Urteil des BGH vom 26.10.2006
BGH (koffer, vernehmung, stpo, busfahrer, bus, ablehnung, kontrolle, beweisaufnahme, handgepäck, beweisantrag)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 374/06
vom
26. Oktober 2006
in der Strafsache
gegen
alias:
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 26. Oktober 2006 gemäß § 349
Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Kleve vom 26. Juli 2006 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf
Jahren verurteilt und sichergestellte Drogen eingezogen. Mit seiner hiergegen
gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiel-
len Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer verfahrensrechtlichen Beanstandung
Erfolg. Zu Recht macht der Beschwerdeführer geltend, dass das Landgericht
einen Beweisantrag auf Vernehmung zweier im Ausland zu ladender Zeugen
unter Verstoß gegen § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO zurückgewiesen hat.
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1. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass der Angeklagte auf
einer Busfahrt von Paris nach Kopenhagen im Auftrag unbekannter Hintermän-
ner gegen Entlohnung einen Rollenkoffer (Trolley) mit größeren, zum gewinn-
bringenden Weiterverkauf bestimmten Mengen Amphetamin, Ecstasy-Tabletten
und Haschisch mit sich führte, die er einem Empfänger in Kopenhagen oder
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einem anderen nordeuropäischen Übergabeort aushändigen sollte. Die Betäu-
bungsmittel wurden nach der Einreise des Busses über die niederländisch-
deutsche Grenze bei einer Kontrolle in der Bundesrepublik entdeckt und sicher-
gestellt. Zu den näheren Umständen des Rauschgifttransportes hat das Land-
gericht folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte, der im Jahre 2003 unerlaubt in die Bundesrepublik ein-
gereist war, hier zweimal wegen ausländerrechtlicher Verstöße vorbestraft und
von drei verschiedenen Staatsanwaltschaften im Bundeszentralregister mit
Suchvermerk ausgeschrieben ist, hielt sich zuletzt in Frankreich auf. Er hatte
den Entschluss gefasst, sich zu seiner Lebensgefährtin nach Helsinki zu bege-
ben, bei der er künftig leben wollte. Zu diesem Zweck erwarb er im Januar 2006
auf den Falschnamen S. eine Fahrkarte für eine Busreise von Paris
nach Kopenhagen. Hierbei meldete er nur die Mitnahme von Handgepäck an.
Daher wurde ihm eine Fahrkarte mit dem Aufdruck "Nul au transport" ausge-
stellt. Die Fahrer der Buslinie sind angewiesen, jeden Reisenden, der eine sol-
che Fahrkarte erworben hat, darauf zu kontrollieren, dass er tatsächlich nur
Handgepäck mit sich führt und kein weiteres Gepäck in den Stauraum des Bus-
ses verlädt. Unterlassen sie dies, kann das für sie zu arbeitsrechtlichen Konse-
quenzen führen. Obwohl der Angeklagte vor der Abfahrt in Telefonaten mit sei-
ner Lebensgefährtin und einem Bekannten angekündigt hatte, er werde
- da er in Paris aus seiner Wohnung geflogen sei - die Reise ohne Kleider und
Koffer nur mit dem, was er auf dem Leib habe, antreten, erschien er zur Abfahrt
des Busses nicht nur mit zwei Plastiktüten mit Lebensmitteln als Handgepäck,
sondern auch mit dem Trolley, der mit einem Vorhängeschloss verschlossen
war, für das der Angeklagte keinen Schlüssel besaß. Obwohl er nur die Fahr-
karte mit dem genannten Aufdruck erworben hatte und an dem Trolley auch
kein Beförderungsetikett der Buslinie angebracht war, gelang es ihm - mög-
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licherweise aufgrund unzureichender Kontrolle durch die beiden Busfahrer -,
den Koffer in den Stauraum des Busses zu verladen oder verladen zu lassen.
Nachdem der Bus am 19. Januar 2006 gegen 1.30 Uhr nachts in die
Bundesrepublik eingereist war, wurden die Fahrgäste einer Kontrolle unterzo-
gen. Hierbei stellten die Beamten fest, dass der Angeklagte, der sich als Iraker
S. ohne festen Wohnsitz in der Bundesrepublik ausgab, keine Per-
sonalpapiere mit sich führte und kein Visum besaß. Er wurde daher wegen Ver-
dachts der unerlaubten Einreise - ebenso wie ein weiterer Mitreisender - in Ge-
wahrsam genommen. Auf Nachfrage der Beamten erklärte er, er habe außer
den beiden Plastiktüten kein weiteres Gepäck dabei. Nachdem der Angeklagte
erkennungsdienstlich behandelt und ein Datenabgleich vorgenommen worden
war, bei dem sich herausstellte, dass er bereits unter anderem Namen in der
Bundesrepublik registriert war, wurde er am Morgen des 19. Januar 2006 we-
gen der ihm angelasteten ausländerrechtlichen Verstöße vernommen. Entwe-
der bereits auf dem Weg zum Vernehmungszimmer oder - nach Belehrung - bei
der Vernehmung, äußerte der Angeklagte spontan gegenüber dem türkisch-
stämmigen Vernehmungsbeamten, dass er einen Koffer vermisse. Diese Äuße-
rung wurde nicht in das Vernehmungsprotokoll aufgenommen.
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Der Reisebus war zwischenzeitlich weiter gefahren. Vor der Ausreise
nach Dänemark wurde er erneut kontrolliert. Hierbei wurde der Trolley gefun-
den, der keinem der verbliebenen Reisenden zugeordnet werden konnte.
Nachdem ein Betäubungsmittel-Spürhund angeschlagen hatte, wurde der Kof-
fer aufgeschnitten und das Rauschgift gefunden. Weder an dem Koffer noch an
seinem Inhalt fanden sich Fingerabdrücke oder DNA-Spuren des Angeklagten.
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2. Der Angeklagte hat in Abrede gestellt, die Betäubungsmittel transpor-
tiert zu haben. Er habe auch nicht anlässlich der Vernehmung am Morgen des
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19. Januar 2006 geäußert, dass er einen Koffer vermisse. Der Vernehmungs-
beamte habe ihn entweder falsch verstanden oder belaste ihn wahrheitswidrig,
weil er - der Angeklagte - Kurde sei. Das Landgericht hat seine Überzeugung
von der Täterschaft des Angeklagten entscheidend auf dessen Spontanäuße-
rung am Morgen des 19. Januar 2006 gestützt, die es aufgrund der eidlichen
Aussage des Vernehmungsbeamten für erwiesen hielt.
Vor dem Hintergrund dieser Beweislage hat der Angeklagte unter ande-
rem beantragt, die beiden Busfahrer, die Zeugen N. und Sö. , zum
Beweis dafür zu vernehmen, dass sie bei jeder Busfahrt die Passagiere und die
Fahrscheine darauf kontrollieren, ob die Reisenden nur Handgepäck bei sich
führen, und jeden Passagier, der eine Fahrkarte mit dem Aufdruck "Nul au
transport" besitzt, nur dann in den Bus lassen, wenn er auch tatsächlich kein
weiteres Gepäck bei sich hat, sowie schließlich dafür, dass dieses Vorgehen
auch beim Antritt der Fahrt von Paris nach Kopenhagen am 18. Januar 2006
eingehalten wurde. Das Landgericht hat diesen Antrag gemäß § 244 Abs. 5
Satz 2 StPO zurückgewiesen, weil die Vernehmung der Zeugen zur Erfor-
schung der Wahrheit nicht erforderlich sei. Aufgrund des Umstandes, dass sich
auf der Fahrt von Paris nach Kopenhagen am 18./19. Januar 2006 ein nicht mit
Etikett und Namen eines Passagiers versehener Koffer in dem Bus befunden
habe, sei davon auszugehen, dass die Zeugen jedenfalls auf dieser Fahrt ihre
Kontrollpflicht nicht vollständig erfüllt hätten. Ob die Zeugen ansonsten bei jeder
Fahrt ihrer Kontrollpflicht in vollem Umfang nachkämen, sei für die Entschei-
dung ohne Belang (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).
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In den Urteilsgründen befasst sich das Landgericht nochmals mit diesem
Antrag und führt aus: Einer Vernehmung der beiden Busfahrer, die im Ausland
hätten geladen werden müssen, habe es nicht bedurft. Der Zeuge H. - ein
Beamter, der bei der Ausreisekontrolle des Busses nach Dänemark mitwirkte -
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habe bekundet, die beiden Fahrer hätten bei einer informatorischen Befragung
zu dem Koffer und dessen Herkunft widersprüchliche und wechselnde Angaben
gemacht und diese alsbald wieder zurückgezogen. Sie seien sich nicht sicher
gewesen, überhaupt gesehen zu haben, wer den Koffer in den Bus verladen
habe. Der Busfahrer Sö. habe seine anfängliche Aussage, eine junge
Frau habe den Koffer in den Bus gestellt, auf Nachfrage sofort wieder zurück-
gezogen. Warum sich - so das Landgericht - nunmehr beide Zeugen nach
sechs Monaten genau an den Vorgang und daran erinnern können sollen, wer
den Koffer in den Bus gestellt hat, ein für sie nicht erheblicher und alltäglicher
Vorgang, sei in keiner Weise ersichtlich.
3. Zutreffend beanstandet der Beschwerdeführer, dass das Landgericht
den Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen hat, soweit er auf den
Nachweis gerichtet war, dass die beiden als Zeugen benannten Busfahrer vor
der Abfahrt des Busses von Paris am 18. Januar 2006 die Gepäckkontrolle ord-
nungsgemäß durchgeführt hatten.
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Gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO kann ein Beweisantrag auf Verneh-
mung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, abgelehnt
werden, wenn dessen Anhörung nach pflichtgemäßer Beurteilung des Gerichts
zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Ob die Ladung und Verneh-
mung eines Auslandszeugen geboten ist, richtet sich somit nach der Aufklä-
rungspflicht des Gerichts im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO. Bei deren Prüfung
hat der Tatrichter namentlich die Bedeutung und den Beweiswert der Aussage
des benannten Zeugen vor dem Hintergrund des bisherigen Beweisergebnisses
zu würdigen. In diesem Rahmen ist er von dem sonst geltenden Verbot der Be-
weisantizipation befreit. Daher darf er prognostisch berücksichtigen, welche Er-
gebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese
zu würdigen wären. Kommt er dabei unter Berücksichtigung sowohl des Vor-
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bringens zur Begründung des Beweisantrags als auch der in der bisherigen
Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse mit rechtsfehlerfreier Begründung
zu dem Ergebnis, dass der Zeuge die Beweisbehauptung nicht werde bestäti-
gen können oder dass ein Einfluss der Aussage auf seine - des Tatrichters -
Überzeugungsbildung auch dann sicher ausgeschlossen sei, wenn der Zeuge
die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist die Ablehnung
des Beweisantrags in aller Regel nicht zu beanstanden (st. Rspr.; s. nur BGH
NJW 2005, 2322, 2323 m. zahlr. w. Nachw.).
Ob das Gebot des § 244 Abs. 2 StPO, die Beweisaufnahme zur Erfor-
schung der Wahrheit auf alle entscheidungsrelevanten Tatsachen und Beweis-
mittel zu erstrecken, es gebietet, dem Beweisantrag auf Vernehmung eines
Auslandszeugen nachzukommen, kann nur unter Berücksichtigung der jeweili-
gen Besonderheiten des Einzelfalles beurteilt werden. Allgemein gilt lediglich
der Grundsatz, dass bei einem durch die bisherige Beweisaufnahme gesicher-
ten Beweisergebnis auf breiter Beweisgrundlage eher von der Vernehmung des
Auslandszeugen abgesehen werden kann, insbesondere wenn er nur zu Be-
weisthemen benannt ist, die lediglich indiziell relevant sind oder die Sachaufklä-
rung sonst nur am Rande betreffen. Dagegen wird die Vernehmung des Aus-
landszeugen um so eher notwendig sein, je ungesicherter das bisherige Be-
weisergebnis erscheint, je größer die Unwägbarkeiten sind und je mehr Zweifel
hinsichtlich des Werts der bisher erhobenen Beweise überwunden werden
müssen; dies gilt insbesondere dann, wenn der Auslandszeuge Vorgänge be-
kunden soll, die für den Schuldvorwurf von zentraler Bedeutung sind (s. allg.
etwa BGH StV 1992, 148; 1996, 249; NStZ-RR 1996, 299; 2003, 205; Gollwit-
zer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 68; Meyer-Goßner, StPO
49. Aufl. § 244 Rdn. 12).
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Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht hier die Grenzen zulässiger
antizipatorischer Beurteilung überschritten; seine Behandlung des Beweisan-
trags erweist sich daher als rechtsfehlerhaft. Die Vernehmung der beiden Bus-
fahrer zu der in ihr Wissen gestellten Beweisbehauptung war geboten. Ihren
Aussagen kam im Rahmen des Gesamtergebnisses der Beweisaufnahme und
deren Würdigung erhebliches Gewicht zu. Einziges bedeutsames Indiz für die
Täterschaft des Angeklagten war seine spontane Äußerung anlässlich der Ver-
nehmung am Morgen des 19. Januar 2006, er vermisse einen Koffer. Wie das
Landgericht selbst nicht verkannt hat, ist der Beweiswert dieses Indizes indes-
sen durchaus zweifelhaft; denn es mutet eher ungewöhnlich an, dass ein aus
anderen Gründen verhafteter Betäubungsmittelkurier die Ermittlungsbehörden
auf das noch nicht gefundene und ihm auch nicht ohne weiteres zuordenbare
Behältnis mit dem transportierten Rauschgift aufmerksam macht. Soweit das
Landgericht diese Äußerung zu erklären sucht ("einige Erklärungen denkbar";
UA S. 10), beschränkt es sich auf den Hinweis, es erscheine wegen des hohen
Werts der noch nicht entdeckten Drogen und des Fehlens jeglichen Verdachts
in diese Richtung "nahe liegend", der Angeklagte sei davon ausgegangen, er
könne unter Vermittlung der Polizei dafür Sorge tragen, dass eine andere Per-
son in seinem Auftrag den Koffer bei dem Busunternehmen in Kopenhagen ab-
holen und so die Betäubungsmittel sichern könne. Selbst wenn diese Überle-
gung nicht als reine Vermutung ohne hinreichende Tatsachenbasis, sondern als
möglicher Ausfluss freier richterlicher Beweiswürdigung (§ 261 StPO) hinge-
nommen werden müsste, ist sie jedenfalls nicht geeignet, der Überzeugungsbil-
dung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten ein solideres Fun-
dament zu verschaffen. Andererseits sind einige Indizien vorhanden, die eher
gegen den Tatvorwurf sprechen. So liegt es etwa insbesondere nicht nahe,
dass ein Betäubungsmittelkurier, der Drogen in einem Koffer auf einer Busfahrt
transportieren will, einen Fahrschein erwirbt, der ihm lediglich die Mitnahme von
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Handgepäck erlaubt, so dass er schon zu Beginn der Kurierfahrt mit Komplika-
tionen rechnen muss. Ungewöhnlich erscheint auch, dass ein Kurier erhebliche
Mengen Drogen durch halb Europa transportiert, ohne im Besitz irgendwelcher
Personalpapiere zu sein, und sich so dem Risiko aussetzt, bei einer Kontrolle
sofort entdeckt zu werden. Hinzu kommt das Fehlen jeglicher Spuren des An-
geklagten an dem Transportkoffer und seinem Inhalt (wobei das Fehlen von
DNA-Spuren letztlich auf einer Unterstellung beruht, weil das von der Staats-
anwaltschaft in Auftrag gegebene Gutachten im Urteilszeitpunkt noch nicht vor-
lag).
Bei dieser Beweislage war es für die Beurteilung des Tatvorwurfs von
zentraler Bedeutung, ob die beiden Fahrer bei der Beladung des Busses der
ihnen von ihrem Arbeitgeber erteilten Weisung nachgekommen waren, das Ge-
päck kontrolliert und Passagieren, die lediglich einen Fahrschein für die Mit-
nahme von Handgepäck erworben hatten, die Verladung weiterer Gepäckstü-
cke im Stauraum des Busses verwehrt hatten; denn in diesem Falle hätte der
Trolley mit den Betäubungsmitteln nicht auf dem vom Landgericht angenom-
menen Weg in den Bus gelangen können.
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Dies hat auch das Landgericht im Ansatz nicht übersehen; die Begrün-
dung seines Ablehnungsbeschlusses bedeutet demgemäß der Sache nach,
dass durch die bisherige Beweisaufnahme das Gegenteil der Beweisbehaup-
tung bereits erwiesen sei: Da sich der Trolley in dem Bus befand, müssten die
Fahrer ihre Kontrollpflichten nicht erfüllt haben. Diese Schlussfolgerung ist
rechtsfehlerhaft. Die Überzeugung des Landgerichts, die beiden Busfahrer hät-
ten ihren Kontrollpflichten nicht genügt, beruht allein auf der Tatsache, dass der
Koffer mit den Betäubungsmitteln in den Stauraum des Busses gelangt sei, ob-
wohl er nicht mit dem erforderlichen Beförderungsetikett der Buslinie versehen
war. Dieser Schluss wäre indessen nur dann gerechtfertigt, wenn der Koffer
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notwendig von einem der Mitreisenden stammen musste und nur aufgrund
mangelhafter Kontrolle der Busfahrer verladen werden konnte. Das war jedoch
nicht der Fall. Er konnte vielmehr von den Fahrern selbst oder von einem ande-
ren Mitarbeiter des Busunternehmens in dem Gepäckraum des Busses verstaut
worden sein. Dies hat das Landgericht bei der Ablehnung des Beweisantrages
nicht bedacht. Seine antizipatorische Beweiswürdigung ist daher lücken- und
somit rechtsfehlerhaft.
Allerdings hat sich das Landgericht in den Urteilsgründen mit der Mög-
lichkeit auseinandergesetzt, dass es sich bei den Busfahrern um die Betäu-
bungsmittelkuriere handelte, und weitere Gründe für die Ablehnung des Be-
weisantrags auf deren Vernehmung genannt. Dies ist jedoch unbeachtlich.
Lehnt das Gericht einen Beweisantrag mit fehlerhafter Begründung ab, so sind
ergänzende Ausführungen in den Urteilsgründen nicht geeignet, diesen Rechts-
fehler zu heilen; denn der Antragsteller, aber auch die anderen Verfahrensbetei-
ligten, müssen sich für ihr weiteres Prozessverhalten grundsätzlich auf die ih-
nen mitgeteilten Ablehnungsgründe verlassen können; sie dürfen daher in den
Urteilsgründen im Allgemeinen nicht mit einer ergänzten oder völlig neuen Be-
gründung der Ablehnung des Beweisantrages überrascht werden. Die nachge-
schobenen Ausführungen im Urteil können daher allenfalls für die Prüfung des
Revisionsgerichts Relevanz gewinnen, ob das Urteil auf der rechtsfehlerhaften
Ablehnung des Beweisantrags beruht (Gollwitzer aaO Rdn. 150 m. zahlr. w.
Nachw.).
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Hier kommt hinzu, dass die in den Urteilsgründen nachgeschobenen Er-
wägungen die Ablehnung des Beweisantrags ebenfalls nicht zu rechtfertigen
vermögen und darüber hinaus auf eine völlig neue Grundlage zu stellen su-
chen. Dass nach Überzeugung des Landgerichts nicht die Busfahrer den Koffer
in den Bus verladen haben, lässt die Möglichkeit offen, dass dies durch andere
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Mitarbeiter des Busunternehmens geschehen ist und der Koffer daher anläss-
lich der Kontrolle beim Verladen des Gepäcks der Passagiere am Busbahnhof
in Paris nicht auffallen musste. Die weiteren Überlegungen des Landgerichts
zur Ablehnung des Beweisantrags verfälschen das Beweisthema und wechseln
darauf aufbauend den Ablehnungsgrund der Sache nach in denjenigen völliger
Ungeeignetheit der Beweismittel (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) aus. Die beiden
Zeugen waren jedoch nicht zum Beweis dafür benannt, eine bestimmte - mit
dem Angeklagten nicht identische - Person habe den Koffer verladen, sondern
dafür, dass sie die ihnen obliegende Gepäckkontrolle vor der Abfahrt am
18. Januar 2006 ordnungsgemäß durchgeführt hatten.
Nach alledem beruht das Urteil auf dem dargestellten Verfahrensfehler
(§ 337 Abs. 1 StPO). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht
zu einer abweichenden Beweiswürdigung gelangt wäre, wenn es die beiden
Busfahrer vernommen und diese die Beweisbehauptung bestätigt hätten.
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Tolksdorf Miebach Winkler
von Lienen Becker