Urteil des BGH, Az. 5 ARs 46/03

BGH (restriktive auslegung, besondere gefährlichkeit, auslegung, annahme, stgb, vorschrift, definition, rücktritt, raum, zahl)
5 ARs 46/03
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 22. Januar 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
hier: Anfragebeschluß vom 10. Juli 2003 – 3 StR 61/02 und 3 StR 243/02 –
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2004
beschlossen:
Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß zum
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jede eigennützige
den Umsatz des Betäubungsmittels fördernde Handlung
gehört, ohne daß es zur Anbahnung bestimmter Ge-
schäfte gekommen sein muß (BGHSt 29, 239).
G r ü n d e
Der 3. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:
„Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichen
auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum
gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu-
bungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keine
Einigung mit dem Lieferanten erzielt wird.“
Er hat daher bei den anderen Senaten angefragt, ob an entgegenstehender
Rechtsprechung festgehalten wird.
Der 5. Strafsenat hält an der von allen Strafsenaten seit langem konti-
nuierlich praktizierten Rechtsprechung fest, wonach für die Annahme vollen-
deten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum
gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln ausreichen
(vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß S. 5, insbesondere das Senatsurteil
BGHSt 29, 239).
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I.
Der Senat sieht mehrheitlich keinen durchgreifenden Grund, die bishe-
rige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, namentlich des Senats, auf-
zugeben.
1. Für die tradierte Auslegung des Begriffs des Handeltreibens spre-
chen gute kriminalpolitische Gründe (Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 144
bis 147). Der Kriminalitätsbereich des kommerziellen Umgangs mit Betäu-
bungsmitteln ist durch Besonderheiten gekennzeichnet, die ihn von der „all-
gemeinen“ Kriminalität strukturell weitgehend unterscheidet. Dazu gehören
regelmäßig Konspiration, Tarnung und ein organisiertes hierarchisches Sy-
stem, das das Risiko der Entdeckung des einzelnen Täters gezielt vom kom-
petenten Täter höherer Ebene auf die zunehmend schwächeren Täter der
unteren Ebenen verlagert. Deshalb hat der Gesetzgeber durch die Pönalisie-
rung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einen Tatbestand (samt dar-
an anknüpfende Qualifikationen) geschaffen, der schon mit relativ geringen
Voraussetzungen erfüllt ist. Er hat damit – auch angesichts der besonderen
Beweisschwierigkeiten bei höheren Tatbestandsanforderungen – die Vollen-
dungsschwelle niedrig angesetzt.
2. Der Wortsinn des Begriffs „Handeltreiben“ legt eine weite Ausle-
gung nahe. „Handeltreiben“ ist kein Handel. Aus der – namentlich älteren –
Begriffsgeschichte (vgl. Anfragebeschluß S. 6 bis 8) ergibt sich kein Grund
für eine restriktive Auslegung des Begriffs.
3. Zu einer anderen Betrachtung sieht der Senat sich auch nicht durch
die im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß
S. 9) veranlaßt. Es geht – wie vorstehend genannt – um die Auslegung einer
Vorschrift, mit der der Gesetzgeber die Strafbarkeit „weit nach vorne“ gelegt
hat, wie dies auch in anderen durch besondere Gefährlichkeit oder durch
besondere Beweisschwierigkeiten gekennzeichneten Kriminalitätsbereichen
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üblich ist. Notwendigerweise bleibt bei solcher Tatbestandsgestaltung für die
Annahme von Vorbereitung, Versuch oder gar Rücktritt vom Versuch kaum
Raum.
4. Soweit schließlich generell besorgt wird, die Praxis auf der Basis
der bisherigen Auslegung des Begriffs „Handeltreiben“ führe zu unangemes-
senen Ergebnissen, ist auf folgendes hinzuweisen: In der wohl größten Zahl
der relevanten Fälle liegt das Problem nicht in der Bestimmung der Unter-
grenze des Handeltreibens, sondern in der Unterscheidung von täterschaftli-
chem Handeltreiben und Beihilfe zum Handeltreiben. Das gilt namentlich für
die Fälle typischer Hilfstätigkeiten (vgl. die Nachweise im Anfragebeschluß
S. 8) und die Handlungen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittel
anschließen und mit der Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen
(vgl. die Nachweise aaO S. 9).
Im übrigen sehen – jenseits des Grundtatbestandes des § 29
Abs. 1 Nr. 1 BtMG – alle Qualifikationen einen minder schweren Fall mit ei-
nem herabgesetzten Strafrahmen vor (§ 29a Abs. 2, § 30 Abs. 2, § 30a
Abs. 3 BtMG). Auch unter diesem Gesichtspunkt kann die Revisionsrecht-
sprechung einer etwaigen Ausuferung der tatgerichtlichen Ergebnisse in
denjenigen Fällen entgegensteuern, die im unteren Bereich des Handeltrei-
bens stehen.
5. Bei diesem Befund erhält die Kontinuität der Rechtsprechung einen
eigenen Wert.
II.
Zu den vom 3. Strafsenat vorgeschlagenen Lösungen bemerkt der
Senat:
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1. Die Verweisung der Grenzfälle in die Bereiche des Versuchs und
der strafbaren Verbrechensvorbereitung nach § 30 StGB (Anfragebeschluß
S. 11 f.) läuft angesichts der Rücktrittsregelungen in § 24 und § 31 StGB
verfahrenspraktisch auf eine Entlassung vieler Fälle in die Straflosigkeit
hinaus. Die naheliegende Einlassung des Beschuldigten wird häufig einen
Rücktritt ergeben. Das gilt selbst angesichts der Vorschrift des § 24
Abs. 2 StGB. Danach könnte beispielsweise derjenige nicht bestraft werden,
der eine große Menge von Betäubungsmitteln einem anderen zum Kauf an-
bietet.
2. Soweit der 3. Strafsenat bei der Suche nach einer Definition des
Begriffs des Handeltreibens Vorschläge unterbreitet (Vorlegungsbeschluß
S. 14 ff.), ist zu besorgen, daß damit keineswegs für die unübersehbare Zahl
der möglichen Fallkonstellationen eine stabile Vorgabe geschaffen wäre. Es
liegt auf der Hand, daß in zahlreichen Fällen – unter dem Gesichtspunkt des
„Wertungswiderspruchs“ – Spannungen auftreten würden.
Schließlich erscheint die vom 3. Strafsenat in Aussicht genommene
Definition des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Anfragebeschluß
S. 17) eher als eine an den Gesetzgeber zu richtende Anregung.
3. Der Senat sieht schließlich aus den genannten Gründen auch keine
Notwendigkeit für eine Vorlegung an den Großen Senat für Strafsachen ge-
mäß § 132 Abs. 4 GVG.
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III.
Allerdings erscheint Teilen des Senates – dem anfragenden Senat
partiell folgend – eine Ausweitung der Versuchsstrafbarkeit zu Lasten eines
vollendeten Handeltreibens vorzugswürdig.
Harms Häger Raum
Brause Schaal