. 13/8587, S. 32). Sie führt aber nach dem eindeutigen

Gesetzeswortlaut in den Fällen des § 176 Abs. 2 StGB auch zur Privilegierung

des erwachsenen Täters, der ein Kind zu den sexuellen Handlungen mit einem

Jugendlichen bestimmt hat. Der Angeklagte hat sich daher insoweit (nur) nach

§ 176 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.

Der Senat ändert die Schuldsprüche daher entsprechend.

4. Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen gegen die

Strafaussprüche bezüglich der Angeklagten A. und G. wendet und

einzelne Strafzumessungserwägungen des Landgerichts als die Angeklagten

zu Unrecht begünstigend beanstandet, deckt sie keine Rechtsfehler auf. Die

Strafzumessung ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn der Tatrichter rechtlich anerkannte Strafzwecke

außer Betracht läßt oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer

Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Dies ist hier nicht der

Fall.

5. Hinsichtlich des Angeklagten A. führt die Änderung des Schuldspruchs zur Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen 7 und 9 der Urteilsgründe - zugunsten des Angeklagten - und im Fall 2 der Urteilsgründe - zuungunsten des Angeklagten - sowie der Gesamtstrafe. Die der Strafzumessung

zugrunde liegenden, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben, da es sich lediglich um Wertungsfehler handelt; ergänzende Feststellungen, die den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen, sind zulässig.

II.

Revision des Angeklagten A.

Die Revision des Angeklagten A. hat mit der Sachrüge hinsichtlich

der Fälle 7 und 9 der Urteilsgründe (vgl. oben I 3), der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe Erfolg; im übrigen hat die Überprüfung des

Urteils aufgrund des Revisionsvorbringens keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten ergeben. Die Revisionsangriffe erschöpfen sich weitgehend in

dem unzulässigen Versuch, die tatrichterliche Beweiswürdigung durch eine

eigene zu ersetzen.

Der Senat schließt aus, daß sich die zumindest bedenkliche Erwägung,

das Ziel seiner Taten habe für den Angeklagten darin bestanden, "seine eigene Geschlechtslust ohne Rücksicht auf die Geschädigte zu befriedigen", auf

die maßvollen Einzelstrafen ausgewirkt hat.

III.

Da sich das Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung

und Entscheidung an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück

(vgl. BGHSt 35, 267).

Tepperwien Kuckein Athing

Solin-Stojanovi Ernemann

Letze Urteile des Bundesgerichtshofs

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

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