Urteil des BGH vom 06.07.2004, XI ZR 250/02

Aktenzeichen: XI ZR 250/02

BGH (höhe, auszahlung, darlehen, widerklage, konto, geschäftsführer, verfügung, verrechnung, bank, zpo)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 250/02 Verkündet am: 6. Juli 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom

30. Mai 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,

als der Widerklage stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung werden die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stendal vom 15. Mai 2001 zurückgewiesen und die im Berufungsrechtszug erweiterte

Widerklage abgewiesen, und zwar mit der Maßgabe,

daß die Widerklage hinsichtlich ihres Antrags zu 2.2 als

unzulässig abgewiesen wird.

Die Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Klägerin, eine Sparkasse,

aus der Nichterfüllung eines Darlehensvertrages und der Sperrung eines

Kontoguthabens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und nachfolgend diese selbst

gewährten drei Gesellschaften der N.-Gruppe, und zwar der S.-

GmbH , der N.-

GmbH

und der N.-Baugesellschaft

Kontokorrentkredite und langfristige Darlehen. Im Jahre

1996 gerieten die N.-GmbH und die N.-Baugesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 21. November 1996 fand deshalb bei der IHK

M. ein Sanierungsgespräch statt, an dem unter anderem Vertreter der Klägerin, der D.bank sowie der IHK M.

teilnahmen. Ein hieran ebenfalls beteiligter Unternehmensberater

erstellte daraufhin einen Beratungsbericht, der unter anderem die Verschmelzung der S.-GmbH, der N.-GmbH und - allerdings erst nach

Abschluß eines offenen Vergleichs mit ihren Gläubigern - auch der N.-

Baugesellschaft auf die erst im August 1996 gegründete Beklagte vorsah. Zusätzliche Liquidität in Höhe von insgesamt etwa 6 Millionen DM

sollte durch öffentlich geförderte Darlehen und einen Hausbankkredit der

Klägerin bereitgestellt werden.

Nach dem Gespräch vom 21. November 1996 ließ die Klägerin auf

den Geschäftskonten der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.-

Baugesellschaft eine erhebliche Ausweitung der Überziehung zu. Mit

Verträgen vom 17. Dezember 1996 gewährte sie dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten ein Eigenkapitalhilfedarlehen (im folgenden:

EKH-Darlehen) in Höhe von 700.000 DM und der Beklagten selbst ein

Eigenkapitalergänzungsdarlehen (im folgenden: EKE-Darlehen) in Höhe

von 2.580.000 DM. Beide Darlehen wurden von der D.bank

refinanziert und von der Klägerin auf einem Konto der Beklagten bereitgestellt. Nachdem die Gläubiger der N.-Baugesellschaft

ohne Erfolg aufgefordert worden waren, im Wege eines Vergleichs auf

einen Großteil ihrer Forderungen zu verzichten, wurde auf Antrag ihres

Geschäftsführers vom 5. Februar 1997 am 28. Februar 1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der N.-Baugesellschaft

eröffnet.

Am 18. Februar 1997 unterzeichnete der damalige Geschäftsführer

der Beklagten in deren Namen einen Vertrag mit der Klägerin über die

Gewährung eines Darlehens in Höhe von 2.295.000 DM (im folgenden

auch: Hausbankdarlehen). Dieses sollte erst in Anspruch genommen

werden können, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. Zu

diesen gehörte auch eine unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft des damaligen Geschäftsführers der Beklagten. Bei einer weiteren

Besprechung am 17. März 1997 erklärten die Vertreter der Klägerin, daß

diese das Hausbankdarlehen nicht an die Beklagte auszahlen, sondern

den Betrag von 2.295.000 DM mit den Kontoüberziehungen der N.-

Baugesellschaft verrechnen werde. Mit Schreiben vom 14. April 1997

machte sie die Verrechnung des Hausbankdarlehens, das durch die seit

dem 21. November 1996 zugelassene weitere Überziehung der Kreditlinie bereits in vollem Umfang vorfinanziert worden sei, von der Beibringung der Bürgschaft des damaligen Geschäftsführers der Beklagten abhängig und verweigerte außerdem Verfügungen über das restliche Guthaben der Beklagten aus dem EKH-Darlehen. Die Beklagte bot daraufhin

am 25. April 1997 die Beibringung der Bürgschaft ihres damaligen Geschäftsführers Zug um Zug gegen Auszahlung der Valuta des Hausbankdarlehens an.

Zur Stellung der Bürgschaft kam es nicht. Die Klägerin überwies

das restliche Guthaben der Beklagten aus dem EKH-Darlehen in Höhe

von 333.772,45 DM an die D.bank zurück. Die Beklagte stellte ihre Geschäftstätigkeit ein; über das Vermögen der S.-GmbH,

der N.-Baugesellschaft und der N.-GmbH wurde jeweils das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.

Mit der Widerklage, über die allein noch zu entscheiden ist, begehrt die Beklagte die Feststellung, daß die Klägerin ihr zum Ersatz allen

Schadens verpflichtet sei, der ihr dadurch entstanden sei und künftig

entstehe, daß die Klägerin die Erfüllung des Darlehensvertrages über

2.295.000 DM vom 18. Februar 1997 verweigert (Widerklageantrag zu

2.1) und über das auf ihrem Geschäftskonto vorhandene Guthaben von

333.772,45 DM seit dem 14. April 1997 keine Verfügung mehr zugelassen habe (Widerklageantrag zu 2.2). Sie macht geltend, daß sie ihre Geschäftstätigkeit erfolgreich hätte fortführen und das Sanierungskonzept

für die Unternehmensgruppe erfolgreich hätte abgeschlossen werden

können, wenn ihr die beiden Beträge zur Verfügung gestanden hätten.

Die Klägerin ist der Auffassung, daß sie zur Auszahlung des

Hausbankdarlehens über 2.295.000 DM an die Beklagte nicht mehr verpflichtet gewesen sei, da sie zur Vorfinanzierung dieses Darlehens vereinbarungsgemäß in einem erheblichen Umfang die weitere Überziehung

der Geschäftskonten der Gesellschaften der Unternehmensgruppe zugelassen habe. Außerdem habe die Beklagte die als Sicherheit vereinbarte

Bürgschaft ihres Geschäftsführers nicht gestellt.

Die Widerklage ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben.

Das Oberlandesgericht hat dem Widerklageantrag zu 2.2 stattgegeben,

die Berufung der Beklagten im übrigen zurückgewiesen und den erweiterten Widerklageantrag zu 2.1 abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Parteien ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Abweisung

des Widerklageantrags zu 2.2 als unzulässig. Die Revision der Beklagten

ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in gekürzter Form in OLGReport Brandenburg/Dresden/Jena/Naumburg/Rostock 2003, 113 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Widerklageanträge seien zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse sei jeweils gegeben, da der Beklagten die Erhebung einer

Leistungsklage nicht zumutbar sei. Sie könne den Schaden, der auf der

Stornierung der übernommenen Bauverträge und dem Scheitern der beabsichtigten Verschmelzung beruhe, teilweise noch nicht und im übrigen

nur nach einer aufwendigen Begutachtung beziffern.

Der Widerklageantrag zu 2.2 sei begründet. Der Beklagten stehe

gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Das EKH-Darlehen und das EKE-Darlehen seien durch

Gutschrift auf dem Geschäftskonto der Beklagten ausgezahlt worden.

Aufgrund des Girovertrages sei die Klägerin verpflichtet gewesen, Verfügungen über das Guthaben auf diesem Konto zuzulassen. Zu einer

Rückbuchung des auf dem Konto noch vorhandenen Betrages von

333.772,45 DM sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen. Die Darlehensbedingungen hätten dies der Klägerin nicht gestattet. Eine Kündigung des EKE-Darlehens habe die Klägerin weder erklärt noch hätten die

Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem

Grund vorgelegen. Die Klägerin habe auch schuldhaft gehandelt. Es sei

zudem überwiegend wahrscheinlich, daß der Beklagten durch die Pflichtverletzung der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe

nach ihrem unwidersprochenen Vortrag mangels finanzieller Mittel Verträge mit Subunternehmern stornieren und die weitere Durchführung von

Bauvorhaben abbrechen müssen.

Der Widerklageantrag zu 2.1 sei unbegründet. Daß die Klägerin

die Auszahlung des Hausbankdarlehens verweigert habe, begründe keinen Schadensersatzanspruch der Beklagten aus § 326 Abs. 1 BGB. Die

Auszahlungsvoraussetzungen hätten zu keinem Zeitpunkt vorgelegen.

Die Beklagte habe die in dem Darlehensvertrag als Sicherheit vereinbarte Bürgschaft ihres Geschäftsführers nicht gestellt, obwohl sie insoweit

vorleistungspflichtig gewesen sei. Eine Vorleistungspflicht entfalle allerdings dann, wenn der andere Teil erkläre, er könne oder wolle nicht erfüllen. Die Klägerin habe zwar jegliche Auszahlung verweigert, indem sie

mehrfach gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht habe, daß

eine Verrechnung der Darlehensvaluta mit den der N.-Baugesellschaft

gewährten Kontokorrentkrediten stattfinden solle. Das Erfordernis einer

Bürgschaftsbeibringung als Voraussetzung für den Auszahlungsanspruch

sei damit aber nicht entfallen, weil sich auch die Beklagte nicht vertragstreu verhalten habe. Sie habe die Stellung der Bürgschaft bereits ab

Vertragsschluß von der Auszahlung des gesamten Darlehensbetrages an

sie abhängig gemacht. Die Klägerin sei hingegen zu der von ihr angekündigten Verrechnung jedenfalls in erheblicher Höhe befugt gewesen.

Es sei vereinbart worden, daß die weitere Überziehung der Kontokorrentlinien der an der Sanierung beteiligten Unternehmen als Vorfinanzierung

auf den zu gewährenden Hausbankkredit anzurechnen sei. Soweit eine

Anrechnung habe erfolgen sollen, habe die Klägerin deshalb keine frischen Kreditmittel auszureichen brauchen. Etwas anderes ergebe sich

auch nicht daraus, daß die N.-Baugesellschaft nach dem Sanierungskonzept erst nach Abschluß eines offenen Vergleichs auf die Beklagte

habe verschmolzen werden sollen. Der der S.-GmbH, der N.-GmbH

und der N.-Baugesellschaft gewährte Kontokorrentkredit sei zwischen

dem 21. November 1996, dem vereinbarten Stichtag für die Anrechnung

neu gewährter Kontokorrentkredite, und dem 18. Februar 1997 um insgesamt 842.386,40 DM ausgeweitet worden. In Höhe dieses Betrages

habe die Klägerin den Hausbankkredit nicht mehr auszahlen müssen.

II.

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Überprüfung nicht stand.

A. Revision der Beklagten

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Ihr steht kein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang damit zu, daß die Klägerin die

vollständige Valutierung des Hausbankdarlehens über 2.295.000 DM verweigert hat. Die Klägerin ist insoweit weder in Verzug geraten noch der

Beklagten wegen endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung

nach den Grundsätzen positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig, da die Beklagte ihrer Pflicht zur Beibringung einer Bürgschaftserklärung ihres Geschäftsführers nicht nachgekommen ist.

1. In Auslegung des am 7. Januar/18. Februar 1997 mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages ist das Berufungsgericht zu

dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte als Sicherheit unter anderem

eine unbeschränkte und selbstschuldnerische Bürgschaft ihres damaligen Geschäftsführers beizubringen hatte und daß sie insoweit vorleistungspflichtig war. Diese Auslegung einer Individualvereinbarung läßt

einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen. Es steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit, daß die Be-

klagte eine Bürgschaftserklärung ihres Geschäftsführers zu keinem Zeitpunkt beigebracht hat.

2. Die Vorleistungspflicht ist entgegen der Ansicht der Beklagten

nicht entfallen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der das

Berufungsgericht ausgegangen ist, entfällt eine Vorleistungspflicht des

Gläubigers allerdings dann, wenn der Schuldner die Erbringung der ihm

obliegenden Leistung endgültig und ernsthaft verweigert (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - VIII ZR 34/93, WM 1994, 1209, 1211 f. und

vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 324/94, WM 1996, 822, 823). Der an sich

Vorleistungspflichtige kann aus der Vertragsverletzung des Gegners aber

keine Rechte herleiten, wenn er selbst nicht vertragstreu ist (vgl.

BGHZ 138, 195, 209; BGH, Urteile vom 1. Oktober 1986 - VIII ZR

132/85, WM 1986, 1496, 1498 und vom 15. Oktober 1993 - V ZR 141/92,

WM 1994, 215, 216).

b) So liegt der Fall hier.

aa) Die Klägerin hat die Auszahlung des Hausbankdarlehens endgültig und ernsthaft verweigert, indem sie gegenüber der Beklagten in

der Besprechung vom 17. März 1997 sowie in ihrem Schreiben vom

14. April 1997 zum Ausdruck gebracht hat, daß eine Verrechnung der

Darlehensvaluta mit den der N.-Baugesellschaft gewährten Kontokorrentkrediten stattfinden solle. Dies war - teilweise - unberechtigt. Nach

den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war zwar vereinbart, daß die seit dem 21. November 1996 erfolgte weitere Überziehung

der Geschäftskonten der an der Sanierung beteiligten Gesellschaften in

Vorfinanzierung des zu gewährenden Hausbankkredits geschehen sollte.

Der der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.-Baugesellschaft gewährte Kontokorrentkredit ist aber nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit vom 21. November 1996 bis zur

Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 18. Februar 1997 per Saldo

nur um 842.386,40 DM ausgeweitet worden. In Höhe des restlichen Betrags von mehr als 1,4 Millionen DM blieb die Klägerin danach zur Valutierung des Hausbankdarlehens verpflichtet.

bb) Die Beklagte hat sich indessen ihrerseits nicht vertragstreu

verhalten und kann daher aus der - teilweise - unberechtigten Leistungsverweigerung der Klägerin keine Rechte herleiten. Sie hat ausweislich

des Schreibens vom 25. April 1997 nämlich die Beibringung der Bürgschaft, also die Erfüllung ihrer Vorleistungspflicht, von der Auszahlung

des gesamten Darlehensbetrags an sie abhängig gemacht. Hierauf hatte

sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anspruch.

Macht der Gläubiger die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung von

vertraglich nicht vereinbarten oder nicht begründeten Forderungen abhängig, so steht dies einer Verweigerung der eigenen Leistung gleich

(BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88, WM 1990, 1628, 1630

und vom 27. April 1994 - VIII ZR 34/93, WM 1994, 1209, 1212). Das Verhalten der Beklagten war nach Art und Tragweite auch geeignet, den

Vertragszweck zu gefährden oder zu vereiteln (vgl. zu dieser Voraussetzung: BGH, Urteil vom 15. Oktober 1993 - V ZR 141/92, WM 1994, 215,

216).

(1) Die Revision, die den dem Berufungsurteil zugrunde liegenden

rechtlichen Ausgangspunkt nicht in Abrede stellt, greift vor allem die vom

Berufungsgericht getroffene Feststellung an, es sei vereinbart gewesen,

die seit dem 21. November 1996 erfolgten weiteren Überziehungen der

Geschäftskonten der an der Sanierung beteiligten Unternehmen als Vorfinanzierung auf den zu gewährenden Hausbankkredit anzurechnen.

Damit hat sie keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat es aufgrund der Aussagen der Zeugen

Mä., H. und Sc. als erwiesen angesehen, daß bei dem Sanierungsgespräch vom 21. November 1996, über dessen Ergebnis der Geschäftsführer der Beklagten unterrichtet worden sei, eine Kreditausweitung

und zur Beseitigung der akuten Liquiditätsschwierigkeiten der Gesellschaften der N.-Gruppe eine teilweise Vorfinanzierung der künftigen Kreditverträge durch eine weitere Erhöhung der bei der Klägerin bestehenden Kontokorrentlinien der Gesellschaften mit der Folge vereinbart worden sei, daß

die Klägerin den vorfinanzierten Betrag auf das Hausbankdarlehen habe

anrechnen dürfen.

Diese Beweiswürdigung, die vom Senat lediglich daraufhin überprüft werden kann, ob sich das Berufungsgericht entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom

11. Februar 1987 - IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558, vom

1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli

1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890), läßt einen Rechtsfehler nicht

erkennen. Die Revision versucht insoweit vor allem - revisionsrechtlich

unbehelflich - die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine

andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen. Soweit die Revision beanstandet, die Anrechnung der von der Klägerin kurzfristig bereit gestellten Mittel auf das Hausbankdarlehen sei nur zwischen dem Vertreter

Sc. der D.bank und dem Vorstandsvorsitzenden

der Klägerin vereinbart worden, steht das den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und der Annahme des Zustandekommens einer

auch die Beklagte bindenden Verrechnungsvereinbarung nicht entgegen.

Der Geschäftsführer der Beklagten hat die Gespräche über die Sanierung der Unternehmensgruppe durch seine Tischvorlage veranlaßt. Er

hat sie dann - zum Teil auch durch seinen Rechtsanwalt - begleitet und

sich ihr Ergebnis - im wesentlichen auf der Grundlage des Sanierungsberichts des Unternehmensberaters - für die Beklagte zu eigen gemacht

und in der Folgezeit auch stets auf ihre Umsetzung gedrängt. Daß das

Berufungsgericht zu der Feststellung gelangt ist, daß der Geschäftsführer der Beklagten über das Gesprächsergebnis informiert worden ist, läßt

revisionsrechtlich beachtliche Fehler gleichfalls nicht erkennen. Im übrigen konnte der Geschäftsführer der Beklagten vernünftigerweise nicht

davon ausgehen, die Klägerin wolle den Gesellschaften, die sich in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befanden, ohne zusätzliche

Sicherheiten Kredite über das im Beratungsbericht des Unternehmensberaters E. vorgesehene Volumen von insgesamt 6 Millionen DM hinaus

zur Verfügung stellen.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, nach den Programmrichtlinien des Bundesministeriums für Wirtschaft hätten die Eigenkapitalhilfeund Eigenkapitalergänzungsdarlehen nicht zur Rückführung von Krediten

verwendet werden dürfen, die vor der - Anfang Dezember 1996 erfolgten - Stellung der Anträge auf Auszahlung dieser Darlehen gewährt wor-

den seien. Dem steht bereits entgegen, daß nach der Aussage des Mitarbeiters Sc. der D.bank als insoweit maßgeblicher Zeitpunkt der Antragstellung derjenige anzusehen ist, in dem das

erste aktenkundige Gespräch der Hausbank mit dem Antragsteller geführt wird. Der Zeuge Sc. hat auch bestätigt, daß es hier deshalb

nicht schädlich gewesen wäre, wenn bereits einen Tag nach dem

21. November 1996 mit dem zu finanzierenden Vorhaben begonnen worden wäre. Es ist danach auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht auf den 21. November 1996 als Stichtag für die Anrechnung von

weiteren Kontoüberziehungen auf das Hausbankdarlehen abgestellt hat.

Die desweiteren von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat

der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet 564 ZPO).

(2) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Darlehensvertrages vom

7. Januar/18. Februar 1997, in dem als Konto für die Gutschrift der Valuta

aus dem Hausbankdarlehen neben dem Konto der Beklagten auch das Geschäftskonto der N.-Baugesellschaft angegeben ist, auf dem die Klägerin

nach dem 21. November 1996 in erheblichem Umfang weitere Kreditmittel

zur Verfügung gestellt hatte. Wenn das Berufungsgericht daraus entnommen hat, daß die Klägerin zur Verrechnung dieser Kreditmittel mit dem

Hausbankdarlehen berechtigt war, so ist dies nicht zu beanstanden. Die

Angabe der Gutschriftkonten im Darlehensvertrag gab der Klägerin das

Recht, die Valuta aus dem Hausbankdarlehen auf diese Konten zu überweisen und dadurch den dort durch weitere Überziehung seit dem

21. November 1996 entstandenen Debetsaldo zurückzuführen.

cc) Entgegen der Ansicht der Revision wäre die Vorleistungspflicht

der Beklagten auch dann nicht entfallen, wenn die Beklagte sich Zug um

Zug gegen Auszahlung des von der Klägerin noch nicht durch Überziehungen seit dem 21. November 1996 vorfinanzierten Teils des Hausbankdarlehens zur Beibringung einer Bürgschaft ihres Geschäftsführers

in Höhe dieses Teilbetrages bereit erklärt hätte. Da die Klägerin das

Hausbankdarlehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in

Höhe von 842.386,40 DM mit den weiteren Überziehungen seit dem

21. November 1996 verrechnen durfte, mußte die vorleistungspflichtige

Beklagte vor Auszahlung des Restbetrags eine Bürgschaft ihres Geschäftsführers in Höhe der vollen Darlehenssumme beibringen.

B. Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin ist begründet. Der Widerklageantrag zu

2.2 ist, wie die Revision mit Recht rügt, unzulässig. Die Beklagte hat kein

rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten

Feststellung. Sie hat nicht dargelegt, daß ihr aufgrund des Umstands,

daß die Klägerin eine Verfügung über das auf einem Konto der Beklagten vorhandene Guthaben von 333.772,45 DM nicht zugelassen hat,

wahrscheinlich ein Schaden entstanden ist.

Das Berufungsgericht hat die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nur im Rahmen der Begründetheit, nicht aber der Zulässigkeit der Feststellungsklage geprüft. Dies wäre nur dann zutreffend, wenn

es um die Verletzung eines absoluten Rechts gehen würde. Bei reinen

Vermögensschäden - wie sie Gegenstand des Widerklageantrags zu 2)

sind - hängt dagegen im Interesse des Anspruchsgegners bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf

die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH,

Urteile vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549

m.w.Nachw., vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199,

202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742 und vom

25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32). Andernfalls würde

dem möglichen Schädiger ein Rechtsstreit über gedachte Fragen aufgezwungen, von denen ungewiß wäre, ob sie jemals praktische Bedeutung

erlangen können (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92,

WM 1993, 251, 260).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ausweislich des Tatbestandes des Berufungsurteils hat die Beklagte insoweit vorgetragen,

bei Auszahlung der Kreditmittel in Höhe von 2.295.000 DM und der zur

Verfügung stehenden Betriebsmittel von 333.772,45 DM hätten die vorhandenen lukrativen Aufträge von über 25 Millionen DM abgearbeitet

werden können. Daß der Beklagten eine Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit allein mit der Verfügungsmöglichkeit über den letztgenannten Betrag möglich gewesen wäre, hat die Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt und hat bei einer notwendigen zusätzlichen Liquidität der

Unternehmensgruppe von etwa 6 Millionen DM als gänzlich unwahrscheinlich außer Betracht zu bleiben.

III.

Auf die Revision der Klägerin war das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht dem Widerklageantrag zu 2.2 stattgegeben hat 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst

entscheiden 563 Abs. 3 ZPO), im Umfang der Aufhebung die Berufung

der Beklagten zurückweisen und ihre erweiterte Widerklage abweisen,

und zwar mit der Maßgabe, daß die Widerklage hinsichtlich des Antrags

zu 2.2 als unzulässig abgewiesen wird. Die Revision der Beklagten war

zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen

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Leitsatzentscheidung

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