Urteil des BGH, Az. 2 Sa 339/02

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BGH (auf probe, entlassung, beurteilung, probe, schwerin, aufschiebende wirkung, verfügung, ermessensausübung, unterlassen, unwirksamkeit)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

RiZ(R) 2/06 Verkündet

am:

20. Dezember 2006

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Prüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

DRiG § 22 Abs. 1

SGB IX § 84 Abs. 1

Die Entlassung eines schwerbehinderten Richters auf Probe ist nicht allein des-

halb rechtswidrig, weil die rechtzeitige Einschaltung des Integrationsamtes gemäß

§ 84 Abs. 1 SGB IX unterblieben ist. Der Verstoß gegen § 84 Abs. 1 SGB IX ist

aber bei der Ausübung des in § 22 Abs. 1 DRiG eingeräumten Ermessens zu be-

rücksichtigen.

BGH - Dienstgericht des Bundes - Urteil vom 20. Dezember 2006 - RiZ(R) 2/06 -

Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Schwerin

- 2 -

des Landes

Antragsgegner und Revisionskläger,

gegen

die Richterin auf Probe

Antragstellerin und Revisionsbeklagte,

- Prozessbevollmächtigte:

wegen Entlassung aus dem Richterverhältnis auf Probe

- 3 -

Der Bundesgerichtshof - Dienstgericht des Bundes - hat auf die mündli-

che Verhandlung vom 20. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Rich-

ter am Bundesgerichtshof Nobbe, die Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kniffka und

Dr. Joeres sowie die Richterin am Bundesgerichtshof Mayen

für Recht erkannt:

Die Revision des Antragsgegners gegen das Urteil des

Dienstgerichts für Richter bei dem Landgericht Schwe-

rin vom 8. September 2005 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Revisionsver-

fahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die in H. geborene, zu 100% schwerbehinderte (geh-

behinderte) Antragstellerin bestand am 28. Januar 1997 die erste juristi-

sche Staatsprüfung mit der Note "befriedigend" und am 18. Januar 2002

die zweite juristische Staatsprüfung mit der Note "vollbefriedigend". Der

Antragsgegner stellte sie mit Wirkung vom 2. April 2002 unter Berufung

in das Richterverhältnis auf Probe in den höheren Justizdienst des Lan-

des Mecklenburg-Vorpommern ein und wies sie dem Präsidenten des

Landgerichts Schwerin zur Dienstleistung zu.

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Der Präsident des Landgerichts beurteilte die Antragstellerin am

11. November 2002 aufgrund ihrer Tätigkeit bis zum 31. Oktober 2002

als für das Richteramt ungeeignet. Der Antragsgegner entließ sie dar-

aufhin nach Anhörung am 17. Januar 2003 und Zustimmung des Präsidi-

alrats durch Verfügung vom 13. Februar 2003 gemäß § 22 Abs. 1 DRiG

mit Wirkung vom 2. April 2003 aus dem Richterverhältnis auf Probe und

ordnete die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Zur Begründung

verwies er auf die dienstliche Beurteilung vom 11. November 2002. Hier-

gegen erhob die Antragstellerin am 12. März 2003 Widerspruch. Auf ih-

ren Antrag stellte das Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht

Schwerin durch Beschluss vom 27. Mai 2003 die aufschiebende Wirkung

ihres Widerspruchs wieder her. Die hiergegen gerichtete Beschwerde

des Antragsgegners wies der Dienstgerichtshof für Richter bei dem

Oberlandesgericht Rostock durch Beschluss vom 14. Juli 2003 zurück.

Durch Beschluss vom 25. Juni 2003 untersagte das Verwaltungs-

gericht Schwerin dem Antragsgegner gemäß § 123 Abs. 1 VwGO, bis zu

einer bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch der Antrag-

stellerin gegen die dienstliche Beurteilung vom 11. November 2002 diese

in einem Entlassungsverfahren nach § 22 Abs. 1 DRiG zu verwenden.

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen diesen Beschluss wies das

Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern am 9. Oktober 2003

zurück. Der Präsident des Oberlandesgerichts Rostock hob die Beurtei-

lung des Präsidenten des Landgerichts vom 11. November 2002 auf den

Widerspruch der Antragstellerin am 20. November 2003 auf.

- 5 -

Der Präsident des Landgerichts erteilte nach einem Beurteilungs-

vorgespräch der Antragstellerin am 18. Dezember 2003 eine neue

dienstliche Beurteilung ihrer Tätigkeit vom 2. April bis zum 31. Oktober

2002. Danach entsprechen Urteilsvermögen und Entschlusskraft der

Richterin, die Arbeitsplanung am eigenen Arbeitsplatz, die Belastbarkeit

sowie die Arbeitszuverlässigkeit und Arbeitshaltung nicht den Anforde-

rungen. Kooperation auf fachlicher Ebene, Führungsverhalten und Ko-

operation entsprechen den Anforderungen weniger. Fachkenntnisse, Auf-

fassungsgabe, Denkvermögen, Verhandlungsgeschick, Behauptungs-

vermögen und schriftliches Ausdrucksvermögen entsprechen den Anfor-

derungen. Das mündliche Ausdrucksvermögen übertrifft die Anforderun-

gen. Ferner wird in der dienstlichen Beurteilung vom 18. Dezember 2003

ausgeführt:

"Mit Wirkung vom 2. April 2002 ist sie als Richterin auf Probe in

den höheren Justizdienst des Landes Mecklenburg-Vorpommern

eingestellt worden und seitdem in erstinstanzlichen Zivilkammern

des Landgerichts Schwerin eingesetzt.

Bereits nach wenigen Tagen Tätigkeit in der Zivilkammer 4

(02.04.-09.04.2002, bis 15.05. nur noch mit einem geringen Teil

der Arbeitskraft) musste sie wegen einer unvorhergesehenen Va-

kanz in die Zivilkammer 7 wechseln, die bis einschließlich Mai

2002 im Rahmen des Projektes S.P.R.U.N.G. von Neueingängen

entlastet war. Die Richterin hat zum 10. April 2002 in der Zivil-

kammer 7 ein Dezernat mit einem Bestand an lediglich knapp über

50 offenen Verfahren übernommen. Die Richterin hatte und hat er-

kennbare Probleme, ihr Dezernat hinreichend in den Griff zu be-

kommen. Dabei hat der Kammervorsitzende von Anfang an ver-

sucht, ihr - wie bei jungen Proberichtern hier üblich - Hilfestellung

bei der Arbeitsplanung und -organisation zu geben.

Soweit ich das auf einer bislang äußerst schmalen Beurteilungsba-

sis einschätzen kann, verfügt die Richterin wohl durchaus über ei-

ne den Anforderungen entsprechende Auffassungsgabe, die sie in

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die Lage versetzt, sich auch in komplexere Sachverhalte einzuar-

beiten. Sie hat wohl auch gut durchschnittliche Kenntnisse des ma-

teriellen und prozessualen Zivilrechts.

Die Beurteilungsgrundlage ist deswegen besonders schmal, weil

die Richterin in ihrer Tätigkeit in der Zivilkammer 4 nur ein, in der

Zivilkammer 7 auch nur ein Urteil (nach mündlicher Verhandlung

am 09.07.2002 Verkündung am 18.10.2002) abgesetzt hat. Die

auch ansonsten auffallend niedrigen Erledigungen beruhen nach

meiner derzeitigen Einschätzung jedenfalls auch in einem Mangel

an Urteilsvermögen, Entschlusskraft und Belastbarkeit der Richte-

rin.

In der beobachteten mündlichen Verhandlung war Frau Richterin

P. gut vorbereitet. Sie wirkte durchaus sicher und vermittelte

den Eindruck, "das Heft in der Hand" zu haben.

Kurzfristige Terminsverlegungen und verzögerliche Vorbereitungen

von Kammersachen deuten auf mangelnde Termintreue und eine

wenig effiziente Arbeitsplanung hin.

Die Erledigungen der Menge nach (vom 10. April 2002 bis

31. Oktober 2002 gesamt knapp über 40 Erledigungen, davon zwei

Urteile der Dezernatsvorgängerin) kommen deutlich nicht an die

Anforderungen heran, ohne dass ich dies auf Besonderheiten des

Dezernats der Richterin - die im Kammer- und Gerichtsvergleich

ein eher weniger belastetes Dezernat zu bearbeiten hatte - zurück-

führen kann. Der Anfangsbestand ihres Dezernats (knapp über 50)

ist bei etwas über 90 Eingängen (einschließlich etwa 40 interner

Abgaben in das Dezernat im April) bis Ende Oktober 2002 auf etwa

100 Sachen angewachsen. Bereits seit langem anhängige Verfah-

ren fördert sie nicht hinreichend zügig.

Die Richterin tritt auch im Kollegenkreis, obgleich noch wenig be-

rufserfahren, besonders selbstbewusst auf. Zu einem offenen und

vertrauensvollen Verhältnis als Grundlage für ein in jeder Hinsicht

gedeihliches Zusammenarbeiten in der Kammer und mit der Ge-

schäftsstelle (Serviceeinheit) hat sie noch nicht gefunden. Das be-

sonders häufige Verlangen, Verfügungen sehr kurzfristig abzuar-

beiten, zeugen von fehlendem Bedacht auf die Belange Anderer

bei der eigenen Arbeitsgestaltung und führte zu Spannungen. Ihre

Bereitschaft, Defizite unter Annahme der kollegialen Hilfe aus der

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Kammer auszugleichen, ist wenig ausgeprägt. In Kammerberatun-

gen ist die Richterin regelmäßig auf eine bestimmte Rechtsansicht

festgelegt und vertritt diese - weniger offen gegenüber abweichen-

den Meinungen - besonders nachdrücklich. Abweichend beschlos-

sene Auffassungen setzt sie dann aber um. Die fachliche Zusam-

menarbeit in der Kammer beschränkt die Richterin auf das unab-

dingbare Maß.

In einem Einzelfall habe ich die Richterin in einer arbeitsrechtli-

chen Frage konsultiert. Während ihrer Referendarzeit hatte die

Richterin einen Lehrgang als Fachanwalt für Arbeitsrecht absol-

viert. Diesem Arbeitsgebiet gehört erklärtermaßen ihr besonderes

Interesse.

Die Richterin ist gehbehindert. Die Behinderung ist - jedenfalls für

den Laien, auch für die Vertreterin des Integrationsamtes - nicht

ohne weiteres erkennbar. Die Frage nach eventuellen verhinde-

rungsbedingten Einschränkungen ihrer Leistungsfähigkeit hat die

Richterin anlässlich ihres Dienstantritts bei mir verneint.

Nach möglichen Hilfestellungen zum Ausgleich der Behinderung

wurde die Richterin bei Dienstantritt befragt, sie sind im Rahmen

des hier Möglichen gewährt worden (z.B. Parkplatz im Hof, Dienst-

zimmer in räumlicher Nähe zur Geschäftsstelle und den übrigen

Kammermitgliedern, Zu- und Abtrag von Akten). Weitere Wünsche

hat sie im Beurteilungszeitraum nicht an mich herangetragen. Für

mich war auch sonst nicht erkennbar, dass ich ihr weitere ange-

messene Erleichterungen und/oder Arbeitshilfen hätte gewähren

können.

Richterin P. entsprach im Beurteilungszeitraum in mehreren Be-

urteilungseinzelmerkmalen, die nicht ihre Eignung, Befähigung und

fachliche Leistung in quantitativer Hinsicht betreffen, den Anforde-

rungen weniger oder nicht. Schon einzeln, jedenfalls zusammen-

genommen lassen diese Defizite die Richterin als nicht geeignet

für ein Richteramt erscheinen. Sie werden bei zusammenfassender

Bewertung auch nicht dadurch ausgeglichen, dass die Richterin in

anderen Beurteilungseinzelmerkmalen den Anforderungen ent-

sprach oder diese sogar übertraf.

Die den hiesigen Anforderungen im Beurteilungszeitraum nicht ge-

recht werdenden Leistungen in quantitativer Hinsicht führe ich teil-

- 8 -

weise auch auf eine den Anforderungen weniger entsprechende

Arbeitshaltung zurück. Einen erheblichen Einfluss der Behinderung

auf die gezeigten Leistungen in quantitativer Hinsicht vermag ich

nicht zu erkennen. Ein solcher Einfluss ist mir auch weder von der

Richterin selbst, noch vom Richterrat oder vom Integrationsamt

nachvollziehbar aufgezeigt worden.

Im Quervergleich - auch zu anderen Richtern auf Probe - beurteile

ich Richterin P. derzeit zusammenfassend mit nicht geeignet.

Die Ausdehnung des Beurteilungszeitraums bis zum 31.10.2002

hat jedenfalls keine negative Auswirkung auf die Bewertung."

In weiteren Beurteilungen vom 18. Dezember 2003 und vom

12. Januar 2004 für die Zeiträume vom 1. November 2002 bis zum

30. September 2003 und vom 1. Oktober 2003 bis zum 31. Dezember

2003 beurteilte der Präsident des Landgerichts die Antragstellerin eben-

falls als "derzeit nicht geeignet". Der Präsident des Oberlandesgerichts

trat in Überbeurteilungen vom 26. Januar 2004 den Beurteilungen nicht

entgegen.

Mit Verfügung vom 19. Februar 2004 entließ der Antragsgegner die

Antragstellerin gemäß § 22 Abs. 1 DRiG mit Wirkung vom 2. April 2004

erneut aus dem Richterverhältnis auf Probe. Zur Begründung verwies er

auf die Beurteilung ihrer Leistungen in den Zeiträumen vom 1. November

2002 bis 30. September 2003 und vom 1. Oktober 2003 bis zum

31. Dezember 2003 in den dienstlichen Beurteilungen vom 18. Dezember

2003 und 12. Januar 2004. Über den Widerspruch der Antragstellerin

gegen diese Verfügung ist noch nicht entschieden.

Am 19. April 2004 und am 5. Januar 2005 hat die Antragstellerin

im Wege der Untätigkeitsklage beim Dienstgericht beantragt, die Entlas-

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sungsverfügungen vom 13. Februar 2003 und vom 19. Februar 2004 auf-

zuheben.

Nachdem das Verwaltungsgericht einen entsprechenden Antrag

der Antragstellerin durch Beschluss vom 16. Juli 2004 abgelehnt hatte,

untersagte das Oberverwaltungsgericht auf die Beschwerde der Antrag-

stellerin durch Beschluss vom 10. Dezember 2004 im Wege vorläufigen

Rechtsschutzes dem Antragsgegner, bis zu einer bestandskräftigen Ent-

scheidung über den Widerspruch der Antragstellerin gegen die dienstli-

chen Beurteilungen vom 18. Dezember 2003 und vom 12. Januar 2004

diese Beurteilungen sowie die zugrunde liegenden Beurteilungsbeiträge

und die Überbeurteilungen des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom

26. Januar 2004 in Entlassungsverfahren nach § 22 Abs. 1 DRiG zu ver-

wenden. Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden.

Während des anhängigen dienstgerichtlichen Verfahrens wies der

Antragsgegner am 2. September 2004 den Widerspruch der Antragstelle-

rin gegen die Entlassungsverfügung vom 13. Februar 2003 zurück. Zur

Begründung führte er aus, die Entlassungsverfügung sei ungeachtet ei-

ner möglichen Verletzung des § 84 SGB IX, der auch für Richter gelte,

formell rechtmäßig. Nach dieser Vorschrift habe der Arbeitgeber bei Ein-

treten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkei-

ten im Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnis, die zur Gefähr-

dung dieses Verhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die

Schwerbehindertenvertretung, die in § 93 SGB IX genannten Vertretun-

gen und das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglich-

keiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und mögli-

che finanzielle Leistungen zu erörtern, mit denen die Schwierigkeiten be-

- 10 -

seitigt werden können und das Arbeits- oder sonstige Beschäftigungs-

verhältnis möglichst dauerhaft fortgesetzt werden kann. Eine unter Ver-

letzung dieser Vorschrift verfügte Entlassung sei nur dann rechtswidrig,

wenn sie gerade wegen der Unterlassung präventiver Maßnahmen er-

folgt sei. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Präsident des Landgerichts

die Antragstellerin bereits bei ihrem Dienstantritt auf mögliche Hilfestel-

lungen zum Ausgleich ihrer Schwerbehinderung angesprochen und ihr

verschiedene Erleichterungen gewährt habe. Ferner habe er bei der Be-

urteilung der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ihre medizinischen

und physiotherapeutischen Behandlungen mitberücksichtigt. Versäum-

nisse des Präsidenten des Landgerichts lägen auch angesichts der Er-

klärung der Antragstellerin zu Beginn des in Rede stehenden Beurtei-

lungszeitraumes, dass keine behinderungsbedingte Einschränkung be-

stehe, nicht vor.

Nach § 22 Abs. 1 DRiG sei eine Entlassung aus jedem sachlichen

Grund, insbesondere bei Zweifeln an der Eignung für das Richteramt,

zulässig. Diese Zweifel ergäben sich aus der rückwirkend für den Beur-

teilungszeitraum vom 2. April bis 31. Oktober 2002 erstellten dienstlichen

Beurteilung vom 18. Dezember 2003. Die Einwände der Antragstellerin

gegen diese Beurteilung seien unbegründet. Der Präsident des Landge-

richts habe nicht sämtliche erreichbaren Erkenntnismöglichkeiten, etwa

die von der Antragstellerin vermissten Hinweis- und Beweisbeschlüsse

sowie die in Kammersachen verfassten Voten, ausschöpfen müssen. Er

habe sich neben eigenen Erkenntnissen und den vorgeschriebenen Be-

urteilungsbeiträgen mit weiteren rechtsfehlerfrei ausgewählten, sachge-

recht und tendenzfrei gewonnenen Erkenntnissen begnügen dürfen. Die

Beurteilung von Arbeitshaltung, Belastbarkeit, Auffassungsgabe, Ent-

- 11 -

schlusskraft und Urteilsvermögen beruhten nach einem ergänzenden Be-

richt des Präsidenten des Landgerichts auf der zusammenfassenden

Wertung einer Fülle von Einzeltatsachen und -eindrücken, die nicht im

Einzelnen wiedergegeben werden könnten, sowie einem Vergleich mit

anderen Richtern. Ein beachtlicher Eignungsmangel liege auch darin,

dass die Antragstellerin seit langem anhängige Verfahren nicht hinrei-

chend zügig gefördert habe. Darin liege eine strukturelle Schwäche in

der Herangehensweise an das übertragene Dezernat, die auch unter Be-

rücksichtigung der Schwerbehinderung nicht hingenommen werden kön-

ne. Die fehlende fachliche Kooperationsbereitschaft sei ein weiterer

selbständiger Entlassungsgrund. Auch unter Berücksichtigung der

Schwerbehinderung der Antragstellerin sei im Hinblick auf das öffentliche

Interesse an der Qualität des Richterpersonals von dem Einsatz der An-

tragstellerin in einer Fachgerichtsbarkeit abzusehen und an ihrer Entlas-

sung festzuhalten.

Das Dienstgericht hat durch Beschluss vom 8. September 2005

das Verfahren betreffend die Entlassungsverfügung vom 19. Februar

2004 abgetrennt und einstweilen ausgesetzt. Durch das angefochtene

Urteil vom 8. September 2005 hat es die Entlassungsverfügung vom

13. Februar 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom

2. September 2004 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen

ausgeführt, die Entlassungsverfügung sei aus mehreren Gründen rechts-

fehlerhaft. Sie sei formell rechtswidrig, weil der Beklagte die Präventi-

onsmaßnahme gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX unterlassen habe. Dies führe,

unabhängig von der Ursächlichkeit der Unterlassung, zur Unwirksamkeit

der Entlassung. Diese sei auch deshalb formell rechtswidrig, weil der

Beklagte eine Abmahnung unterlassen habe. Jedenfalls wenn ein behin-

- 12 -

derter Proberichter ohne Präventionsmaßnahmen entlassen werden sol-

le, gebiete die erhöhte Fürsorgepflicht des Dienstherrn eine vorherige

Abmahnung. Außerdem sei die Entlassung formell rechtswidrig, weil es

an verwertbaren Beurteilungen und auch im Übrigen an einer geeigneten

Entscheidungsgrundlage fehle. Durch die Verwaltungsgerichte sei dem

Beklagten die Verwendung aller in Betracht kommenden Beurteilungen

bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch der Antrag-

stellerin untersagt worden. Da die Untersagung im Eilverfahren ausge-

sprochen worden sei, stehe die Unverwertbarkeit der Beurteilungen al-

lerdings nicht rechtskräftig fest. Deshalb sei im Entlassungsverfahren zu

prüfen, ob die Bewertung des Beklagten, die Beurteilung vom

18. Dezember 2003 sei nicht erkennbar rechtswidrig, richtig sei. Dies sei

nicht der Fall, weil die Beurteilung erkennbar mangelhaft sei. Der Beur-

teilungszeitraum weiche von der Beurteilungsrichtlinie ab. Es sei nicht

erkennbar, ob ein Beurteilungsvorgespräch stattgefunden habe. Der Ein-

satz einer Schwerbehinderten zum Abbau von Altbeständen und Um-

fangsverfahren sei bedenklich. Ein solches Dezernat sei zudem mit einer

gut laufenden, sauberen Abteilung verglichen worden. Die Beurteilung

enthalte Eingriffe in die richterliche Unabhängigkeit. Die Entlassungsver-

fügung sei wegen fehlerhafter Ermessensausübung auch materiell

rechtswidrig. Der Ermessensfehler liege in der Verletzung der gesteiger-

ten Fürsorgepflicht gegenüber Schwerbehinderten. Mit dieser sei die Auf-

fassung des Beklagten unvereinbar, zur Beseitigung von Rückständen

sei er auf uneingeschränkt leistungsfähige Richter angewiesen und kön-

ne alle anderen entlassen. Die Entlassung verstoße auch gegen den

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Fürsorgepflicht gebiete, Schwer-

behinderten vor einer Entlassung die Chance der Bewährung bei einem

anderen Gericht zu geben oder ihnen Teilzeitarbeit anzubieten.

- 13 -

Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Antragsgegner sein

Begehren, den Antrag der Antragstellerin abzuweisen, weiter. Wegen

seines Vorbringens wird auf die Revisionsbegründung vom 15. März

2006 Bezug genommen.

Der Antragsgegner beantragt,

das Urteil des Dienstgerichts für Richter bei dem Landgericht

Schwerin vom 8. September 2005 aufzuheben und den Antrag, die

Entlassungsverfügung des Antragsgegners vom 13. Februar 2003

in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. September 2004

aufzuheben, zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Auf die Revisionserwiderung vom 28. August 2006 nebst Anlagen

wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die

zulässige

Revision ist unbegründet.

- 14 -

Die Revision ist gemäß § 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 DRiG, § 45 Abs. 2

RiG MV zulässig. Gegen erstinstanzliche Urteile des Dienstgerichts für

Richter bei dem Landgericht Schwerin in Prüfungsverfahren findet, wie

das Dienstgericht des Bundes bereits entschieden hat (Urteile vom

13. November 2002 - RiZ(R) 3/01, NJW-RR 2003, 281, 282 und vom

13. November 2002 - RiZ(R) 5/01, NJW-RR 2003, 570, 571), nur die Re-

vision, nicht aber die Berufung statt.

II.

Die Revision ist unbegründet, weil das angefochtene Urteil nicht

auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm

(§ 80 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 DRiG, § 45 Abs. 2 RiG MV, § 144 Abs. 2

VwGO) beruht. Das Dienstgericht hat die Entlassungsverfügung des An-

tragsgegners vom 13. Februar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbe-

scheides vom 2. September 2004 im Ergebnis zu Recht als rechtsfehler-

haft aufgehoben.

1. Die Verfügung vom 13. Februar 2003 und der Bescheid vom

2. September 2004 sind allerdings entgegen der Auffassung des Dienst-

gerichts nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil die gemäß § 84 Abs. 1

SGB IX vorgeschriebene rechtzeitige Einschaltung des Integrationsamtes

unterblieben ist. Das Unterlassen dieser Präventionsmaßnahme führt

nicht zur Unwirksamkeit der Entlassung. Dem Wortlaut des § 84 Abs. 1

SGB IX ist diese Rechtsfolge nicht zu entnehmen. Auch aus der syste-

- 15 -

matischen Stellung der Vorschrift kann die Unwirksamkeit einer Entlas-

sung ohne vorherige Präventionsmaßnahme nicht hergeleitet werden.

§ 84 SGB IX steht in Teil 2 Kapitel 3 des SGB IX, das sonstige Pflichten

der Arbeitgeber und Rechte der schwerbehinderten Menschen regelt,

und nicht in Teil 2 Kapitel 4 über den Kündigungsschutz. Dies spricht

dagegen, dass die Verletzung der Pflicht, Präventionsmaßnahmen

durchzuführen, unmittelbare Auswirkungen auf die Wirksamkeit einer

späteren Kündigung hat. Deshalb wird für den Bereich des Arbeitsrechts

überwiegend die Auffassung vertreten, dass ein Verstoß gegen die ge-

steigerte Fürsorgepflicht (BAG NJW 2006, 1691, 1694) gemäß § 84

Abs. 1 SGB IX nicht zur Unwirksamkeit einer nachfolgenden Kündigung

führt (LAG Sachsen, Urteil vom 28. Februar 2003 - 2 Sa 339/02, zitiert

nach juris; Trenk-Hinterberger, in: Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX

2. Aufl. § 84 Rdn. 15; Kossens, in: Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX

2. Aufl. § 84 Rdn. 6; Neumann, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen,

SGB IX 11. Aufl. § 84 Rdn. 16). Der Verstoß kann allerdings bei der Be-

urteilung der Frage, ob eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG

sozial gerechtfertigt ist, von Bedeutung sein (vgl. Trenk-Hinterberger, in:

Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-SGB IX 2. Aufl. § 84 Rdn. 17; Kossens, in:

Kossens/von der Heide/Maaß, SGB IX 2. Aufl. § 84 Rdn. 2; Neumann, in:

Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX 11. Aufl. § 84 Rdn. 17; Mül-

ler-Wenner, in: Müller-Wenner/Schorn, SGB IX § 84 Rdn. 16). Auch in

einem Richterverhältnis auf Probe, auf das § 84 Abs. 1 SGB IX Anwen-

dung findet (vgl. Trenk-Hinterberger, in: Lachwitz/Schellhorn/Welti, HK-

SGB IX 2. Aufl. § 84 Rdn. 8), führt der Verstoß gegen diese Vorschrift

nicht zur Unwirksamkeit einer Entlassung. Der Verstoß ist allerdings bei

der Ausübung des in § 22 Abs. 1 DRiG eingeräumten Ermessens zu be-

rücksichtigen.

- 16 -

2. Das Dienstgericht hat aber rechtsfehlerfrei angenommen, dass

die Entlassung der Antragstellerin auf einer fehlerhaften Ermessensaus-

übung beruht.

a) Die in § 22 Abs. 1 DRiG eröffnete Ermessensentscheidung ist

gerichtlich nur eingeschränkt, nämlich nur dahin überprüfbar, ob die Be-

hörde die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens überschritten oder von

dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechen-

den Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 Satz 1 VwGO, §§ 83, 66 Abs. 1

Satz 1 DRiG).

b) Ein solcher Ermessensfehlgebrauch liegt hier vor. Nach Nr. 1

Abs. 2 Satz 3 und 4 der Schwerbehindertenrichtlinie Mecklenburg-

Vorpommern vom 1. Juli 1993 (ABl. MV S. 1286) ist ein vom Gesetzge-

ber eingeräumtes Ermessen großzügig zu handhaben. Alle Bestimmun-

gen sind möglichst zugunsten des Schwerbehinderten anzuwenden. Der

Antragsgegner hätte deshalb bei seiner Ermessensausübung berücksich-

tigen müssen, dass eine Präventionsmaßnahme gemäß § 84 Abs. 1 SGB

IX in dem darin vorgeschriebenen Zeitpunkt, nämlich bei Eintreten von

Schwierigkeiten, rechtswidrig unterblieben war. Dieser Umstand ist we-

der in der Entlassungsverfügung vom 13. Februar 2003 noch im Wider-

spruchsbescheid vom 2. September 2004 im Zusammenhang mit der

Ermessensausübung gewürdigt worden.

Soweit der Antragsgegner im Widerspruchsbescheid in anderem

Zusammenhang das Unterlassen eines Präventionsgesprächs gemäß

§ 84 Abs. 1 SGB IX berücksichtigt, hat er Bedeutung und Zweck dieses

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Gesprächs verkannt. Er vertritt die Auffassung, die rechtzeitige Durch-

führung des Präventionsgespräches hätte die Entlassung nicht verhin-

dern können, weil der Antragstellerin ohnehin zum Ausgleich der

Schwerbehinderung verschiedene Erleichterungen in Bezug auf ihr

Dienstzimmer, den Parkplatz und den Aktenzu- und -abtrag gewährt wor-

den seien. Auch ihre medizinischen und physiotherapeutischen Behand-

lungen seien bei der Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit mitberücksich-

tigt worden. Sie selbst habe bei Dienstantritt erklärt, dass keine behinde-

rungsbedingte Einschränkung vorliege.

Bei diesen Ausführungen ist unberücksichtigt geblieben, dass § 84

Abs. 1 SGB IX nach Wortlaut und Regelungszweck nicht nur behinde-

rungsbedingte Schwierigkeiten (Trenk-Hinterberger, in: Lachwitz/

Schellhorn/Welti, HK-SGB IX 2. Aufl. § 84 Rdn. 10), sondern Probleme

gleich welcher Art (Müller-Wenner, in: Müller-Wenner/Schorn, SGB IX

§ 84 Rdn. 4) erfasst. Auch bei Auftreten anderer Schwierigkeiten soll ver-

sucht werden, durch präventive Maßnahmen den Arbeitsplatz des

Schwerbehinderten zu erhalten. Vor diesem Hintergrund konnte die Ent-

lassung ohne rechtzeitige Präventionsmaßnahme nicht allein mit der

Gewährung von Erleichterungen zum Ausgleich der Schwerbehinderung

gerechtfertigt werden. Dasselbe gilt für die Äußerung der Antragstellerin,

es läge keine behinderungsbedingte Einschränkung vor. Die Antragstel-

lerin hat diese Bemerkung zudem nicht bei Eintreten der Schwierigkeiten

- auf diesen Zeitpunkt stellt § 84 Abs. 1 SGB IX ab -, sondern zu Beginn

ihrer richterlichen Tätigkeit gemacht, als sie als Berufsanfängerin die auf

sie zukommenden Anforderungen noch nicht sicher einschätzen konnte.

Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Besonderheiten, die mit ihrem

Einsatz in einer Zivilkammer verbunden waren, die vorübergehend von

- 18 -

Neueingängen entlastet und folglich nur für die Bearbeitung von alten

Verfahren zuständig war. Nicht genau vorhersehbar sind für einen Be-

rufsanfänger auch die Anforderungen, die mit der laufenden Förderung,

Terminierung und Erledigung aller in seinem Dezernat anhängigen Ver-

fahren verbunden sind. Gerade in diesem Bereich werden in der dienstli-

chen Beurteilung aber Mängel festgestellt, die sich auf verschiedene Be-

urteilungsmerkmale negativ ausgewirkt haben. Deshalb kam einem der

Erhaltung des Arbeitsplatzes der schwerbehinderten Antragstellerin die-

nenden Präventionsgespräch bei Eintreten dieser Schwierigkeiten be-

sondere Bedeutung zu. Die erst eine Woche vor dem Ende des Beurtei-

lungszeitraums und danach geführten Präventionsgespräche erfolgten zu

spät und konnten den Zweck, die Fortsetzung des Richterverhältnisses

auf Probe zu ermöglichen, nicht mehr erfüllen.

c) Die Entlassung der Antragstellerin beruht auf der fehlerhaften

Ermessensausübung des Antragsgegners. Es ist nicht auszuschließen,

dass der Antragsgegner zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre,

wenn er das rechtswidrige Unterlassen der Präventionsmaßnahme ge-

mäß § 84 Abs. 1 SGB IX berücksichtigt, Bedeutung und Zweck dieser

Maßnahme richtig erkannt und dem Gebot zu einer großzügigen Hand-

habung gemäß Nr. 1 Abs. 2 Satz 3 und 4 der Schwerbehindertenrichtlinie

Mecklenburg-Vorpommern vom 1. Juli 1993 (ABl. MV S. 1286) entspro-

chen hätte.

3. Da die Entlassungsverfügung bereits wegen fehlerhafter Ermes-

sensausübung rechtswidrig ist, braucht nicht entschieden zu werden, ob

das Dienstgericht zu Recht angenommen hat, die Entlassung der behin-

derten Antragstellerin ohne rechtzeitige Präventionsmaßnahme sei allein

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deshalb rechtswidrig, weil keine vorherige Abmahnung erfolgt sei. Auch

die - vom Dienstgericht verneinte - Frage, ob der Entlassungsverfügung

eine verwertbare Beurteilung zugrunde liege, bedarf keiner Entschei-

dung.

III.

Die Revision des Antragsgegners war daher als unbegründet zu-

rückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG i.V.

mit § 154 Abs. 2 VwGO.

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Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren

entsprechend § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1

Nr. 2 und § 71 Abs. 1 Satz 2 GKG auf 30.000 € festgesetzt.

Nobbe Solin-Stojanović Kniffka

Joeres Mayen

Vorinstanz:

LG Schwerin, Entscheidung vom 08.09.2005 - DG 1/04 -