Urteil des BGH vom 28.01.2004, III ZR 353/04

Entschieden
28.01.2004
Schlagworte
Verkäuferin, Kenntnis, Schaden, Notar, 1995, Person, Klageerhebung, Beginn, Haftung, Beurkundung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 353/04

Verkündet am: 3. März 2005 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 852 F.: 31. Dezember 2001; BNotO § 19

Zum Beginn der Verjährung eines Schadensersatzanspruchs gegen

den Notar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht kommt.

BGH, Urteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2004

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der beklagte Notar beurkundete am 8. Dezember 1994 einen Grundstückskaufvertrag zwischen der Klägerin als Käuferin und der Verkäuferin

E. . Darin verpflichtete sich die Verkäuferin, ein auf dem verkauften

Grundbesitz errichtetes und noch nicht vollendetes Wohn- und Geschäftshaus

nach den anerkannten Regeln der Baukunst fertigzustellen und an die Klägerin

bis zum 31. Januar 1995 zu übergeben. Im einzelnen sollten für die Pflicht der

Verkäuferin zur Fertigstellung des Bauwerks die geänderten Baupläne, die

Baubeschreibung und eine der Urkunde beigefügte Aufstellung der noch zu

erbringenden Restarbeiten gelten 2). Baupläne und Baubeschreibung wurden weder verlesen oder den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt noch der

Vertragsurkunde beigefügt.

Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folgezeit zu einer Reihe

von Rechtsstreitigkeiten. Die Verkäuferin berief sich mit Schreiben ihres anwaltlichen Vertreters vom 21. März 1995 auf Formnichtigkeit des notariellen

Kaufvertrags und machte ihre Bereitschaft zum Neuabschluß von einem Ausschluß der Gewährleistung abhängig. Die Klägerin nahm ihrerseits die Verkäuferin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hielten sowohl das Landgericht Darmstadt (Urteil vom 22. Mai 1996 - 8 O

630/95) als auch der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

(Urteil vom 19. Februar 1999 - 24 U 125/95) den notariellen Kaufvertrag vom

8. Dezember 1994 für wirksam und verurteilten die Verkäuferin zur Schadensersatzleistung. Auf deren Revision hob der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 15. Dezember 2000 (V ZR 241/99 - NJW-RR 2001, 953)

das Berufungsurteil auf und wies unter Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage ab. Nach seiner Rechtsauffassung ergaben sich Art und

Umfang der Bauausführung nicht nur aus der Aufstellung über die Restarbeiten, sondern wesentlich erst aus den der Vertragsurkunde nicht beigefügten

Bauplänen und der Baubeschreibung. Dieser Formmangel führe zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags.

Im vorliegenden Verfahren nimmt die Klägerin deswegen den Notar auf

Schadensersatz in Anspruch. Dieser hat sich unter anderem auf Verjährung

berufen. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Das

Landgericht hat mit Rücksicht auf die den Rechtsstandpunkt des Beklagten

bestätigenden Urteile der Tatsacheninstanzen im Vorprozeß ein Verschulden

des Beklagten verneint, das Berufungsgericht (4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main) hat die Klageforderung jedenfalls für verjährt gehalten. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ersatzansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Haftung des beklagten Notars gemäß § 19 Abs. 1 BNotO

vorliegen, insbesondere auch, ob dem Beklagten infolge der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie kein Verschuldensvorwurf zu machen sei. Denn jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten gemäß

§ 852 BGB a.F. seit Ende März 1998 verjährt.

Die Verjährung habe spätestens mit dem Zugang des Schreibens vom

21. März 1995 begonnen, in dem der anwaltliche Vertreter der Verkäuferin

ausdrücklich die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags gerügt habe.

Bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst mit der Zustellung des Revisionsurteils vom 15. Dezember 2000 im Vorprozeß habe die Klägerin die für den Ver-

jährungsbeginn notwendige Kenntnis von der notariellen Pflichtverletzung, dem

Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt. Entscheidend dafür sei

die Kenntnis der Tatsachen, die bei richtiger Verknüpfung und rechtlicher Subsumtion die Feststellung der Ersatzpflicht einer bestimmten Person erlaubten.

Ob der Geschädigte diese Tatsachen zutreffend rechtlich würdige, sei dagegen

unerheblich. Infolgedessen hindere die unzutreffende rechtliche Würdigung der

Klägerin, die den Grundstückskaufvertrag vom 8. Dezember 1994 bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs für formwirksam erachtet habe, den Beginn

der Verjährungsfrist nicht. Von einer verwickelten oder ganz zweifelhaften

Rechtslage, die bei Rechtsunkenntnis des Geschädigten die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis ausschließe, könne nicht ausgegangen

werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterlägen

Baupläne und Baubeschreibungen der Beurkundungspflicht, wenn sie über die

gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen sollten. Daß sowohl das Landgericht Darmstadt als

auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Vorverfahren die Bezugnahme in § 2 des notariellen Vertrags als nicht der Beurkundungspflicht unterliegende "unechte Verweisung" qualifiziert hätten, sei kein zwingendes Indiz für

eine verwickelte und komplizierte Rechtslage, sondern beruhe auf einer unzureichenden Würdigung des Tatsachenstoffes.

Ende März 1995 habe die Klägerin auch Kenntnis vom eingetretenen

Schaden gehabt. Die mit der formunwirksamen Beurkundung vom 8. Dezember

1994 eingetretene Gefährdung ihrer Vermögenslage habe sich "schadensmäßig" spätestens verwirklicht, als die Verkäuferin mit anwaltlichem Schreiben

vom 21. März 1995 die Durchführung der vertraglich versprochenen Fertigstellungsarbeiten verweigert und sich auf Formnichtigkeit berufen habe. Für den

Beginn der Verjährung sei es nicht erforderlich, daß die Klägerin im März 1995

den Schaden in seinen einzelnen Elementen und Ausprägungen habe voll

überschauen können; ihre Kenntnis des bereits entstandenen Schadens mit

den unnützen Aufwendungen für die notarielle Beurkundung habe genügt.

Die Klägerin habe zu diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Fehlen einer

anderweitigen Ersatzmöglichkeit gehabt. Der gegen die Verkäuferin eingeleitete Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt habe keine andere Möglichkeit

auf Schadloshaltung eröffnet, weil diese Klage wegen der Formnichtigkeit des

notariellen Vertrags keine begründete Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Die

gegenteiligen Entscheidungen des Landgerichts Darmstadt und des

24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könnten an dieser

Beurteilung nichts ändern. Die Einschätzung der Erfolgsaussicht eines Klagebegehrens habe sich an der tatsächlichen Rechtslage zu orientieren und nicht

danach, ob der Geschädigte auf den rechtlichen Bestand unzutreffender gerichtlicher Entscheidungen vertrauen dürfe. Andernfalls könnte er Beginn und

Ablauf der Verjährungsfrist mit dem Mittel der anderweitigen Ersatzmöglichkeit

in einer dem Grundgedanken der Verjährungsvorschriften widersprechenden

willkürlichen Weise verändern. Eines besonderen Schutzes bedürfe die Klägerin hier auch deswegen nicht, weil sie durch die Möglichkeit, dem Beklagten

gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F. in dem Verfahren gegen die Verkäuferin

den Streit zu verkünden, ausreichend geschützt gewesen sei.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.Das Berufungsgericht entscheidet nicht, ob der Beklagte sich gemäß

§ 19 BNotO der Klägerin gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht hat. Das

ist entgegen dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts zu bejahen. Der

Notar hat bei der Beurkundung vom 8. Dezember 1994 fahrlässig seine Amtspflichten verletzt. Dabei liegt der Schwerpunkt des Vorwurfs nicht - was das

Landgericht allein geprüft hat - darin, daß er die Frage, ob die Baupläne und

die Baubeschreibung im vorliegenden Fall nach den §§ 9 und 13 BeurkG mit

zu beurkunden waren, im Lichte des späteren Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 15. Dezember 2000 falsch beantwortet hat. Insofern dürfte es in

der Tat den Beklagten entlasten, daß in dem vorausgegangenen Prozeß gegen

die Verkäuferin zwei Kollegialgerichte den Rechtsstandpunkt des Beklagten

geteilt haben (sogenannte Kollegialgerichtsrichtlinie; vgl. etwa Senatsurteile

BGHZ 117, 240, 250; 150, 172, 184 und vom 11. November 2004 - III ZR

200/03 - Umdruck S. 13, zur Veröffentlichung bestimmt). Dafür, daß die Gerichte dabei den ihnen unterbreiteten Sachverhalt nicht sorgfältig und erschöpfend

gewürdigt hätten und die Richtlinie deswegen nicht anwendbar wäre (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 2002 - III ZR 103/01 - NJW 2002, 1265, 1266 und

vom 18. November 2004 - III ZR 347/03 - DVBl. 2005, 312, 313), besteht kein

hinreichender Anhalt. Der beklagte Notar war aber jedenfalls gehalten, bei der

hier unklaren Rechtslage den sichersten Weg zu gehend (vgl. BGHZ 70, 374,

375; BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 - IX ZR 196/01 - WM 2003, 88, 89; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 473 m.w.N.).

Demgemäß hätte er die Baupläne und die Baubeschreibung dem Vertrag beifügen und mit beurkunden müssen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegen Baubeschreibungen und Baupläne, auf die der Kaufvertrag Bezug nimmt, der Beurkundungspflicht nach § 313 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 BGB), §§ 9, 13

BeurkG, wenn sie über die gesetzlich vorgeschriebene Ausgestaltung der

Rechtsbeziehungen hinaus noch weitergehende Verpflichtungen begründen

sollen (BGHZ 69, 266, 268 f.; 74, 346, 349 ff.; BGH, Urteil vom 22. Juni 1979

- V ZR 21/78 - NJW 1979, 1984; Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 202/95 - NJW

1996, 2792, 2793). Eine Ausnahme von der Beurkundungspflicht nach §§ 13,

13a BeurkG gilt zwar für eine Bezugnahme als bloßen Identifizierungsbehelf

(sogenannte unechte Verweisung), sofern sie lediglich einen Hinweis auf Erklärungen, Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände darstellt, die nicht zum

beurkundungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (BGH, Urteil

vom 27. April 1979 - V ZR 175/77 - NJW 1979, 1498; Urteil vom 17. Juli 1998

- V ZR 191/97 - NJW 1998, 3197; Senatsurteil vom 23. Juni 1988 - III ZR

84/87 - NJW 1989, 164, 165). Ob ein solcher Ausnahmefall hier vorlag, weil

bereits die der Urkunde beigefügte "Aufstellung der Restarbeiten" eine vollständige Aufzählung der von der Verkäuferin übernommenen Bauverpflichtungen enthielt und die Bezugnahme auf die Baupläne nur der erläuternden Beschreibung dieser Bauarbeiten diente (so das Landgericht Darmstadt und das

Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem Vorverfahren), war jedoch zumindest zweifelhaft. Unter diesen Umständen durfte der Notar es nicht darauf ankommen lassen, daß die Rechtsfrage in einem späteren Rechtsstreit von den

Gerichten in seinem Sinne beantwortet werden würde, wenn er der entstehenden Rechtsunsicherheit ohne weiteres durch Mitbeurkundung der Baubeschreibung und der Baupläne begegnen konnte.

Auf diese Amtspflichtverletzung ist der der Klägerin durch den Prozeßverlust entstandene Schaden zurückzuführen. Daß sie insoweit zum Kreis der

geschützten Dritten gehört, steht außer Frage.

Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) besteht

auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht.

Ersatzansprüche gegen die Verkäuferin scheiden nach dem Ergebnis des Vorprozesses aus. Die Revisionserwiderung verweist zwar auf einen denkbaren

Regreßanspruch der Klägerin gegen ihren damaligen anwaltlichen Berater

Rechtsanwalt P. . Hierzu fehlt es jedoch an jeglichen tatrichterlichen Feststellungen. Für die Revisionsinstanz ist deswegen zugunsten der Klägerin zu

unterstellen, daß auch eine Haftung ihres bevollmächtigten Anwalts als anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht in Betracht kommt.

2.Von Rechtsirrtum beeinflußt ist sodann die Auffassung des Berufungsgerichts, der Ersatzanspruch der Klägerin gegen den beklagten Notar sei bereits im März 1998 und damit lange vor Zustellung der Amtshaftungsklage im

Januar 2002 verjährt.

a) Schadensersatzansprüche wegen notarieller Amtspflichtverletzungen

verjähren nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO in Verbindung mit dem im Streitfall

noch anwendbaren § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren. Die Frist beginnt mit

dem Zeitpunkt, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt.

b) Das setzt zunächst voraus, daß ein Schaden zumindest dem Grunde

nach entstanden ist, sich also die Vermögenslage des Betroffenen objektiv ver-

schlechtert hat, ohne daß bereits feststehen muß, ob dieser Nachteil bestehenbleibt und der Schaden damit endgültig wird (BGHZ 114, 150, 152 f.; Senatsurteil vom 22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1070 =

ZIP 2004, 763, 764 m.w.N.). Bei der Beurkundung eines nichtigen Vertrags, wie

hier, sind diese Voraussetzungen spätestens dann gegeben, wenn eine Partei

zur Erfüllung ihrer vermeintlichen Vertragspflichten Leistungen an die andere

Vertragspartei erbracht hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2000 - IX ZR 434/98 -

WM 2000, 1600, 1604). Ein Schaden der Klägerin ist daher jedenfalls mit der

unstreitigen Zahlung eines Teilbetrags des Kaufpreises von 406.700,61 DM am

6. Februar 1995 zur Ablösung der Grundpfandrechte eingetreten.

c) Hinreichende Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen hat der Verletzte dann, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage, sei es auch nur

eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel

Erfolgsaussicht hat, daß sie ihm zuzumuten ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile

BGHZ 138, 247, 252; vom 6. Februar 2003 - III ZR 223/02 - VersR 2003, 873,

874 und vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.). Erforderlich und genügend ist im

allgemeinen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände; nicht vorausgesetzt wird

die zutreffende rechtliche Würdigung des bekannten Sachverhalts. Daher

kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Kläger die Rechtswidrigkeit des

Geschehens, das Verschulden des Schädigers und den in Betracht kommenden Kausalverlauf richtig einschätzt (BGHZ 138 aaO; 150, 172, 186; BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - NJW 1999, 2041, 2042 m.w.N.).

Rechtlich fehlerhafte Vorstellungen des Geschädigten beeinflussen den Beginn

der Verjährung in der Regel nicht. Ist die Rechtslage dagegen unübersichtlich

oder zweifelhaft, so daß sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig

einzuschätzen vermag, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (Senatsurteile BGHZ 6, 195, 202; 138 aaO;

BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO; Senatsurteil vom

16. September 2004 - III ZR 346/03 - NJW 2005, 429, 433, für BGHZ bestimmt).

Wurde die Amtspflichtverletzung zudem lediglich fahrlässig begangen,

stellt auch das Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit eine zur Klagebegründung gehörende Voraussetzung dar. Deshalb muß sich die gemäß §

852 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche Kenntnis weiter darauf erstrecken, daß der

Schaden jedenfalls nicht vollständig auf andere Weise gedeckt werden kann

(BGHZ 102, 246, 248 f.; 121, 65, 71; BGH, Urteil vom 18. April 2002 - IX ZR

72/99 - NJW 2002, 2787, 2788, insoweit in BGHZ 150, 319 nicht abgedruckt).

Hierzu können auch Ansprüche gegen den anderen Vertragspartner gehören

(BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039;

Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500). Ob der

Geschädigte mit Erfolg einen Dritten auf Leistung in Anspruch zu nehmen

vermag, kann von tatsächlichen und rechtlichen Fragen abhängen. Der Kläger

muß fähig sein, schlüssig darzulegen, daß die Haftung Dritter ausscheidet. Erst

dann ist ihm die Erhebung einer Amtshaftungsklage zuzumuten. Bei

zweifelhafter oder unübersichtlicher Rechtslage beginnt die Verjährung daher

auch unter diesem Gesichtspunkt erst dann, wenn hinreichend gesichert ist,

daß der Schaden nur durch Inanspruchnahme des Amtsträgers ausgeglichen

werden kann (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98 - aaO S. 2042 f.

m.w.N.). Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, daß die Inanspruchnahme

des Dritten selbst dann, wenn der Erfolg nicht sicher ist, gerade dem Interesse

des Amtsträgers dient.

Ein Ausnahmefall dieser Art ist im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts vorliegend gegeben. Wie insbesondere der Verlauf des von den

Instanzgerichten zugunsten der Klägerin entschiedenen Vorprozesses belegt,

kamen Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung gegen die Verkäuferin

als vorrangige Ersatzmöglichkeit ernsthaft in Betracht. Eine Klageerhebung

gegen den Beklagten war der Klägerin infolgedessen erst zumutbar, als diese

Rechtsfrage durch das Revisionsurteil im Vorprozeß endgültig zu ihren Lasten

geklärt war. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gesehene

Gefahr einer Manipulation des Verjährungsbeginns infolge Untätigkeit des Geschädigten ist gering. Im Streitfall ist die Klägerin denn auch nicht etwa untätig

geblieben, sondern hat alsbald gegen die Verkäuferin Klage erhoben.

d) Eine andere Frage ist, ob in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in derartigen Fallgestaltungen statt auf die

Zumutbarkeit einer Klageerhebung auf die dem Verletzten alternativ zur Verfügung stehende Möglichkeit einer Streitverkündung gegenüber dem Urkundsnotar 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB a.F.) abzustellen wäre. Diese weitere Gelegenheit

zur Verjährungsunterbrechung hat der Gesetzgeber insbesondere deswegen

geschaffen, weil der Prozeß, durch den die Voraussetzungen einer Regreßpflicht ganz oder zum Teil festgestellt werden, über den Ablauf der für den

Rückgriffsanspruch geltenden Verjährungsfrist andauern kann (BGH, Urteil

vom 2. Juli 1992 - IX ZR 174/91 - NJW 1992, 3034, 3035; Urteil vom

17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1500; Senatsurteil vom

22. Januar 2004 - III ZR 99/03 - NJW-RR 2004, 1069, 1071 = ZIP 2004, 763,

765). Hierauf hat der Bundesgerichtshof bisher allerdings nur unterstützend

verwiesen. Der Senat sieht für eine Abkehr von dem rechtlichen Ansatz, daß es

in erster Linie auf die Zumutbarkeit einer Klageerhebung ankommt, keinen hinreichenden Grund. Nach der gesetzlichen Bestimmung des § 852 Abs. 1 BGB

a.F. hängt der Verjährungsbeginn von der Kenntnis des Verletzten ab; die Frage, inwieweit ihm danach eine Klageerhebung gegen den Schädiger zugemutet

werden kann, ist nur ein Hilfskriterium dafür, ob dieser Kenntnisstand ausreichend erscheint. Ist darum - wie hier - die erforderliche Kenntnis des Verletzten

vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen schon wegen der zweifelhaften Rechtslage zu verneinen, so ergibt sich auch aus dem Umstand, daß es

dem Geschädigten unschwer möglich gewesen wäre, vorsorglich eine verjährungsunterbrechende Rechtshandlung wie die Streitverkündung vorzunehmen,

nichts anderes. In einem anhängigen Prozeß ist die Streitverkündung schon

dann zulässig und zur Vermeidung rechtlicher Nachteile in Betracht zu ziehen,

wenn die Haftung eines Dritten im Falle eines Unterliegens möglich erscheint

(vgl. MünchKomm/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 72 Rn. 5, 7; s. auch BGH, Urteil

vom 29. April 1993 - IX ZR 101/92 - NJW 1993, 2045). Würde man daher die

Zumutbarkeit nicht auf die Klageerhebung, sondern auf die Möglichkeit einer

Streitverkündung im Vorprozeß beziehen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus,

die Anforderungen an die Kenntnis des Verletzten vom Fehlen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit zu dessen Nachteil herabzusetzen.

3.Auf dieser Grundlage kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben; es ist aufzuheben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die weiter erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Schlick Wurm Kapsa

Dörr Galke

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil