Urteil des BGH vom 19.12.2007

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 61/05 Verkündet

am:

19. Dezember 2007

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bb, Cg, Cl, § 449 Abs. 2

a) Im Rechtsverkehr mit Verbrauchern benachteiligt eine in Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen vereinbarte Laufzeit von zehn Jahren einen Mieter von

Verbrauchserfassungsgeräten unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1

Satz 1 BGB.

b) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kaufvertrages

über entsprechende Erfassungsgeräte, die es dem Verkäufer bei Zahlungs-

verzug gestattet, unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Geräte bis zur Kauf-

preiszahlung vorläufig wieder zurückzunehmen, widerspricht dem wesentli-

chen Grundgedanken des § 449 Abs. 2 BGB und ist im Rechtsverkehr mit

Verbrauchern nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2007 - XII ZR 61/05 - OLG Frankfurt

Frankfurt

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter

Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 31. März 2005 wird

zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der Verbraucherinteressen

wahrnimmt und in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 Abs. 1, 2

UKlaG eingetragen ist. Er verlangt von der Beklagten, die Verwendung be-

stimmter Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu unter-

lassen bzw. sich nicht auf diese zu berufen.

Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das sich mit der

Ermittlung und der Abrechnung verbrauchsabhängiger Energiekosten befasst.

Sie bietet ihren Kunden auch Verbrauchserfassungsgeräte zum Kauf oder zur

Anmietung an. Dabei besteht die Möglichkeit, Erfassungsgeräte nur anzumieten

oder zu kaufen, die Beklagte nur mit der Erfassung und Abrechnung von Ener-

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giekosten zu beauftragen oder die Anmietung bzw. den Kauf von Erfassungsge-

räten mit der Erfassung und Abrechnung des Energieverbrauchs zu verbinden.

Die Beklagte verwendet für ihre Beauftragung mit der Erfassung und Ab-

rechnung von Energiekosten einerseits sowie für die Anmietung oder den Kauf

von Erfassungsgeräten andererseits jeweils gesonderte Vertragsformulare mit

speziell vorgefertigten Vertragsbedingungen. Zusätzlich verwendet sie für alle

Vertragstypen weitere, auf einem gesonderten Blatt vorgefertigte "Allgemeine

Geschäftsbedingungen".

In ihrem Formular "Auftrag für die Anmietung" verwendet die Beklagte

auch Verbrauchern gegenüber u.a. folgende Klauseln (zum Verständnis er-

wähnte, nicht beanstandete Klauseln sind kursiv wiedergegeben):

In Spalte 4 der Tabelle im Vertragskopf befinden sich Rubriken für den

Gerätetyp, Montagedatum, Anzahl der Geräte etc. und die jeweilige Laufzeit

des Mietvertrages. Hier ist handschriftlich eingetragen: "Laufzeit i.J.: 10."

Ziff. 6 Satz 1 und 2 der Mietvertragsbedingungen:

Ziff. 6 Satz 3 der Mietvertragsbedingungen:

"Er (der Mietvertrag) verlängert sich jeweils um denselben Zeitraum,

wenn er nicht spätestens drei Monate vor Vertragsablauf schriftlich von

einem der Vertragspartner gekündigt wird."

Ziff. 8 Satz 1 und 2 der Mietvertragsbedingungen:

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Weiter verwendet die Beklagte in ihren "Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen" auch im Rechtsverkehr mit Verbrauchern unter der Überschrift "Auf-

tragsabwicklung" u.a. folgende Klauseln für den Kauf von Geräten und Zubehör,

die nach Ziff. I.7 Satz 1 AGB unter Eigentumsvorbehalt geliefert werden:

Ziff. I.7 Satz 5 der AGB:

"Kommt der Kunde mit seiner Bezahlung in Verzug, hat T. das

Recht, die gelieferten Geräte/Zubehör bis zu deren Bezahlung an sich zu

nehmen."

Ziff. I.7 Satz 6 der AGB:

"Darüber hinaus ist T. berechtigt, den Gegenstand von Leitungen

und Befestigungen zu trennen."

Ziff. I.7 Satz 7 der AGB:

"Ist der Gegenstand wesentlicher Bestandteil einer Sache des Kunden

geworden, so hat der Kunde die Pflicht, eine Trennung zu dulden und

den Gegenstand zurückzuübereignen."

Diese letztgenannten Klauseln sowie die Laufzeitbestimmung einschließ-

lich der Verlängerungsklausel, die in der Revisionsinstanz allein noch von Inte-

resse sind, hält der Kläger für unwirksam. Er verlangt von der Beklagten, sich

im Rechtsverkehr mit Verbrauchern nicht mehr auf diese zu berufen und ihre

Verwendung zu unterlassen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das

Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klage-

abweisungsbegehren weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in NJW-RR

2005,

1170 ff. veröffentlicht ist, hat die in den Mietvertragsbedingungen der Beklagten

enthaltene Laufzeitklausel und die Verlängerungsklausel für unwirksam erachtet

und es der Beklagten nach §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 4 UKlaG untersagt, die-

se zu verwenden oder sich auf die Klauseln zu berufen. Zur Begründung hat es

im Wesentlichen ausgeführt:

Vieles spreche dafür, dass die beanstandete Laufzeitklausel nach § 309

Nr. 9 lit. a BGB unwirksam sei. Der Mietvertrag über Messgeräte und ein formal

gesondert abgeschlossener Vertrag über die Erfassung und Abrechnung von

Daten seien sachlich eine Einheit. Wegen des auf der Erfassung und Abrech-

nung von Daten liegenden Schwerpunktes stelle sich die Aufteilung in zwei Ver-

träge als Umgehungsgeschäft nach § 306 a BGB dar. Durch die Länge des

Mietvertrages werde der Verbraucher dazu bestimmt, auch den Erfassungs-

und Abrechnungsvertrag über die nach § 309 Nr. 9 lit. a BGB zulässige Höchst-

grenze von zwei Jahren hinaus fortzuführen. Ob tatsächlich ein Umgehungsge-

schäft vorliege, könne allerdings dahinstehen.

Eine durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbarte Laufzeit des

Mietvertrages von zehn Jahren sei jedenfalls nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

wegen unangemessener Benachteilung von Verbrauchern unwirksam. Die

missbräuchliche Verwendung der Klausel ergebe sich aufgrund einer umfas-

senden Interessenabwägung der beteiligten Kreise. So hindere eine Laufzeit

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von zehn Jahren einen Verbraucher, in absehbarer Zeit zu einem anderen,

günstigeren Mitbewerber zu wechseln oder von der Möglichkeit Gebrauch zu

machen, auf technische Neuerungen bei der Beklagten oder einem Mitbewer-

ber zurückzugreifen. Diesen schutzwürdigen Interessen der Kunden stünden

keine zu beachtenden Belange der Beklagten entgegen. Die Beklagte könne

sich nicht darauf berufen, dass eine Vertragslaufzeit von zehn Jahren wegen

hoher Vorhalte- und Entwicklungskosten gerechtfertigt sei. Kosten, die sich nur

bei längerer Vertragslaufzeit amortisierten, könnten zwar eine lange Vertrags-

bindung rechtfertigen. Dies gelte besonders für hohe, vom Klauselverwender

vorfinanzierte Investitionen in die Herstellung oder Errichtung der technischen

Gegebenheiten, die zur Durchführung des Vertrages erforderlich seien. Die Be-

klagte müsse aber keine Investitionen erbringen, die ausschließlich einem be-

stimmten Vertragspartner zugute kämen. Soweit die Beklagte hohe Kosten für

ihre Forschung und Entwicklung sowie für den Erwerb von Patentlizenzen habe,

komme dies ihrer technischen Leistungsfähigkeit und damit der Gesamtheit ih-

rer Kunden zugute. Auch sei der Aufwand gering, den die Beklagte bei der In-

stallation von Erfassungsgeräten an Heizkörpern oder durch den Einbau von

Warmwasserzählern habe. Die vermieteten Erfassungsgeräte seien Massen-

produkte, deren Amortisation nur einen geringen Niederschlag im Mietpreis für

ein einzelnes Gerät finde. Zumindest könnten sich die Gerätekosten bei einer

unter zehn Jahren liegenden Vertragslaufzeit auch durch eine anschließende

Weiterverwendung amortisieren.

Dass sich die Kunden der Beklagten durch die Anmietung von Erfas-

sungsgeräten die Investition für deren Kauf sparten, sei der Anmietung derarti-

ger Hilfsmittel immanent, schaffe einem Wohnraumvermieter aber wegen der

geringen Investitionshöhe keinen besonderen Vorteil. Eine Rechtfertigung län-

gerer Laufzeiten des Mietvertrages ergebe sich auch nicht daraus, dass die

Mietkosten für Erfassungsgeräte als Nebenkosten auf die Mieter von Wohn-

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raum umlegbar seien. Diese Möglichkeit bestehe auch bei einer kürzeren Lauf-

zeit; dass diese zwangsweise zu einem höheren Mietzins für die Erfassungsge-

räte führe, der mangels Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes nicht mehr

als laufende Betriebskosten umlagefähig sei, habe die Beklagte nicht dargetan.

Sie gehe selbst davon aus, vorzeitig zurückgegebene Erfassungsgeräte erneut

vermieten zu können. Die zehnjährige Vertragslaufzeit sei auch nicht deshalb

gerechtfertigt, weil die Beklagte ihren Kunden die Wahl zwischen dem Kauf und

der Anmietung der Erfassungsgeräte lasse. Denn nur die Kosten einer Anmie-

tung könne ein Kunde der Beklagten auf seine eigenen Mieter als laufende Ne-

benkosten umlegen.

Schließlich würden die Nachteile einer langen Vertragslaufzeit auch nicht

durch die Möglichkeit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ausgeglichen. Zwar

sei in Ziff. 8 der Mietvertragsbedingungen von einer vorzeitigen Beendigung des

Mietverhältnisses auf Wunsch des Kunden die Rede. Diese Klausel lege aber

nicht die rechtlichen Möglichkeiten einer vorzeitigen Beendigung fest, sondern

setze eine solche als erfolgt voraus. Bei Beachtung des für die abstrakte Klau-

selkontrolle einschlägigen Maßstabs der kundenfeindlichsten Auslegung werde

der Eindruck erweckt, eine einseitige Kündigung des Mieters sei nicht möglich,

sondern allenfalls eine einvernehmliche Beendigung durch beide Vertragspart-

ner. Einem Ausgleich der langen Laufzeit durch eine vorzeitige Beendigung

stehe darüber hinaus entgegen, dass ein Kunde dann mit der Hälfte der Jah-

resmiete für die Restlaufzeit belastet werde, ohne die Erfassungsgeräte weiter

zur Verfügung zu haben.

Aus diesen Erwägungen sei auch die beanstandete Verlängerungsklau-

sel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung

von Verbrauchern unwirksam, da sie eine automatische Verlängerung des Ver-

trages bei Nichtkündigung um weitere zehn Jahre vorsehe.

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2. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob ein Mietvertrag über

Erfassungsgeräte und ein gesondert abgeschlossener Vertrag über die Auswer-

tung der erfassten Daten sachlich als Einheit anzusehen sind, und sich die in

der Laufzeitklausel geregelte Vertragsdauer von zehn Jahren deshalb als Um-

gehungsgeschäft nach § 306 a BGB darstellt, weil der Vertragsschwerpunkt auf

der Erfassung und Abrechnung von Daten liegt und die in den gesetzlichen Re-

gelungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen enthaltene hierfür zulässige

Vertragslaufzeit nur zwei Jahre beträgt (§ 309 Nr. 9 lit. a BGB). Dagegen beste-

hen keine Bedenken, denn die beanstandete Laufzeitklausel, die von der Be-

klagten unbestritten handschriftlich im Sinne von § 309 Abs. 1 Satz 1 BGB vor-

formuliert und nicht zwischen den Vertragsparteien individuell ausgehandelt

wurde, ist im Verkehr mit Verbrauchern zumindest nach § 307 Abs. 1 Satz 1

BGB unwirksam. Sie benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten entgegen

den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

Eine Klausel ist unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB,

wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch

nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners

durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners

hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzu-

gestehen (vgl. zu § 9 Abs. 1 AGBG a.F. Senatsurteil vom 10. Februar 1993

- XII ZR 74/91 - NJW 1993, 1133, 1134; BGHZ 147, 279, 282; 143, 103, 113;

120, 108, 118; 90, 280, 284). Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben ver-

stoßende unangemessene Benachteilung der von einer AGB-Klausel betroffe-

nen Vertragspartner des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer um-

fassenden Abwägung der berechtigten Interessen der beteiligten Kreise zu be-

antworten (vgl. BGHZ 153, 344, 350; 100, 157, 165; Ulmer/Brandner/Hensen/

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Fuchs AGB-Recht 10. Aufl. § 307 Rdn. 102; MünchKomm/Kieninger BGB

5. Aufl. § 307 Rdn. 31 f.).

Der Bundesgerichtshof hat bei Formularverträgen mit miet- oder miet-

ähnlichem Charakter eine mehrjährige Bindung für sich genommen nicht als

unangemessene Benachteilung des anderen Teils gewertet. Solche Verträge

sind als typische Dauerschuldverhältnisse regelmäßig auf eine längere Laufzeit

angelegt; gesetzliche Bestimmungen, welche die Länge der Vertragsdauer be-

schränken, gibt es dabei nicht (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR

74/91 - NJW 1993, 1133, 1134; BGHZ 143, 103, 114; BGH Urteil vom 4. Juli

1997 - V ZR 405/96 - NJW 1997, 3022, 3023). Zudem kann es im Interesse ei-

nes Unternehmers liegen, seine Verträge aus Wettbewerbsgründen so zu ges-

talten, dass er günstige Preise anbieten kann; diesem Ziel kann gerade auch

eine längere Vertragslaufzeit dienen (BGH Urteil vom 26. März 1997 - IV ZR

71/96 - NJW 1997, 1849, 1850). Entscheidend für die hier in Frage stehende

Unangemessenheit der in AGB eines Mietvertrages über Verbrauchserfas-

sungsgeräte geregelten zehnjährigen Vertragslaufzeit ist deshalb, ob die Lauf-

zeitklausel angesichts der Interessenlage der beteiligten Verkehrskreise keine

billige Regelung mehr darstellt, sondern das Gleichgewicht der Rechte und

Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt (vgl.

BGH Urteil vom 6. Dezember 2002 - V ZR 220/02 - NJW 2003, 1313, 1315). Bei

dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten In-

vestitionen zu berücksichtigen, sondern der gesamte Vertragsinhalt im Rahmen

einer Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und

Pflichten (vgl. BGHZ 143, 103, 114; BGH Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR

220/01 - NJW 2003, 886, 887 m.w.N.).

3. Dahinstehen kann, ob eine durch AGB geregelte vertragliche Bindung

von mehr als zehn Jahren allgemein kritisch zu beurteilen und nur bei Vorlage

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besonderer Umstände auf Seiten des Verwenders angemessen ist (so BGH

Urteile vom 17. Dezember 1997 - X ZR 220/01 - NJW 2003, 886, 887 und vom

8. April 1997 - X ZR 62/95 - NJW-RR 1997, 942, 943; anders BGH Urteil vom

23. November 1983 - VIII ZR 333/82 - ZIP 1984, 335, 337; offen gelassen in

BGHZ 143, 103, 114 f.). Die Wertung des Berufungsgerichts, die Gesamtabwä-

gung aller für und gegen eine Vertragsdauer von zehn Jahren sprechenden

Umstände führe vorliegend zu einer unangemessenen Benachteilung der Ver-

tragspartner der Beklagten und damit zu einer Unwirksamkeit der beanstande-

ten Laufzeitklausel, lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

a) Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung fällt erheblich ins Ge-

wicht, dass dem Mieter während der langen Vertragslaufzeit von zehn Jahren

einseitig das Verwendungsrisiko für den Mietgegenstand auferlegt wird, dessen

Lebensdauer nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten ca. zehn Jahre

beträgt. Er bleibt an den Vertrag gebunden und trägt allein das wirtschaftliche

Risiko für die vermieteten Erfassungsgeräte, selbst wenn er diese nicht mehr

benötigt, z.B. weil er eine von ihm vermietete Eigentumswohnung veräußert.

Zudem hat der Mieter keine Möglichkeit, nach angemessener Zeit zu einem

günstigeren bzw. im Service besseren Konkurrenzunternehmen der Beklagten

zu wechseln oder auf einen geänderten Bedarf zu reagieren. Von einem

Verbraucher kann aber nicht erwartet werden, abschätzen zu können, ob die

Anmietung der Geräte während der gesamten zehnjährigen Laufzeit des Ver-

trages seinen Bedürfnissen nach einer dem aktuellen technischen Stand ent-

sprechenden Verbrauchserfassung gerecht wird. Die Kunden der Beklagten

werden somit durch die lange Laufzeit des Mietvertrages in ihrer wirtschaftli-

chen Dispositionsfreiheit stark eingeschränkt. Auch im Hinblick auf eine "Ver-

sorgungssicherheit" wird ein Verbraucher grundsätzlich kein Interesse an einer

zehnjährigen Vertragslaufzeit haben. Seine Versorgung mit Verbrauchserfas-

sungsgeräten wäre bei einer wesentlich kürzeren Vertragslaufzeit oder bei ei-

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nem unbefristeten Mietverhältnis mit angemessenen Kündigungsfristen eben-

falls gesichert. Ein Mieter wird nach der Beendigung des Vertrages mit der Be-

klagten seinen Bedarf an marktüblichen Erfassungsgeräten jederzeit über ein

anderes Unternehmen decken können.

Diese Nachteile des Mieters werden durch die geringen Vorteile eines

Vertrages mit zehnjähriger Laufzeit, die etwa in den langfristig kalkulierbaren

Mietkosten liegen, nicht aufgehoben.

b) Die Benachteiligung des Mieters durch die zehnjährige Laufzeit wird

auch nicht durch die Möglichkeit einer vorzeitigen "Vertragsbeendigung" nach

Ziff. 8 Satz 1 f. der Mietvertragsbedingungen ausgeglichen. Zwar ist dort gere-

gelt, dass bei einer vorzeitigen "Beendigung" des Vertrages "auf Wunsch des

Auftraggebers" die Beklagte berechtigt ist, die Gerätemiete für die Restlaufzeit

- begrenzt auf die Hälfte der noch fällig werdenden Miete zzgl. Demontagekos-

ten - geltend zu machen. Nach der im Verbandsprozess maßgeblichen kunden-

feindlichsten Auslegung (vgl. BGHZ 119, 152, 172) ist allerdings davon auszu-

gehen, dass der Mieter keinen Anspruch auf eine vorzeitige Vertragsbeendi-

gung hat, sondern es im Ermessen der Beklagten liegt, ob sie einem entspre-

chenden Angebot ihres Kunden zustimmt. Bereits deshalb kann die genannte

Klausel die Unangemessenheit der formularmäßig bestimmten zehnjährigen

Vertragslaufzeit nicht kompensieren. Auch die nicht abdingbare Möglichkeit ei-

ner außerordentlichen Kündigung des Mieters nach § 543 BGB führt zu keiner

anderen Beurteilung, denn aus dem Risikobereich des Kündigenden stammen-

de Umstände rechtfertigen eine solche Kündigung nicht (Schmidt-

Futterer/Blank, Mietrecht § 543 Rdn. 156; vgl. bereits BGH Urteil vom 4. Juli

1997 - V ZR 405/96 - NJW 1997, 3022, 3024). Dahinstehen kann bei dieser

Sichtweise im Übrigen, ob die aus Ziff. 8 Satz 2 der Mietvertragsbedingungen

folgende Belastung des Mieters nach Vertragsaufhebung unangemessen im

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Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, weil die Klausel den zu erstattenden

Mietausfall ohne Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens pau-

schaliert.

c) Zu berücksichtigende Interessen der Beklagten, die für eine Ange-

messenheit der beanstandeten Klausel sprechen, liegen nicht vor. Insbesonde-

re rechtfertigen die vorgetragenen Investitions- und Entwicklungskosten der

Beklagten eine formularvertraglich vereinbarte Laufzeit von zehn Jahren nicht.

aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt,

dass bei Dauerschuldverhältnissen die höchstzulässige Vertragslaufzeit u.a.

davon abhängt, welcher Kapitalaufwand dem die Laufzeit durch AGB vorge-

benden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Sind für die Her-

stellung oder Errichtung der zur Durchführung des Vertrages erforderlichen

technischen Gegebenheiten hohe Entwicklungs- und Investitionskosten erfor-

derlich, deren Vorfinanzierung sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisiert,

kann eine lange Laufzeit dem anzuerkennenden Interesse des Klauselverwen-

ders Rechnung tragen (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR 74/91 -

NJW 1993, 1133, 1134 [Anschließungsvertrag für Breitbandkabelanschlüsse];

BGHZ 147, 279, 283 [Bierlieferungsvertrag]; 143, 104, 115 f.

[

Alleinbezugsver-

pflichtung]; BGH Urteile vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01 - NJW 2003,

886, 887 [Telefonanlagen-Wartungsvertrag]; vom 4. Juli 1997 - V ZR 405/96 -

NJW 1997, 3022, 3023 [Errichtung und Betrieb von Telekommunikationsanla-

gen] und vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 - NJW 1985, 2328 [Vermietung

einer Fernsprechnebenstellenanlage]). Dasselbe gilt, wenn der eine laufende

Leistung erbringende Vertragsteil hohe Vorhaltekosten aufzuwenden hat

(BGHZ 90, 280, 86 [Direktunterrichtsvertrag]; BGH Urteile vom 17. Dezember

2002 - X ZR 220/01 - NJW 2003, 886, 887 und vom 13. Februar 1985 - VIII ZR

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154/84 - NJW 1985, 2328). Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus,

dass diese Voraussetzungen hier nicht gegeben sind.

Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie zur Durchführung eines kon-

kreten Mietverhältnisses die erforderlichen technischen Gegebenheiten mit er-

heblichem Kapitalaufwand herstellen muss oder dass sie für die Instandhaltung

der jeweiligen Erfassungsgeräte laufend hohe Ausgaben hat. Auch die Revision

verhält sich hierzu nicht. Bei den Messgeräten zur Erfassung verbrauchsab-

hängiger Kosten handelt es sich vielmehr um standardisierte, marktübliche und

ohne großen tatsächlichen und finanziellen Aufwand montierbare Geräte. In

dem von der Klägerin vorgelegten Vertrag aus dem Jahre 2001 vermietete die

Beklagte ein bestimmtes Gerät für jährlich 10,50 DM (5,37 €). Dass sie für des-

sen Beschaffung zur Erfüllung der Pflichten aus dem Mietvertrag einen erhebli-

chen, eine zehnjährige Laufzeit rechtfertigenden Kapitalaufwand hat, ist nicht

ersichtlich. Während des Mietverhältnisses fällt für die Beklagte kein nennens-

werter Aufwand für die Bereitstellung und Wartung der Geräte an, wie z.B. ge-

gebenenfalls für Eichkosten (§ 2 Abs. 1 EichG). Sie hat hierfür weder in bedeu-

tendem Maße weiteres technisches Gerät noch Personal vorzuhalten, das es

erforderlich machte, eine entsprechende Kalkulationsgrundlage langfristig zu

erhalten und diese mittels einer zehnjährigen Laufzeit auf eine Basis zahlreicher

Abnehmer zu stellen (anders z.B. bei Wärmelieferungsverträgen; vgl. BGHZ

100, 1, 10).

bb) Ein berechtigtes Interesse des Klauselverwenders an einer langen

Vertragslaufzeit kann aber darin begründet liegen, dass die lange Vertragsbin-

dung generell, d.h. unabhängig von den finanziellen Aufwendungen für ein kon-

kretes Vertragsverhältnis erforderlich ist, um ein bestimmtes Produkt wirtschaft-

lich sinnvoll zu vermarkten. Dabei ist nicht auf die konkrete Kalkulation des

Klauselverwenders abzustellen. Im Rahmen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

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kommt es gerade im Verbandsprozess grundsätzlich auf eine überindividuell

generalisierende, typisierende, von den konkreten Umständen des Einzelfalles

absehende Betrachtungsweise an (vgl. BGH Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR

405/96 - NJW 1997, 3022, 3024; MünchKomm/Basedow aaO § 310 Rdn. 75).

Dass eine zehnjährige Vertragsbindung für die wirtschaftliche Vermietung

marktüblicher Verbrauchserfassungsgeräte generell erforderlich ist, hat die Be-

klagte indessen nicht vorgetragen. Dies ist - unabhängig von der durch die Re-

vision aufgeworfenen Frage nach der Darlegungs- und Beweislast im Ver-

bandsprozess - auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Die Revision hat sich für ein berechtigtes Interesse an einer zehnjäh-

rigen Vertragslaufzeit vielmehr darauf berufen, die Beklagte habe für die Wei-

terentwicklung des technischen Standards der von ihr angebotenen Erfas-

sungsgeräte hohe Forschungs- und Entwicklungskosten sowie hohe Kosten für

den Erwerb von Patentlizenzen. Sie müsse zudem die vermieteten Geräte, in

denen zahlreiche gewichtige Kostenposten enthalten seien, vorhalten und vorfi-

nanzieren. Hinzu komme, dass die Beklagte die vermieteten Geräte in ihrem

Aktivvermögen bilanzieren und dort abschreiben müsse. Diese Abschreibungen

gingen in die Gewinn- und Verlustrechnung ein und wirkten sich gewinnmin-

dernd aus. Die Regelung einer kürzeren Vertragslaufzeit in den AGB der Be-

klagten würde deshalb zwangsläufig zu einem höheren Mietzins führen, den ein

Kunde wegen Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot auf seine eigenen

Mieter nicht mehr umlegen könne.

Damit macht die Revision aber die rein preiskalkulatorische Erwägung

geltend, bei einer Unwirksamkeit der beanstandeten Laufzeitklausel müsse die

Beklagte künftig einen höheren Mietzins verlangen. Dieses "Preisargument" ist

im Rahmen der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in-

dessen grundsätzlich nicht statthaft. Die Bestimmung des angemessenen Prei-

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ses hat regelmäßig nicht durch die Gerichte, sondern durch die am relevanten

Markt herrschende Angebots- und Nachfragesituation zu erfolgen. Behandelte

man eine Klausel als wirksam, weil anderenfalls die Möglichkeit bestünde, dass

der Verwender statt des vereinbarten Preises künftig einen höheren Preis ver-

langen würde, wäre den Verwendern mit dem Preisargument eine pauschale

Rechtfertigung aller belastenden Klauseln an die Hand gegeben. Die Inhalts-

kontrolle von AGB liefe leer (vgl. BGHZ 77, 126, 131; 120, 216, 226; Staudin-

ger/Coester, BGB [2006] § 307 Rdn. 129 ff.; MünchKomm/Kieninger aaO § 307

Rdn. 41 ff. jeweils m.w.N.). Die Folge wäre ein "Konditionenwettbewerb" ver-

schiedener AGB-Verwender "nach unten", denn der Wettbewerb um Kunden

erfolgt hauptsächlich über den Preis, nicht über die Qualität von AGB (Staudin-

ger/Coester aaO § 307 Rdn. 132). Zudem ist es regelmäßig fraglich und ge-

richtlich nicht nachvollziehbar, ob mit der Verwendung nicht benachteiligender

Klauseln eine Preissteigerung eintritt, die am Markt auch tatsächlich durchsetz-

bar ist (MünchKomm/Kieninger aaO § 407 Rdn. 42).

Das "Preisargument" kann im Rahmen der Angemessenheitsprüfung

nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB lediglich bei Hinzutreten besonderer Umstände

Berücksichtigung finden. Diese können z.B. vorliegen bei der Abwälzung re-

gelmäßig unkalkulierbar entstehender Kosten auf den Kunden (vgl. BGHZ 101,

253, 263), wenn einer geringwertigen Hauptleistung ein sich selten verwirkli-

chendes, aber gewichtiges Schadensrisiko gegenübersteht (vgl. BGH Urteil

vom 22. Mai 1968 - VIII ZR 133/66 - NJW 1968, 1718, 1720) oder wenn der

Verwender seinem Kunden eine Tarifwahl zwischen mehreren Vertragsmodel-

len eröffnet, in denen eine unterschiedliche Risikotragung mit einer entspre-

chenden Preisgestaltung verknüpft ist (vgl. BGHZ 77, 126, 133 f.; vgl. für die

Berücksichtigung des Preisarguments ausführlich Staudinger/Coester aaO

§ 307 Rdn. 135 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs aaO § 307 Rdn. 145 ff. je-

weils m.w.N.). Entsprechende Anhaltspunkte sind hier nicht ersichtlich.

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d) Schließlich entfällt die Unangemessenheit der beanstandeten Lauf-

zeitklausel auch nicht deshalb, weil ein Kunde zwischen der zehnjährigen An-

mietung von Erfassungsgeräten und deren käuflichen Erwerb wählen kann. Re-

gelmäßig wird ein Verbraucher beabsichtigen, die Kosten der Verbrauchserfas-

sung als Betriebskosten an seine eigenen Mieter weiterzugeben. Nach § 556

Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 BGB i.V. mit der Betriebskosten-Verordnung (BetrKV)

können bei der Wohnraummiete indessen nur laufende Kosten der Anmietung

oder einer sonstigen Gebrauchsüberlassung von Wasserzählern (§ 2 Nr. 2

BetrKV) und von Geräten zur Verbrauchserfassung bei Betrieb einer zentralen

Heizungsanlage (§ 2 Nr. 4 BetrKV) umgelegt werden (vgl. auch § 7 Abs. 2

HeizkostenVO). Der Kaufpreis für Erfassungsgeräte wäre deshalb nur unter den

Voraussetzungen des § 559 BGB eingeschränkt auf einen Mieter abwälzbar.

Bereits aus diesem Grund ist für einen Vermieter der Kauf von Messgeräten

gegenüber der Anmietung keine vergleichbare Alternative.

e) Die in den Mietvertragsbedingungen enthaltene Laufzeitklausel stellt

somit im Rechtsverkehr mit Verbrauchern insgesamt eine allgemein unbillige

und ungerechte Regelung dar, die das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten

zum Nachteil der Mieter erheblich stört. Die beanstandete Klausel ist nach

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam und entfällt ersatzlos (vgl. BGHZ 143, 103,

119). Der Kläger kann von der Beklagten nach §§ 1, 3 Abs. 1 UKlaG verlangen,

die Klausel nicht mehr zu verwenden bzw. sich nicht mehr auf diese zu berufen.

3. Folgerichtig hat das Berufungsgericht auch die beanstandete Verlän-

gerungsklausel für unwirksam erachtet. Sie regelt die Verlängerung der Ver-

tragslaufzeit um weitere zehn Jahre, sollte der Vertrag nicht spätestens drei

Monate vor Vertragsablauf schriftlich von einem der Vertragspartner gekündigt

werden. Die Unwirksamkeit der Klausel ergibt sich deshalb aus den zur Lauf-

zeitklausel dargestellten Gründen.

- 17 -

II.

1. Das Oberlandesgericht hat auch die von der Beklagten in ihren "All-

gemeinen Geschäftsbedingungen" verwendeten Klauseln über die Rücknahme

von unter Eigentumsvorbehalt verkauften Geräten (Ziff. I.7 Satz 5-7) für unwirk-

sam gehalten und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

Die beanstandete Rücknahmeklausel verstoße gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1,

Abs. 1 Satz 1 BGB, da sie mit den wesentlichen Grundgedanken des § 449

Abs. 2 BGB, von dem sie abweiche, nicht vereinbar sei. Im Zuge der Schuld-

rechtsreform sei in § 449 Abs. 2 BGB - anders als noch in § 455 BGB a.F. -

ausdrücklich geregelt worden, dass der Verkäufer die unter Eigentumsvorbehalt

gelieferte Sache nur nach erfolgtem Rücktritt vom Vertrag herausverlangen

könne. Mit dem Grundsatz "keine Rücknahme ohne Rücktritt" habe der Gesetz-

geber einem wesentlichen Schutzbedürfnis des Käufers Rechnung tragen wol-

len, der durch den Eigentumsvorbehalt gerade vor einer Leistung vor Erhalt der

Kaufsache bewahrt werden solle. Von diesem gesetzlichen Leitbild weiche die

beanstandete Rücknahmeklausel ab, da sie der Beklagten eine zeitweilige

Rücknahme der Erfassungsgeräte bis zur Bezahlung des Kaufpreises gestatte.

Zwar sei § 449 Abs. 2 BGB dispositiv, weshalb die Vertragsparteien eine ab-

weichende Individualvereinbarung treffen könnten. Durch AGB könne aber zu-

mindest in dem hier in Rede stehenden Geschäftsverkehr mit Verbrauchern

nicht von § 449 Abs. 2 BGB abgewichen werden, da die Vorschrift insoweit

Leitbildfunktion habe. Dies gelte insbesondere, weil das Recht der Beklagten

zur vorläufigen Rücknahme der Erfassungsgeräte ohne Vertragsrücktritt den

Käufer in seiner Eigenschaft als Vermieter besonders hart treffe. Nach § 4 Heiz-

KostenVO sei er nämlich zum Einsatz von Messgeräten zur Erfassung von

Wärme- und Warmwasserverbrauch verpflichtet. Ein Vermieter sei deshalb bei

einer Rücknahme der Messgeräte durch die Beklagte gehalten, sich anderwei-

- 18 -

tig die vorgeschriebenen Erfassungsgeräte zu beschaffen, unterliege aber

mangels Rücktritts der Beklagten weiterhin der Zahlungspflicht aus dem Kauf-

vertrag.

Daneben sei die beanstandete Rücknahmeklausel auch wegen Versto-

ßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Beklagte sei nämlich zu

einer vorläufigen Rücknahme der Erfassungsgeräte unabhängig davon berech-

tigt, in welchem Umfang sich der Kunde mit seinen Zahlungen in Verzug befin-

de. Mithin sei die Beklagte berechtigt, selbst bei kleinsten Zahlungsrückständen

von der vorläufigen Rücknahme Gebrauch zu machen. Eine solche Regelung in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen benachteilige den Kunden - gerade ange-

sichts seiner Pflicht zur Vorhaltung von Erfassungsgeräten nach § 4 Heiz-

kostenVO - unangemessen.

Da es sich bei den beanstandeten Durchsetzungsklauseln Ziff. I.7 Satz 6

und 7 ausschließlich um untrennbare Folgeregelungen zu der Rücknahmeklau-

sel handele, ergebe sich ihre Unwirksamkeit aus den zu dieser dargestellten

Gründen.

Auch gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

2. Die beanstandete Rücknahmeklausel ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1

i.V.m. Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Zutreffend geht das Berufungsgericht da-

von aus, dass sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung,

von der sie abweicht, nicht zu vereinbaren ist.

a) Durch das zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Moderni-

sierung des Schuldrechts (BGBl. I, 2001, 3138) wurde in § 449 Abs. 2 BGB ge-

regelt, dass der Verkäufer eine unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache vom

Käufer nur herausverlangen kann, wenn er vom Vertrag zurückgetreten ist. Bei

- 19 -

Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts kann somit der Vorbehaltskäufer dem

Herausgabeverlangen des Verkäufers nach § 985 BGB das aus dem Kaufver-

trag abgeleitete Recht zum Besitz entgegenhalten; dieses Besitzrecht kann nur

durch Rücktritt gemäß § 323 ff. BGB - mit dem grundsätzlichen Erfordernis ei-

ner angemessenen Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung - beseitigt

werden. Der bloße Zahlungsverzug des Käufers berechtigt hierzu nicht. Damit

hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 455

BGB a.F. kodifiziert (vgl. z.B. BGHZ 54, 214, 216 f.), die dem Verkäufer bei Ver-

tragsverletzungen durch den Käufer einen Herausgabeanspruch aus § 985

BGB wegen des - trotz Vertragsuntreue noch bestehenden - Besitzrechts des

Käufers nach § 986 BGB versagte, solange der Käufer nicht zurückgetreten

bzw. die Nachfrist des § 326 BGB a.F. nicht erfolglos verstrichen war (vgl. BT-

Drucks. 14/6040, S. 241; Staudinger/Beckmann BGB [2004] § 449 Rdn. 49;

Habersack/Schürnbrand, JuS 2002, 833, 836).

Bei dem in § 449 Abs. 2 BGB normierten Grundsatz "keine Rücknahme

ohne Rücktritt" handelt es sich um dispositives Recht (Staudinger/Beckmann

aaO § 149 Rdn. 52; Ermann/Grunewald BGB 11. Aufl. § 449 Rdn. 14). Für den

Verbrauchsgüterkauf folgt dies aus § 475 Abs. 1 BGB, der die Unabdingbarkeit

bestimmter Vorschriften des Kaufrechts regelt, auf § 449 Abs. 2 BGB jedoch

nicht verweist (Staudinger/Beckmann aaO § 449 Rdn. 53). Lediglich bei Vorlie-

gen eines Teilzahlungsgeschäftes gemäß § 499 Abs. 2 BGB ist die Rücknahme

der Kaufsache durch den Vorbehaltsverkäufer nach § 503 Abs. 2 Satz 4 BGB

zwingend als Rücktritt zu werten. Die Vereinbarung eines Rechts zur Rück-

nahme der Sache unter Aufrechterhaltung des Kaufvertrages durch Individual-

vertrag oder AGB wäre mit dieser Vorschrift unvereinbar und nach § 506 Satz 1

i.V.m. § 134 BGB unwirksam (Staudinger/Beckmann aaO § 449 Rdn. 54; Ha-

bersack/Schürnbrand aaO S. 836). Im Übrigen bleibt den Vertragsparteien die

Möglichkeit einer abweichenden Regelung durch Individualvereinbarung. Ob

- 20 -

hingegen eine von § 449 Abs. 2 BGB abweichende Klausel in AGB unwirksam

ist, weil sie von "wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung"

abweicht und damit eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspart-

ners des Verwenders indiziert (§ 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB), hängt

davon ab, ob § 449 Abs. 2 BGB Ausdruck eines allgemeinen Gerechtigkeitsge-

botes ist oder der Vorschrift nur Zweckmäßigkeitserwägungen zugrunde liegen

(vgl. BGHZ 115, 38, 42; 114, 238, 240; 98, 206, 211 m.w.N.).

b) Entgegen der Auffassung der Revision beruht § 449 Abs. 2 BGB nicht

lediglich auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Nach dem Willen des Gesetzgebers

soll die Vorschrift sicherstellen, dass dem Eigentumsvorbehaltskäufer die Kauf-

sache so lange belassen wird, wie der darüber geschlossene Vertrag in Geltung

ist. Es bestehe kein Bedürfnis dafür, dem Verkäufer die Rücknahme seiner Wa-

re zu gestatten und gleichzeitig den Vertrag - unter Wegfall der Vorleistungs-

pflicht - aufrecht zu erhalten. Eine solche Privilegierung der vorleistenden Ver-

tragspartei sei dem Schuldrecht auch sonst fremd (BT-Drucks. 14/6040, S. 241

zu § 448 Abs. 2 BGB-RE). Die Neuregelung des § 449 Abs. 2 BGB trägt mit der

Kodifizierung des Grundsatzes "keine Rücknahme ohne Rücktritt" einem we-

sentlichen Schutzbedürfnis des Käufers Rechnung, der ohne den Erhalt der

Kaufsache nicht zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet sein soll (Koch, WM

2002, 2217, 2227; Habersack/Schürnbrand aaO S. 836). Eine davon abwei-

chende Regelung widerspräche der vereinbarten Risikoverteilung beim Kauf

unter Eigentumsvorbehalt (vgl. Erman/Grunewald aaO § 449 Rdn. 14).

Dass § 449 Abs. 2 BGB Ausdruck eines allgemeinen, den Vorbehalts-

käufer schützenden Gerechtigkeitsgebotes ist, verdeutlichen auch die Vorschrif-

ten über das Teilzahlungsgeschäft. Hier ist nach §§ 499 Abs. 2, 503 Abs. 2

Satz 4 BGB die Rücknahme der Kaufsache durch den Unternehmer zwingend

als Rücktrittserklärung gegenüber dem Verbraucher zu werten. In ihrer Gegen-

- 21 -

äußerung zur Stellungnahme des Bundesrates hat die Bundesregierung mit

Blick auf § 13 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG (nunmehr § 503 Abs. 2 Satz 4 BGB) aus-

drücklich festgestellt, dass der in § 449 Abs. 2 BGB (§ 448 Abs. 2 BGB-RE)

enthaltene Rechtsgedanke verallgemeinerungsfähig sei (BT-Drucks. 14/7052,

S. 197 f.). Zumindest im Rahmen des hier maßgeblichen Rechtsverkehrs mit

Verbrauchern ist deshalb der Grundsatz "keine Rücknahme ohne Rücktritt" als

wesentlicher Grundgedanke einer gesetzlichen Regelung nach § 307 Abs. 2

Nr. 1 BGB zu verstehen und nicht durch AGB abdingbar (i.d.S. Staudinger/

Beckmann aaO § 449 Rdn. 54; Bamberger/Roth/Faust BGB 2. Aufl. § 449

Rdn. 18; Erman/Grunewald aaO § 449 Rdn. 14; Prütting/Weinreich/Wegen/

Schmidt BGB 2. Aufl. § 449 Rdn. 14; Habersack/Schürnbrand aaO S. 836;

MünchKomm/Westermann aaO § 449 Rdn. 38, der eine von § 449 Abs. 2 BGB

abweichende Regelung durch AGB im unternehmerischen Verkehr für zulässig

hält).

Ohne Erfolg wendet die Revision ein, eine andere Beurteilung ergebe

sich wegen des möglichen Aussonderungsrechts (§ 47 InsO) des Vorbehalts-

verkäufers bei Insolvenz des Vorbehaltskäufers. Auch in diesem Fall hat der

Verkäufer kein Recht, die Kaufsache bis zur Bezahlung des Kaufpreises wieder

an sich zu nehmen. Wählt der Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 1 InsO die

Erfüllung des Kaufvertrages, kann der Verkäufer vielmehr bei Zahlungsverzug

nur nach Maßgabe der §§ 323 ff. BGB vom Vertrag zurücktreten und Ausson-

derung nach § 47 Abs. 1 InsO verlangen. Lehnt der Insolvenzverwalter die Er-

füllung des Vertrages ab, kann der Vorbehaltsverkäufer zwar unmittelbar zu-

rücktreten und nach § 47 Abs. 1 InsO vorgehen. Die Bezahlung des Kaufprei-

ses kann er dann aber nicht mehr verlangen (vgl. ausführlich Huber, NZI 2004,

57 ff.; MünchKomm/Westermann aaO § 449 Rdn. 77).

- 22 -

c) Die beanstandete Rücknahmeklausel weicht von der gesetzlichen Re-

gelung in § 449 Abs. 2 BGB ab, weil sie es der Beklagten als Vorbehaltsverkäu-

ferin gestattet, bei Zahlungsverzug des Käufers die Kaufsache ohne Rücktritt

vom Kaufvertrag herauszuverlangen.

Dass sie im Verkehr mit Verbrauchern die Kunden der Beklagten unan-

gemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligt, folgt aus der

gesetzlichen Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dem Vorbringen der Re-

vision sind auch keine Umstände zu entnehmen, die eine davon abweichende

Beurteilung rechtfertigen. Vielmehr ist das Berufungsgericht zu Recht davon

ausgegangen, dass sich die Unwirksamkeit der Rücknahmeklausel jedenfalls

auch unmittelbar aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB aufgrund einer Abwägung der

wechselseitigen Interessen der Vertragsparteien ergibt. Danach dient die Klau-

sel allein den Interessen der Beklagten und benachteiligt die Interessen ihrer

Kunden als Verbraucher einseitig.

aa) Die Rücknahmeklausel entspringt dem Sicherungsinteresse der Be-

klagten als Vorbehaltsverkäuferin, bei Zahlungsverzug ihrer Kunden die gelie-

ferte Kaufsache zurückzunehmen, um auf den säumigen Käufer Druck auszu-

üben. Allerdings ist das Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers auch

gegenüber dem sich schuldhaft mit der Kaufpreiszahlung in Verzug befindlichen

Käufer ausreichend durch die Rücktrittsregeln der §§ 323 ff. BGB mit der an-

schließenden Möglichkeit zur Neuverwertung gewahrt, zumal die erforderliche

Fristsetzung den Verkäufer nicht wesentlich belastet und sie häufig gemäß

§ 323 Abs. 2 BGB entbehrlich sein wird. Deshalb steht auch die Beklagte als

Vorbehaltsverkäuferin einer weiteren Nutzung durch ihre säumigen Käufer nicht

schutzlos gegenüber. Diese werden aber durch die beanstandete Rücknahme-

klausel nicht nur dadurch benachteiligt, dass sie entgegen dem Wesen des ver-

einbarten Eigentumsvorbehalts der an sich vorleistungspflichtigen Beklagten

- 23 -

gegenüber zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet bleiben, obwohl sie die Sa-

che infolge der Rücknahme durch die Vorbehaltsverkäuferin nicht nutzen kön-

nen. Die Kunden der Beklagten träfe das Rücknahmerecht regelmäßig beson-

ders hart, weil sie in ihrer Eigenschaft als Vermieter nach §§ 4, 5 HeizkostenVO

rechtlich zum Einsatz von Messgeräten zur Erfassung von Wärme- und Warm-

wasserverbrauch verpflichtet sind. Sie wären bei einer Ausübung des Rück-

nahmerechts durch die Beklagte gehalten, sich die vorgeschriebenen Erfas-

sungsgeräte anderweitig zu beschaffen oder die sich aus § 12 HeizkostenVO

ergebenden Nachteile bei der Abrechnung gegenüber ihren Mietern hinzuneh-

men, unterlägen aber mangels Rücktritt der Beklagten dennoch der Zahlungs-

pflicht aus dem Vertrag.

Dabei wendet die Revision ohne Erfolg ein, durch die Berücksichtigung

der aus §§ 4, 5 HeizkostenVO folgenden Pflicht zum Einsatz von Verbrauchser-

fassungsgeräten im Rahmen der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1

Satz 1 BGB würden die damit verbundenen Belastungen auf die Beklagte als

Verkäuferin abgewälzt. Zwar beruhen die Pflicht eines Käufers zum Einsatz von

Erfassungsgeräten und die mit ihrer Missachtung verbundenen Nachteile nicht

unmittelbar auf den von der Beklagten zu verantwortenden Kaufvertragsbedin-

gungen. Jedoch bestehen keine Bedenken dagegen, im Rahmen der nach

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen umfassenden Interessenabwägung zu

berücksichtigen, dass durch die beanstandete, von § 449 Abs. 2 BGB abwei-

chende Klausel Belange von Kunden des Verwenders beeinträchtigt werden,

die ihren Ursprung in der Pflicht zur Umsetzung eines normativen Gebotes ha-

ben. Abwägungsfähig sind vielmehr alle rechtlich anerkannten Interessen des

Verwenders und seiner Vertragspartner (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs

aaO § 307 Rdn. 120).

- 24 -

bb) Dahinstehen kann, ob die Beklagte nach dem objektiven Inhalt der

beanstandeten Rücknahmeklausel selbst bei geringem Zahlungsverzug, d.h.

bei kleinsten Zahlungsrückständen zur Rücknahme der Erfassungsgeräte be-

rechtigt ist, oder ob sich ein solches Recht nur bei einer völlig fern liegenden,

ernstlich nicht in Betracht kommenden Auslegung der Klausel ergibt, die im

Rahmen des Verfahrens nach §§ 1, 3 UKlaG ein Klauselverbot nicht rechtferti-

gen kann (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 1992 - XII ZR 74/91 - NJW 1993,

1133, 1135). Die Unangemessenheit der Rücknahmeklausel folgt bereits dar-

aus, dass die Klausel als Voraussetzung für die Ausübung des Rücknahme-

rechts lediglich den Verzug mit der Kaufpreiszahlung nach § 286 BGB nennt.

Dies bedeutet nach der gebotenen objektiven, sich an der Sicht der typischer-

weise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise orientierenden Aus-

legung der streitgegenständlichen AGB (vgl. BGH Urteile vom 18. Juli 2007

- VIII ZR 227/06 - WM 2007, 2078, 2080 und vom 17. Februar 1993 - VIII ZR

37/92 - NJW 1993, 1381, 1382), dass dem Kunden die im Ermessen der Be-

klagten liegende Rücknahme weder anzudrohen noch ihm zur Abwendung der

Rücknahme eine angemessene Frist zur Leistung zu setzen ist. Damit ist es

aber einem Käufer auch bei gegebenem Zahlungsverzug regelmäßig nicht

möglich, abzuschätzen, ob und ggf. wann die Beklagte ihr Rücknahmerecht

ausüben wird.

Für den Käufer ist die "einfache" Rücknahme der Kaufsache durch den

Verkäufer auch nicht gegenüber dem Rücktritt vom Vertrag das mildere Mittel.

Die Revision wendet ein, die Rücknahme nehme dem Käufer, der sich in Zah-

lungsverzug befinde, den Besitz und das Anwartschaftsrecht an der Kaufsache

nicht endgültig. Vielmehr könne die Kaufsache auf einfache Weise, nämlich

durch Zahlung des Kaufpreises, zurückerlangt werden. Indessen verbessert die

Vereinbarung eines - im Ermessen des Verkäufers liegenden - vorläufigen

Rücknahmerechtes unter Aufrechterhaltung des Kaufvertrages die Position des

- 25 -

Käufers gegenüber der Anwendung der gesetzlichen Rücktrittsregeln der

§§ 323 ff. BGB nicht. Vor einem Rücktritt durch den Verkäufer hat der Vorbe-

haltskäufer regelmäßig nach § 323 Abs. 1 BGB im Rahmen einer angemessen

gesetzten Frist Gelegenheit, mit der Zahlung des geschuldeten Kaufpreises

dem Verlust des berechtigten Besitzes und des Anwartschaftsrechtes an der

Kaufsache zu begegnen. Lässt er die Frist ungenutzt verstreichen oder ist eine

solche nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, wird aber auch eine Rückgabe des

Kaufgegenstandes unter Aufrechterhaltung der Pflicht zur Zahlung des Kauf-

preises regelmäßig nicht im Interesse des Käufers liegen; ihm wird in diesem

Fall die Zahlung unmöglich sein oder er wird sie endgültig verweigern wollen.

3. Zutreffend hat das Oberlandesgericht auch die Durchsetzungsklauseln

(Ziff. I.7 Satz 6 und 7 der AGB) als nach § 307 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 BGB

unwirksam behandelt. Sie regeln die Befugnis der Beklagten als Klauselver-

wenderin, zur Durchsetzung des Rücknahmerechts den Kaufgegenstand von

"Leitungen und Befestigungen zu trennen" (Ziff. I.7 Satz 6) sowie die Pflicht des

Käufers, "eine Trennung zu dulden und den Gegenstand zurückzuübereignen",

sofern die Kaufsache wesentlicher Bestandteil einer Sache des Käufers gewor-

den ist (Ziff. I.7 Satz 7). Damit handelt es sich um untrennbar mit der

- 26 -

Rücknahmeklausel verbundene Folgeregelungen, deren unzulässige Verwen-

dung in den AGB der Beklagten sich aus den zu dieser Klausel dargestellten

Gründen ergibt.

Hahne

Fuchs Ahlt

Vézina Dose

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.07.2004 - 2/2 O 391/03 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.03.2005 - 1 U 230/04 -