Urteil des BGH vom 15.11.2005, XI ZR 83/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 83/05 Verkündet am: 15. November 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig

vom 3. Februar 2005 im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als der Feststellungsklage der Kläger

stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Kläger wenden sich gegen die drohende Zwangsvollstreckung

aus einer notariellen Urkunde und begehren Feststellung, dass der beklagten Sparkasse aus zwei Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2Die Kläger, ein damals 42 Jahre alter Elektroniker und seine Ehefrau, eine damals ebenfalls 42 Jahre alte Buchhalterin, wurden im Jahre

1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am

31. Januar 1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft

mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf

Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über

eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem

sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das

Kaufobjekt war mit 140.529 DM ausgewiesen.

3Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die

Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 107.968 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten

der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) noch

einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 140.529 DM

sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15%

Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der

sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

4Am 29. Dezember 1993 schloss die Geschäftsbesorgerin in ihrem

Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 20.565 DM und

119.964 DM. Diese sahen vor, dass die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis

auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen

Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und

zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Kläger ihre Zinsund Tilgungsleistungen eingestellt hatten, beabsichtigt die Beklagte, die

Kredite aus wichtigem Grund zu kündigen und die Zwangsvollstreckung

zu betreiben.

5Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Ferner begehren sie die Feststellung, dass die Beklagte aus den Darlehensverträgen

keine Zahlungen mehr von ihnen verlangen kann. Sie haben geltend gemacht, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als

Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und

die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Auch die Darlehensverträge seien mangels

Vollmacht nicht wirksam zustande gekommen. Die Beklagte hält dem

entgegen, die Abschlussvollmacht sei aus Rechtsscheingesichtspunkten

ihr gegenüber als wirksam zu behandeln.

6Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Be-

rufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte nur ihren

Antrag auf Abweisung der Feststellungsklage weiter.

Entscheidungsgründe:

7Die Revision ist begründet. Sie führt hinsichtlich der Feststellungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8Das Berufungsgericht hat - soweit noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

9Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO und die Feststellungsklage seien begründet. Die Darlehensverträge seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zustande gekommen. Der

Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene Vollmacht verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die

Beklagte habe entgegen der Rechtsprechung des erkennenden und des

V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze

zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können und müssen. Der Verstoß habe sich zudem auch aufdrängen

müssen, da die Vollmacht auch eine Vertretung gegenüber den Gerichten umfasst habe. Auf eine Duldungsvollmacht könne sich die Beklagte

ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. Ein Bereicherungsanspruch stehe ihr

nicht zu.

II.

10Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

111. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision zu Recht nicht in Zweifel

gezogen - ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zum Abschluss der Darlehensverträge sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam. Nach der

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der

ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines

Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG.

Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag,

der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005,

327, 328 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830

m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,

WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005,

1598).

122. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem

für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt aber die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinvollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und die Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen.

13a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie

der Senat mit Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004,

1227, 1229 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) und vom 21. Juni

2005 (XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522) entschieden und im Einzelnen

begründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung

des eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den

Geschäftsbesorger eine Duldungsvollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen nicht zu begründen.

14b) Demgegenüber lässt sich, wie der Senat bereits in einem Parallelverfahren mit Urteil vom 15. März 2005 (XI ZR 135/04, WM 2005, 828,

831 f.) entschieden hat, ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage der

Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit der vom

Berufungsgericht in beiden Verfahren übereinstimmend gegebenen Begründung verneinen.

15aa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171

und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach

§ 134 BGB nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003

- IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03,

WM 2004, 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349,

2352, vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765 f. sowie

Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221,

1223 f., vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom

21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1523, jew. m.w.Nachw.).

An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom

26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03,

WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 und

zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, WM 2004, 1529,

1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831; ebenso

BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766).

Auch die Entscheidung des II. Zivilsenats vom 21. März 2005 (II ZR

411/02, WM 2005, 843, 844) gibt dem Senat keinen Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern.

16bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172

BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der

Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher

Prüfung nicht stand.

17Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der

Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch musste sie ihn

gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den

Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts

gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände

an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der

Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,

WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,

417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

18Daran fehlt es hier. Dass die Beklagte bei Vertragsschluss positive

Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals

alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der

Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar

darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die

Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an

eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere

Sorgfaltsanforderungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR

132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83,

WM 1985, 596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB

die Anforderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil

vom 8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann

der Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten

Unterlagen den rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht

unwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO;

Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

19Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr

1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu

seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten

und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353 und vom

17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767), die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,

WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die

Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den

vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1

§ 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa die

Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03,

WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des erkennenden und des

V. Zivilsenats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befassten

Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhandvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt wurden. Sowohl die vor Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteile des

Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001,

2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920),

vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), vom

22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379), vom 10. März

2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004 (V ZR

18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03,

WM 2005, 127, 132) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03,

WM 2005, 72, 75) als auch die nach Erlass des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, 327,

329) und vom 17. Juni 2005 (V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesellschaften. Keiner

der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung gezogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft erteilten umfassenden

notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt jeder Grundlage. Die

in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechtsbesorgung durch

Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie befasst sich

nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuersparmodellen

durch Steuerberater ausgeführte treuhänderische Geschäftsbesorgung

eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt (vgl. Senatsurteil vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832).

20Anders als das Berufungsgericht meint, rechtfertigt die in der Vollmacht enthaltene Ermächtigung zur Vertretung gegenüber Gerichten und

Behörden kein abweichendes Ergebnis (Senatsurteile vom 11. Januar

2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 21. Juni 2005 - XI ZR

88/04, WM 2005, 1520, 1523 und vom 27. September 2005 - XI ZR

116/05, Umdruck S. 9 sowie BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04,

WM 2005, 1764, 1767 m.w.Nachw.).

21Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der

Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht, musste die Beklagte nicht

nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen

Problemen suchen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03,

WM 2005, 72, 75 f. und vom 15. März 2005 aaO m.w.Nachw.). An dieser

Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen des Berufungsgerichts fest.

22cc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass

der Beklagten entweder spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge

eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger

ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl.

BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03,

WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.)

oder dass die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen

Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen

und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der

Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bisher keine

Feststellungen getroffen. Dies gilt auch für die von der Revisionserwide-

rung unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 9. November 2004

(XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74) angesprochene Frage kollusiver Absprachen zwischen der Bank und anderen Beteiligten zum Nachteil des

Erwerbers.

233. Nach dem für die Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt

erweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, die Kläger hafteten nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung

auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da sie durch die Auszahlung zum

Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden

seien. Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Berufungsgericht angesichts der erhobenen Klage, festzustellen, dass die Beklagte

aus den Darlehensverträgen keine Zahlungen verlangen kann, über Bereicherungsansprüche der Beklagten nicht zu entscheiden hatte. Abgesehen davon sind die Ausführungen des Berufungsgerichts inhaltlich unrichtig. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152,

331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der

Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben die Kläger daher

die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall

auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Abschlussvollmacht

unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen die Kläger aus

ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der

Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die

Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen

(vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828,

832 f. m.w.Nachw.).

III.

24Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es

die Feststellungsklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht

zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen

Vorinstanzen: LG Göttingen, Entscheidung vom 23.09.2004 - 2 O 293/04 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 03.02.2005 - 1 U 84/04 -