Urteil des BGH, Az. X ZR 4/11

Anthocyanverbindung Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 4/11
Verkündet am:
10. Dezember 2013
Wermes
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Patentnichtigkeitssache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Anthocyanverbindung
EPÜ Art. 56; PatG § 4
a) Der Fachmann, der mit der Bereitstellung eines Stoffs für einen bestimmten
Einsatzzweck betraut ist, hat Anlass, anhand der einschlägigen rechtlichen
Bestimmungen abzuklären, welche Lösungswege unter rechtlichen Aspekten
hinreichende Aussicht auf Erfolg haben.
b) Wird in den einschlägigen rechtlichen Vorschriften eine einzelne Maßnahme,
die im Stand der Technik als stabilitätsfördernd bekannt war, ausdrücklich
hervorgehoben und für zulässig erklärt, besteht grundsätzlich Veranlassung,
diese Maßnahme bei der Suche nach Möglichkeiten zur Stabilitätsförderung
auch für solche Ausgangsstoffe in Betracht zu ziehen, für die entsprechende
Verbindungen im Stand der Technik noch nicht vorbeschrieben sind.
BGH, Urteil vom 10. Dezember 2013 - X ZR 4/11 - Bundespatentgericht
- 2 -
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 10. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-
Beck, die Richter Dr. Grabinski, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin
Schuster
für Recht erkannt:
Die Berufung gegen das am 22. Juli 2010 verkündete Urteil des
3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf
Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik
Deutschland erteilten europäischen Patents 1 414 910 (Streitpatents), das am
11. Juli 2002 unter Inanspruchnahme zweier Prioritäten vom 26. und 30. Juli
2001 angemeldet wurde und mit einem Aluminiumsalz behandelte Anthocyanin-
derivate als Lebensmittelfarbstoffe betrifft. Patentanspruch 14, auf den sich die
im Nichtigkeitsverfahren noch verteidigten Fassungen des Streitpatents stützen,
lautet in der erteilten Fassung in der Verfahrenssprache:
"A food colouring composition, having a blue colour at a pH in the range of from 5
to 9, which comprises a food colouring substance which is an anthocyanin com-
pound of formula:
wherein R
1
and R
2
are each independently H, OH or OCH
3
, and R
3
, R
4
and R
5
are
each independently H, a sugar residue or an acylated sugar residue, combined
with an aluminium compound to produce an aluminium lake, and
(a)
wherein the food colouring substance comprises an extract of red cabbage
or purple carrot; and/or
(b)
wherein the composition has a blue colour at a pH in the range of 6 to 8."
Die Klägerinnen haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streit-
patents sei nicht patentfähig und die deutsche Übersetzung der Patentschrift
1
2
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betreffe eine andere Erfindung, weil darin alle Formeln unzutreffend wiederge-
geben seien. Die Klägerin zu 2, die das Streitpatent lediglich im Umfang der
Patentansprüche 2, 14 und 16 angegriffen hat, hat zusätzlich geltend gemacht,
die Erfindung sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann
sie ausführen könne. Die Beklagte hat das Streitpatent mit einem Haupt- und
einem Hilfsantrag in geänderter Fassung verteidigt. Patentanspruch 1 lautet in
der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung:
"A food coloring composition, having a blue color at a pH in the range of from 5 to
9, which comprises a food coloring substance which comprises an extract of red
cabbage or purple carrot including an anthocyanin compound of formula:
[wie oben]
wherein R
1
and R
2
are each independently H, OH or OCH
3
, and R
3
, R
4
and R
5
are
each independently H, a sugar residue or an acylated sugar residue, combined
with an aluminium compound to produce an aluminium lake."
Das Patentgericht hat das Streitpatent in vollem Umfang für nichtig erklärt.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die das Streitpatent mit den
in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen sowie mit zwei weiteren Hilfsanträ-
gen verteidigt. Die Klägerinnen treten dem Rechtsmittel entgegen.
Im Auftrag des Senats hat em.o.Univ.Prof. Dr. P.
ein schriftliches Gutachten erstellt, das er in der mündlichen Verhandlung erläu-
tert und ergänzt hat. Die Beklagte hat ein Privatgutachten von Prof.
A.
und
eine
Stellungnahme
ihrer
Mitar-
beiterin Dr. M. vorgelegt.
3
4
- 5 -
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I.
Das Streitpatent betrifft in seiner mit dem Hauptantrag verteidigten
Fassung eine Zusammensetzung zum Färben von Lebensmitteln.
1.
Nach den Ausführungen in der Streitpatentschrift war im Stand der
Technik eine große Auswahl von Farbstoffen zum Färben von Lebensmitteln
bekannt. Mit Rücksicht auf Verbraucherwünsche sei der Trend entstanden, syn-
thetische Farbstoffe durch natürliche zu ersetzen. Im Stand der Technik habe
es aber keinen natürlichen blauen Farbstoff gegeben, der für Lebensmittel in
Europa und den USA zulassungsfähig sei. Natürliche blaue Farbstoffe wiesen
zudem einen unangenehmen Geschmack oder Geruch auf und neigten wegen
ihrer Wasserlöslichkeit zum Ausbluten, d.h. zum Austreten der Farbe aus dem
gefärbten Lebensmittel.
Das Streitpatent betrifft vor diesem Hintergrund das technische Problem,
einen natürlichen blauen Farbstoff zur Verfügung zu stellen, der in Lebensmit-
teln eingesetzt werden kann, möglichst keinen unangenehmen Geschmack und
Geruch aufweist und möglichst wenig zum Ausbluten neigt.
2.
Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in der mit dem
Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentanspruch 1 eine Zusammenset-
zung vor, deren Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
1.
Die Zusammensetzung ist zum Färben von Lebensmitteln
geeignet
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2.
und weist bei einem pH-Wert im Bereich von 5 bis 9 eine
blaue Farbe auf.
3.
Sie enthält eine zum Färben von Lebensmitteln geeignete
Substanz,
3.1
die einen Extrakt von Rotkohl
3.2
oder einen Extrakt von schwarzer Karotte enthält.
3.3
Der Extrakt enthält eine Anthocyanverbindung mit der oben
wiedergegebenen Formel.
4.
Die Verbindung ist kombiniert mit einer Aluminiumverbin-
dung, um einen Aluminiumlack herzustellen.
II.
Das Patentgericht hat den Gegenstand des Streitpatents als nicht
patentfähig angesehen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die objektive Aufgabe des Streitpatents bestehe darin, geeignete Gemü-
se- oder Obstsorten zur Herstellung eines blauen Pflanzenfarbstoffs für Le-
bensmittel zu finden. Der mit dieser Aufgabe befasste Fachmann, ein Chemiker
der Fachrichtung Lebensmittelchemie mit fundierten Kenntnissen auf dem Ge-
biet der natürlichen und synthetischen Lebensmittelfarbstoffe, habe der Veröf-
fentlichung von Malien-Aubert et al. (Color Stability of Commercial Anthocyanin-
Based Extracts in Relation to the Phenolic Composition; Protective Effects by
Intra- and Intermolecular Copigmentation, J. Agric. Food Chem. 49 (2001), 170-
176, E1) entnommen, dass Anthocyane als natürliche Farbstoffe für Lebensmit-
tel geeignet seien, weil sie natürlichen Ursprungs, wasserlöslich und nicht-
toxisch seien und eine Farbenbandbreite von orange bis blau aufwiesen. Nach-
teilig sei die geringe Farbstabilität. Diese könne durch Acylierung verbessert
werden. Als Quellen dafür würden in E1 unter anderem schwarze Karotte und
Rotkohl genannt.
Nicht ausdrücklich offenbart sei in E1 die Umsetzung mit Aluminiumver-
bindungen. Es finde sich jedoch der Hinweis, dass die Farbstabilität neben der
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Copigmentation auch durch Metallionen verbessert werden könne, was dem
Fachmann am Prioritätstag ohnehin bekannt gewesen sei. Angesichts dessen
habe der Fachmann nur noch Routineversuche mit einzelnen Metallionen an-
stellen müssen. Hierzu habe es keines erfinderischen Zutuns bedurft. Die Kom-
binationen mit Aluminiumverbindungen hätten bereits über die dabei gebildeten
Aluminiumlacke Eingang in die gesetzlichen Verordnungen gefunden gehabt.
Außerdem seien experimentelle Details zur Herstellung eines Aluminiumlacks,
die der beanspruchten Kombination entsprächen, längst bekannt gewesen. Der
von der Beklagten geltend gemachte Zusatzeffekt, dass bei der beanspruchten
Kombination der unangenehme Geruch oder Geschmack der Anthocyane durch
die Bildung des Aluminiumkomplexes maskiert werde, führe nicht zu einer ab-
weichenden Beurteilung; es handle sich dabei um einen Bonuseffekt.
Für den Gegenstand von Patentanspruch 1 in der mit dem erstinstanzli-
chen Hilfsantrag verteidigten Fassung gelte nichts anderes. Die Verwendung
eines Aluminiumlacks von Anthocyanen zur Herstellung von Lebensmitteln sei
dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt bereits bekannt gewesen.
III.
Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Berufungsverfahren im
Ergebnis stand.
1.
Aus der Veröffentlichung von Malien-Aubert et al. (E1) ergaben sich
für den Fachmann, dessen Definition durch das Patentgericht zutreffend ist und
von den Parteien nicht angegriffen wird, allerdings keine ausreichenden Hin-
weise auf eine Zusammensetzung, die auch das Merkmal 4 aufweist.
a)
E1 befasst sich mit der Farbstabilität von pflanzlichen Extrakten, die
Anthocyanverbindungen enthalten. In der Einleitung wird die grundsätzliche
Eignung solcher Verbindungen zur Färbung von Lebensmitteln in Farben von
orange bis blau beschrieben und auf bereits seit dem 19. Jahrhundert bekannte
industrielle Anwendungen verwiesen. Als hauptsächlicher Nachteil wird die ge-
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ringe Farbstabilität angeführt. Aufgrund von neueren Veröffentlichungen wird
die Vermutung geäußert, die Stabilität könne durch Copigmentierung, d.h.
durch Bildung von Komplexen mit anderen Phenolen, verbessert werden. Aus-
gehend davon werden Versuche mit Extrakten aus unterschiedlichen Pflanzen
in zuckerhaltigen und nicht zuckerhaltigen Lösungen beschrieben. Dabei wur-
den jeweils zu Beginn des Versuchs und 72 Stunden später Messungen zur
Farbstabilität durchgeführt, und zwar bei pH-Werten von 3, 4 und 5. Die Farb-
töne lagen bei Versuchsbeginn im Bereich von Orange bis Purpur.
Als Ergebnis wird berichtet, Farbstoffe mit acylierten Anthocyanen
(schwarze Karotte, roter Rettich, Rotkohl) wiesen eine bessere Stabilität auf als
Farbstoffe mit nicht acylierten Anthocyanen (Weintrester, Holunderbeere,
schwarze Johannisbeere und schwarze Apfelbeere). Daraus wird die Hypothe-
se abgeleitet, die bei acylierten Anthocyanen beobachtete intramolekulare Co-
pigmentierung wirke einem Abbau der Farbstoffe entgegen. Die geringere
Farbstabilität der schwarzen Karotte im Vergleich zu Rotkohl und rotem Rettich
wird darauf zurückgeführt, dass die beiden zuletzt genannten Pflanzen diacy-
lierte Anthocyane enthielten, die schwarze Karotte hingegen nur ein mono-
acyliertes Anthocyan.
b)
Daraus ergeben sich zwar, wie das Patentgericht zutreffend darge-
legt hat, deutliche Hinweise darauf, dass die in schwarzer Karotte, rotem Ret-
tich und Rotkohl enthaltenen Farbstoffe als Ausgangsprodukte für die Entwick-
lung eines stabilen Farbstoffs für Lebensmittel in Betracht zu ziehen sind.
Schon der Umstand, dass die in E1 dokumentierten Versuche bei pH-Werten
zwischen 3 und 5 und damit in einem Bereich durchgeführt wurden, in dem die
genannten Stoffe eher eine rötliche Färbung aufweisen, ließ es aber als offen
erscheinen, ob vergleichbare Ergebnisse auch bei höheren pH-Werten und
blauer Färbung zu erwarten waren.
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c)
Darüber hinaus wird in E1, wie das Patentgericht nicht verkannt hat
und auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht, als erfolgversprechendes Mittel zur
Stabilisierung die Bildung von Komplexen mit anderen Phenolen angesehen.
Eine Stabilisierung durch Komplexbildung mit Metallionen wird in E1 nur eher
beiläufig erwähnt, und zwar in den einleitenden Bemerkungen (E1 S. 170 liSp
unten) und bei der Erörterung, welchen Einfluss der pH-Wert auf die Stabilität
hat (E1 S. 174/175).
Diese Hinweise gehen, wie auch Patentgericht ausgeführt hat, nicht über
dasjenige hinaus, was dem Fachmann am Prioritätstag ohnehin bekannt war,
zum Beispiel aus den Entgegenhaltungen von Herrmann (Anthocyanin-
Farbstoffe in Lebensmitteln, Ernährungs-Umschau 33 (1986), 275-278, D23
S. 276 liSp unten; Hinweise auf eine antioxidative Wirkung von Anthocyanen,
Gordian 95, 84-86, D24 S. 86) und Bayer et al. (Komplexbildung und Blütenfar-
ben, Angewandte Chemie 78 (1966), 834-841, D25 S. 836 f.). Die Ausführun-
gen in E1 gaben ihm keine zusätzliche Veranlassung, die Komplexierung mit
Metallionen zusätzlich oder alternativ zu der in E1 in den Mittelpunkt gestellten
Komplexierung mit Phenolen als Stabilisierungsmittel in Betracht zu ziehen.
d)
Aus E1 ergab sich zudem keine Anregung, die Kombination aus
Anthocyanen und Metallionen durch Bildung eines Lacks wasserunlöslich zu
machen.
Bei den in E1 geschilderten Versuchen wurden die Farbstoffe in verschie-
dene Lösungen gegeben. Die Ausbildung eines nicht wasserlöslichen Lacks
wäre dafür zumindest hinderlich gewesen.
2.
Zu Recht ist das Patentgericht aber zu dem Ergebnis gelangt, dass
der Fachmann Anlass hatte, bei der Suche nach stabileren Farbstoffen auch
andere geläufige Stabilisierungsmethoden in Betracht zu ziehen und hierbei
insbesondere diejenigen Ausgangsstoffe einzubeziehen, die auch in E1 als
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vielversprechend hervorgehoben wurden. Hierbei bot sich, wie das Patentge-
richt zutreffend ausgeführt hat, die Bildung von Aluminiumlacken aus gängigen
Anthocyanen - zu denen angesichts der in E1 hervorgehobenen Vorteile insbe-
sondere die in Rotkohl und schwarzer Karotte enthaltenen Anthocyane gehör-
ten - schon deshalb an, weil diese am Prioritätstag nach europäischem Recht
zum Färben von Lebensmitteln zugelassen waren.
a)
Im Anhang zu der einschlägigen Richtlinie der Europäischen Ge-
meinschaften (Richtlinie 95/45/EG der Kommission vom 26. Juli 1995 zur Fest-
legung spezifischer Reinheitskriterien für Lebensmittelfarbstoffe (ABl. EG
Nr. L 226 S. 1, N3 = D6) werden in Abschnitt A allgemeine Spezifikationen für
die Herstellung von Aluminiumlacken definiert. Abschnitt B enthält spezifische
Reinheitskriterien für zahlreiche Farbstoffe, zu denen auch Anthocyane (E 163)
gehören.
Die zur Umsetzung dieser Richtlinie in Deutschland erlassene Verordnung
(Verordnung über die Zulassung von Zusatzstoffen zu Lebensmitteln zu techno-
logischen Zwecken (Zusatzstoff-Zulassungsverordnung - ZZulV) vom 29. Ja-
nuar 1998, BGBl. I S. 230, E3) sieht in § 3 Abs. 1 vor, dass zum Färben von
Lebensmitteln die in Anlage 1 der Verordnung aufgeführten Zusatzstoffe und
deren Aluminiumlacke für die jeweils dort genannten Lebensmittel zugelassen
sind. In Anlage 1 sind Anthocyane (E 163) für Lebensmittel allgemein als zuläs-
sig ausgewiesen.
Die für Österreich einschlägige Regelung (Verordnung der Bundesministe-
rin für Gesundheit und Konsumentenschutz über den Zusatz von Farbstoffen zu
Lebensmitteln und Verzehrprodukten (Farbstoffverordnung) vom 8. Oktober
1996, BGBl. 1996 Nr. 541, E2) sieht in § 2 Abs. 1 vor, dass alle in Anhang I der
Verordnung genannten Farbstoffe zum Färben von Lebensmitteln und Verzehr-
produkten zugelassen sind. In Anhang I sind unter anderem Anthocyane
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(E 163) aufgeführt. Nach der Vorbemerkung zu Anhang I sind Aluminiumlacke
aus den darin aufgeführten Farbstoffen erlaubt.
b)
Daraus ergab sich für den Fachmann zwar nicht die Anregung,
schlechthin alle in der Richtlinie und den Verordnungen aufgeführten Farbstoffe
als Grundlage für einen Aluminiumlack in Betracht zu ziehen. Der Fachmann,
der mit der Aufgabe betraut war, einen Farbstoff für Lebensmittel mit verbesser-
ten Eigenschaften zu entwickeln, hatte aber jedenfalls Anlass, die Bildung eines
Aluminiumlacks als Erfolg versprechende Möglichkeit für die konkrete Ausge-
staltung eines stabilen Farbstoffs in Betracht zu ziehen.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich eine Orientierung an geltenden
Rechtsvorschriften bereits aus der Aufgabenstellung des Streitpatents ergibt
und das Beschreiten eines in solchen Vorschriften konkret aufgezeigten Lö-
sungsansatzes schon deshalb nicht zur Annahme erfinderischer Tätigkeit füh-
ren kann. Selbst wenn dies zu verneinen ist, hat der Fachmann, der mit der Be-
reitstellung eines Stoffs für einen bestimmten Einsatzzweck betraut ist, Anlass,
anhand der einschlägigen rechtlichen Bestimmungen abzuklären, welche Lö-
sungswege unter rechtlichen Aspekten hinreichende Aussicht auf einen erfolg-
reichen Einsatz am Markt haben. Daraus wird sich zwar in aller Regel noch kein
konkreter Lösungsansatz ergeben, sondern allenfalls der Ausschluss einzelner
theoretisch denkbarer Ansätze. In der hier zu beurteilenden Konstellation be-
steht jedoch die Besonderheit, dass die einschlägigen Vorschriften eine einzel-
ne Maßnahme, die im Stand der Technik als stabilitätsfördernd bekannt war,
ausdrücklich hervorhoben und für zulässig erklärten. Angesichts dessen sprach
alles dafür, diesen Weg zu beschreiten, wenn ein bekannter Farbstoff als nicht
hinreichend stabil eingeschätzt wurde, zumal die Herstellung eines Aluminium-
lacks und die Durchführung von Stabilitätsversuchen ohne größere Schwierig-
keiten möglich waren.
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c)
In diesem Zusammenhang bedarf es keiner näheren Klärung, ob und
welche natürlichen Farbstoffe im Prioritätszeitpunkt bereits in der Form eines
Aluminiumlacks vorlagen. Selbst wenn die überwiegende Anzahl solcher Lacke
auf künstlichen Farbstoffen beruht haben sollte, bestand angesichts des auch in
der Streitpatentschrift geschilderten, von Verbraucherseite forcierten Bemühens
um einen Wechsel zu natürlichen Farbstoffen und den gerade bei blauen Farb-
stoffen auf natürlicher Basis bekannten Stabilitätsproblemen Anlass, von ande-
ren Farbstoffen bekannte Methoden zur Stabilitätsverbesserung auch für solche
Stoffe in Erwägung zu ziehen. Auch unter diesem Aspekt boten sich Versuche
mit Aluminiumlacken aus gängigen Anthocyanen besonders an, weil sie die
Aussicht boten, einen Farbstoff zu erhalten, dessen rechtliche Zulässigkeit im
Grundsatz bereits geklärt war.
d)
Die Erfolgsaussichten wurden nicht dadurch geschmälert, dass ein
für den industriellen Einsatz geeigneter Lebensmittelfarbstoff über einen mög-
lichst breiten pH-Bereich hinweg stabil sein muss.
Einzelnen Entgegenhaltungen waren zwar Hinweise darauf zu entneh-
men, dass die dort untersuchten Farbstoffe bei hohen pH-Werten instabil sind.
Daraus ergab sich aber nicht die Schlussfolgerung, dass solche Stabilitätsprob-
leme schlechthin unvermeidbar waren. Angesichts dessen boten die aus den
oben genannten Gründen nahegelegten und mit relativ geringem Aufwand
durchführbaren Versuche mit Aluminiumlacken aus gängigen Anthocyanen
auch unter diesem Aspekt hinreichende Aussicht auf Erfolg.
Der Umstand, dass die im Streitpatent beanspruchte Stabilität über einen
relativ breiten Bereich hinweg nicht ohne weiteres zu erwarten war, führt nicht
zu einer abweichenden Beurteilung. Ein derart hohes Maß an Stabilität ist für
den industriellen Einsatz zwar vorteilhaft, aber nicht unabdingbar. Angesichts
dessen hatte der Fachmann Anlass, auch solche Lösungen in Betracht zu zie-
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hen, die ein geringeres, aber dennoch praktisch brauchbares Maß an Stabilität
versprachen.
Dass die damit nahegelegten Lösungen überraschenderweise sogar eine
besonders gute Stabilität zeigten, führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden
Beurteilung. Wenn der Fachmann schon aus anderen Gründen Anlass hat, eine
bestimmte Lösung in Betracht zu ziehen, so vermag ein zusätzlicher positiver
Effekt, der bei Beschreiten dieses Weges auftritt, nicht zur Annahme erfinderi-
scher Tätigkeit zu führen (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - X ZR 72/08, GRUR
2011, 607 Rn. 19 - Kosmetisches Sonnenschutzmittel III mwN).
e)
Angesichts dessen kommt, wie das Patentgericht zutreffend ausge-
führt hat, auch dem Umstand, dass die Bildung von Aluminiumlacken zugleich
den üblicherweise auftretenden unangenehmen Geruch oder Geschmack über-
deckt, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Auch insoweit handelt es sich
um einen zusätzlichen positiven Effekt, den eine aus anderen Gründen nahege-
legte Lösung mit sich brachte.
3.
Für die mit den Hilfsanträgen verteidigten Fassungen von Patent-
anspruch 1 ergibt sich keine abweichende Beurteilung.
a)
Nach dem ersten Hilfsantrag soll mit Patentanspruch 1 die Verwen-
dung einer Zusammensetzung mit den oben genannten Merkmalen zur Herstel-
lung eines Lebensmittels ("for the manufacturing of a food product") geschützt
werden. Diese Einschränkung führt nicht zur Bejahung der Patentfähigkeit.
Auch die Zusammensetzung, für die die Beklagte mit ihrem Hauptantrag
Schutz begehrt, muss zur Verwendung in Lebensmitteln geeignet sein. Wenn
die Auswahl einer Zusammensetzung mit dieser Eignung durch den Stand der
Technik nahegelegt ist, beruht ihre Verwendung für diesen Zweck ebenfalls
nicht auf erfinderischer Tätigkeit.
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b)
Nach dem zweiten und dem dritten Hilfsantrag soll der Schutz auf ei-
ne Zusammensetzung bzw. Verwendung beschränkt werden, die einen Extrakt
aus Rotkohl umfasst. Dies vermag ebenfalls nicht zur Bejahung der Patentfä-
higkeit zu führen.
Wie bereits oben dargelegt hatte der Fachmann Anlass, Anthocyanverbin-
dungen auf der Basis von Rotkohl, schwarzer Karotte und einer überschauba-
ren Anzahl anderer Pflanzen als geeignete Ausgangsstoffe für die Herstellung
einer Farbzusammensetzung für Lebensmittel in Betracht zu ziehen. Die Aus-
wahl einer dieser Pflanzen stand im Belieben des Fachmanns. Dass der Ein-
satz von Rotkohl besondere technische Effekte hervorruft, ist weder geltend
gemacht noch sonst ersichtlich und wird auch in der Streitpatentschrift nicht
aufgezeigt.
Umgekehrt gab es auch keine Gründe, die Rotkohl aus Sicht des Fach-
manns als besonders ungeeignet erscheinen ließen. Die bereits erwähnte Mög-
lichkeit, dass die Farbzusammensetzung unerwünschte Geruchs- oder Ge-
schmacksstoffe enthalten könnte, bestand auch hinsichtlich anderer in Frage
kommender Ausgangsprodukte. Ihr wurde zudem auch in E1 keine ausschlag-
gebende Bedeutung beigemessen. Dies gab dem Fachmann hinreichenden
Anlass, auch Anthocyanverbindungen auf der Basis von Rotkohl als Ausgangs-
stoff in Betracht zu ziehen.
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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97
Abs. 1 ZPO.
Meier-Beck
Grabinski
Bacher
Hoffmann
Schuster
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 22.07.2010 - 3 Ni 57/08 (EU) -
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