Urteil des BGH vom 28.10.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 320/07 Verkündet

am:

28. Oktober 2009

Ermel,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 306, § 307 Abs. 1 Cb, § 310 Abs. 2, § 315; AVBGasV § 4, § 32

a) Die Klauseln in Erdgassonderverträgen

"Bei einer Änderung des Lohnes oder der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten

sich die Stadtwerke eine entsprechende Anpassung der Gaspreise vor" oder

"Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im gleichen Umfang wie ihr

Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreisentwicklung anzupassen"

halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.

b) Bei Unwirksamkeit einer solchen Preisänderungsklausel tritt weder § 4 AVB-

GasV an deren Stelle noch kommt dem Energieversorgungsunternehmen im

Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Recht zur Änderung des verein-

barten Preises zu, wenn ihm ein Festhalten am vereinbarten Preis deshalb

nicht unzumutbar ist, weil es sich innerhalb überschaubarer Zeit durch Kün-

digung vom Vertrag lösen kann.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07 - OLG Bremen

LG Bremen

- 2 -

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. November

2007 wird zurückgewiesen, soweit es die Kläger zu 1 bis 7, 9 bis

11 und 13 bis 59 betrifft.

Von den Kosten der Rechtsmittelinstanzen haben - insoweit unter

Abänderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts - von

den Gerichtskosten die Beklagte 57/58 und der Kläger zu 12 1/58

zu tragen; von den außergerichtlichen Kosten haben zu tragen:

- der Kläger zu 12 seine außergerichtlichen Kosten selbst und die-

jenigen der Beklagten zu 1/58,

- die Beklagte diejenigen der übrigen Kläger und ihre eigenen zu

57/58 selbst.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben - insoweit unter

Abänderung der Kostenentscheidungen des Landgerichts Bremen

im Teilurteil vom 24. Mai 2006 und im Schlussurteil vom 19. De-

zember 2006 - von den Gerichtskosten die Beklagte 57/59 sowie

die Kläger zu 8 und 12 jeweils 1/59 zu tragen; von den außerge-

richtlichen Kosten haben zu tragen:

- 3 -

- der Kläger zu 8 seine außergerichtlichen Kosten selbst,

- der Kläger zu 12 seine außergerichtlichen Kosten selbst und die-

jenigen der Beklagten zu 1/59,

- die Beklagte diejenigen der übrigen Kläger und ihre eigenen zu

58/59 selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die

von der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, einsei-

tig vorgenommen wurden. Die Kläger, von denen der Kläger zu 8 seine Klage

im ersten Rechtszug und der Kläger zu 12 seine Klage im Revisionsrechtszug

zurückgenommen haben, sind Sondervertragskunden, die zu einem gegenüber

dem Grundversorgungstarif der Beklagten günstigeren Tarif für die Vollversor-

gung von Haushaltskunden ("s. Erdgas basis plus") beliefert werden.

Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien sind

von der Beklagten vorformulierte Verträge verschiedener Fassungen (im Fol-

genden mit A, B und C bezeichnet), die mit den Klägern in dem Zeitraum zwi-

schen 1990 und 2005, teilweise noch von der Rechtsvorgängerin der Beklag-

ten, abgeschlossen worden waren. In den Verträgen heißt es unter anderem:

Fassung A (Vertragsschluss 1990 bis 1996):

"§ 2 Bezugspreis und Bemessungsgrundlagen

…

- 4 -

Die vorgenannten Preise unterliegen einer Preisänderungsklausel. Ergeben

sich aus der Anwendung der Klausel neue Preise, werden diese durch Veröf-

fentlichung in der Presse oder durch individuelle Rundschreiben bekannt gege-

ben.

§ 3 Allgemeine Versorgungsbedingungen und besondere Bedingungen

Die jeweils gültigen "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Ta-

rifkunden", die Anlagen der Stadtwerke hierzu und die besonderen Bedingun-

gen der beigefügten "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung/Preise"

bilden einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages über die Gas-

Vollversorgung."

Die "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung" lautet auszugs-

weise:

"4. Preisänderungsbestimmungen

Die oben benannten Ausgangsgrundpreise gelten bei einem Monatstabellen-

lohn von 2.674,54 DM (Stand 1.3.1984). Als Lohn ist der jeweils gültige Monats-

tabellenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren

und einem Kind in Lohngruppe V. Stufe 5 des Tarifvertrages des Kommunalen

Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen maßgebend.

Der obige Ausgangsarbeitspreis gilt bei einem Preis für extra leichtes Heizöl

von 64,39 DM/100 l ohne Steuer (Stand 1.4.1984). Zur Berechnung des jeweils

gültigen Arbeitspreises werden die monatlichen Veröffentlichungen der Preise

für extra leichtes Heizöl des Statistischen Bundesamtes, Wiesbaden, herange-

zogen.

Für den Lohn und für das Heizöl gelten jeweils die von dem Vorlieferanten der

Stadtwerke in Ansatz gebrachten Werte. Bei einer Änderung des Lohnes oder

der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten sich die Stadtwerke eine ent-

sprechende Anpassung der Gaspreise vor. Der Messpreis ist hiervon ausge-

nommen.

Die Preise werden jeweils zum 1.04. und 1.10. eines jeden Jahres überprüft.

Preisänderungen werden dem Kunden durch individuelle Rundschreiben oder

durch Veröffentlichung in der Presse bekannt gegeben.

…"

Fassung B (Vertragsschluss 1997 bis 2001):

"§ 2 Bezugspreis und Bemessungsgrundlagen

- 5 -

Die Preise, sowie die Höhe der Umsatzsteuer entnehmen Sie bitte dem beige-

fügten Merkblatt für Allgemeine Tarife/Sonderpreisangebote.

…

§ 3 Allgemeine Versorgungsbedingungen und besondere Bedingungen

Die jeweils gültigen "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Ta-

rifkunden", die Anlagen der Stadtwerke hierzu und die besonderen Bedingun-

gen der beigefügten "Anlage zum Gassondervertrag" bilden einen wesentlichen

Bestandteil des Gassondervertrages."

Die "Anlage zum Gassondervertrag" lautet auszugsweise:

"4. Preisänderungsbestimmungen

Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im gleichen Umfang

wie ihr Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreisentwicklung anzu-

passen.

Bei einer Änderung der Preisänderungsklausel oder sonstiger Bestimmungen in

den Gasbezugsverträgen der Stadtwerke können die Stadtwerke auch für die-

sen Vertrag eine entsprechende Anpassung verlangen.

…"

Fassung C (Vertragsschluss ab 2002):

"…Sofern im folgenden nicht abweichend vereinbart, gilt die Verordnung über

"Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBGasV)

einschließlich der Anlagen 1 und 2 der s. Vertrieb B. [Bekl.] in der je-

weils gültigen Fassung. …

…

§ 3 Preisänderungsbestimmungen

Die s. Vertrieb B. [Bekl.] ist berechtigt, die genannten Preise im glei-

chen Umfang wie ihre Vorlieferanten an die Lohnkosten- und die Heizölentwick-

lung anzupassen. Bei einer Änderung der Preisänderungsklausel oder sonstiger

Bestimmungen in den Erdgasbezugsverträgen kann die s. Vertrieb B.

[Bekl.] auch für diesen Vertrag eine entsprechende Anpassung verlangen.

…"

Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis Erdgas zum 1. Oktober 2004 von

zuvor 4,01 Cent/kWh auf 4,26 Cent/kWh, zum 1. Januar 2005 auf 4,46

- 6 -

Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 5,19 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006

auf 5,55 Cent/kWh (jeweils inklusive Mehrwertsteuer). Die Kläger widerspra-

chen den Preiserhöhungen.

Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von

der Beklagten in den zwischen ihr und den einzelnen Klägern geschlossenen

Gaslieferverträgen zum 1. Oktober 2004, zum 1. Januar 2005, zum 1. Oktober

2005 und zum 1. Januar 2006 vorgenommenen Erhöhungen des Arbeitspreises

Erdgas unbillig und unwirksam sind. Das Landgericht (LG Bremen, ZIP 2006,

1301) hat festgestellt, dass die genannten Erhöhungen des Arbeitspreises Erd-

gas unwirksam seien. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das

Oberlandesgericht (OLG Bremen, ZIP 2008, 28) zurückgewiesen. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-

weisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Die streitigen Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas seien unwirksam.

Die jeweiligen Klauseln der Vertragstypen A, B und C zur Änderung des Preises

benachteiligten die Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan-

gemessen und seien deshalb wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB un-

wirksam. Die Benachteiligung folge daraus, dass die Klauseln der Beklagten

- 7 -

das Recht einräumten, den ursprünglich vereinbarten Gaspreis unter für die

Kläger nicht voraussehbaren und insbesondere nicht nachvollziehbaren Vor-

aussetzungen zu ändern. Die beanstandeten Klauseln ließen es an einer hin-

reichend klaren und nachvollziehbaren Beschreibung der für eine Preiserhö-

hung maßgeblichen Bezugsfaktoren und deren Gewichtung im Hinblick auf ihre

Bedeutung für die Kalkulation des Gaspreises fehlen.

Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müss-

ten so beschaffen sein, dass der Vertragspartner den Umfang der auf ihn zu-

kommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluss aus der Formulierung der

Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Verwender vorgenom-

menen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen könne. Unab-

dingbar sei, dass dem Kunden jedenfalls die Möglichkeit geschaffen werde, an

Hand ihm zugänglicher Daten etwaige Preisänderungen nachzuvollziehen und

nachzurechnen. Eine Klausel, in der Preisänderungen unter Bezugnahme auf

Daten erfolgten, die sich der Kunde nicht beschaffen könne, genüge diesen An-

forderungen nicht.

Eine Transparenz im vorgenannten Sinne erfordere vor allem eine Rege-

lung darüber, welche quantitative Gewichtung den einzelnen Bezugsfaktoren im

Hinblick auf die Kalkulation des Gaspreises zukomme. Kostenbasierte Preisan-

passungsklauseln seien deshalb nur dann zulässig, wenn sie auf objektiv nach-

vollziehbaren und von unternehmensinternen Entscheidungen des Versorgers

unabhängigen Kriterien beruhten, deren Gewichtung im Voraus angegeben

werde. Auch das fehle bei den beanstandeten Klauseln.

Die beanstandeten Klauseln seien nicht als Preisvorbehaltsklauseln an-

zusehen, somit seien nicht geringere Wirksamkeitsvoraussetzungen als bei ei-

ner Kostenelementeklausel anzusetzen. Die rechtliche Bewertung knüpfe nicht

an die Terminologie, sondern an den Inhalt der Klausel an. Vorliegend gehe es

- 8 -

um die "Weitergabe" veränderter eigener Bezugskosten in laufenden Dauer-

schuldverhältnissen und somit um den typischen Fall einer Kostenelemen-

teklausel.

Die Statuierung eines Sonderkündigungsrechts bei Änderungen der Gas-

tarife (§ 32 Abs. 2 AVBGasV) führe, selbst wenn diese Regelung wirksam in die

streitgegenständlichen Verträge einbezogen worden sein sollte, nicht dazu,

dass die vorgenannten Klauseln als wirksam anzusehen seien.

Ein Preisänderungsrecht ergebe sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 und 2

AVBGasV. Obwohl die beanstandeten Klauseln jeweils auf die AVBGasV und

damit auch auf deren § 4 ergänzend Bezug nähmen, könne diese Vorschrift

nicht ergänzend herangezogen werden. Die Parteien hätten eine konkrete,

wenn auch unwirksame Preisanpassungsklausel vereinbart. Für die Kläger wä-

re es überraschend im Sinne von § 305c BGB, wenn durch eine Verweisungs-

kette an die Stelle einer solchen konkreten Vereinbarung ein einseitiges Preis-

gestaltungsrecht der Beklagten träte. Eine unmittelbare Anwendung von § 4

Abs. 1 und 2 AVBGasV scheitere schon daran, dass die AVBGasV nur für Ta-

rifkunden gelte, die Kläger aber Sonderkunden seien.

Auch eine Preiserhöhung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung

scheide aus. Es sei schon nicht feststellbar, welche Regelung die Parteien ge-

troffen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss

bekannt gewesen wäre. Der ersatzlose Wegfall der angefochtenen Klauseln

führe auch nicht zu unbilligen Vorteilen der Kläger. Der Beklagten stehe nach

den vertraglichen Regelungen immer noch der Weg offen, das Vertragsverhält-

nis mit einer Frist von drei Monaten vor Ablauf der sich jeweils um ein Jahr ver-

längernden Verträge zu kündigen und Verträge mit wirksamen Klauseln auf der

Grundlage der geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen abzuschlie-

ßen.

- 9 -

II.

Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand; die Revision

ist daher zurückzuweisen.

1. Die Vorinstanzen haben - von der Revision unangegriffen - die Klage

als zulässig angesehen. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insbe-

sondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Un-

wirksamkeit der Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungs-

klage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechts-

schutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leis-

tungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die streitigen

Gaspreiserhöhungen unwirksam sind, weil die Preisanpassungsklauseln in den

von der Beklagten verwendeten Formularverträgen einer Inhaltskontrolle ge-

mäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten

und der Beklagten deshalb ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises

nicht zusteht. Soweit die Kläger auch die Feststellung begehrt haben, dass die

Erhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, bedurfte es darüber keines geson-

derten Ausspruchs, denn mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiser-

höhungen haben die Kläger ihr Klageziel in vollem Umfang erreicht (vgl. BGHZ

179, 186, Tz. 27).

a) Die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten verwendeten

Verträgen sind als Versorgungsbedingungen in Verträgen eines Gasversor-

gungsunternehmens mit Sonderkunden (dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 -

VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, Tz. 12 ff., und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711,

Tz. 11 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nicht durch § 310

Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118,

- 10 -

123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Sie un-

terliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhalts-

kontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom

15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 17, je-

weils m.w.N.). Dieser Inhaltskontrolle halten sie nicht stand.

b) Die von der Beklagten in den jeweiligen Vertragsbedingungen ver-

wendeten Preisanpassungsklauseln sind unwirksam, weil sie die Kunden der

Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen

benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

aa) Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob es sich - wie das

Berufungsgericht meint - um Kostenelementeklauseln handelt, der geschuldete

Betrag also insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder

Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers

bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen (vgl. § 1 Abs. 2

Nr. 3 Preisklauselgesetz), oder ob die Preisanpassungsklauseln dahin auszule-

gen sind, dass sie dem Versorger hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des

geschuldeten Betrages einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht,

die neue Höhe der Geldschuld nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (Leis-

tungsvorbehaltsklausel gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Preisklauselgesetz; vgl. auch

BGHZ 176, 244, Tz. 20). Auch bedarf es keiner Erörterung, ob und unter wel-

chen konkreten Voraussetzungen bei einem Sonderkundenvertrag über die lei-

tungsgebundene Versorgung mit Gas eine Kostenelementeklausel mit Angaben

zur Gewichtung der Kostenelemente und zur Berechnung des (geänderten)

Preises (vgl. dazu Senatsurteil vom 21. September 2005 – VIII ZR 38/05, WM

2005, 2335, unter II 3 b m.w.N.) einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1

Satz 1 BGB standhielte.

- 11 -

bb) Denn die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln

benachteiligen - wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf diesen nach

Erlass des Berufungsurteils in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

auch für Preisanpassungsklauseln herausgearbeiteten Gesichtspunkt (BGHZ

176, 244, Tz. 17 ff., 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 – VIII ZR 225/07, aaO,

Tz. 28 ff., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 26 ff.; BGH, Urteil vom 21. April 2009

- XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 32, zur Veröffentlichung in BGHZ 180, 257

vorgesehen) mit Recht geltend macht – die Kunden der Beklagten entgegen

den Geboten von Treu und Glauben jedenfalls deshalb unangemessen (§ 307

Abs. 1 Satz 1 BGB), weil sie nur das Recht der Beklagten vorsehen, Erhöhun-

gen ihrer Gasbezugskosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber die Ver-

pflichtung, bei gesunkenen Gestehungskosten den Preis zu senken. Risiken

und Chancen einer Veränderung der Gasbezugskosten werden damit zwischen

den Parteien ungleich verteilt (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 17). Eine Preisanpas-

sungsklausel muss aber das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren (BGHZ

158, 149, 158 m.w.N.) und darf dem Verwender nicht die Möglichkeit geben,

über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus einen zusätzlichen

Gewinn zu erzielen (Senatsurteile vom 21. September 2005, aaO, unter II, und

vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21). Die von der

Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln enthalten dagegen

- jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGHZ 176,

244, Tz. 19) - keine Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen

Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschaffen der

Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Ge-

winnspanne.

(1) Die Preisanpassungsklausel in Vertragsfassung A lautet: "Bei einer

Änderung des Lohnes oder der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten

sich die Stadtwerke eine entsprechende Anpassung der Gaspreise vor" (Nr. 4

- 12 -

Abs. 3 Satz 2 der "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung"). Die

Preisanpassungsklauseln in den Vertragsfassungen B und - geringfügig abwei-

chend - C lauten: "Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im

gleichen Umfang wie ihr Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreis-

entwicklung anzupassen".

(2) Diese Formulierungen ("behalten sich … vor", "sind berechtigt") las-

sen eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber ver-

pflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine

Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die

Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung

entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus den Formulie-

rungen "entsprechende Anpassung" beziehungsweise "in gleichem Umfang wie

ihr Vorlieferant". Daraus ergibt sich zwar, dass die Änderung der genannten

Gasbezugskosten den Maßstab für den Umfang einer Preisänderung durch die

Beklagte bilden soll. Den Formulierungen ist jedoch nicht mit der erforderlichen

Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung

ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu be-

stimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweiti-

ger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeit-

punkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch

macht, und durch die Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Bezugskos-

ten umgehend, niedrigeren Bezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher

Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176,

244, Tz. 20 f.; Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, jeweils Tz. 29).

c) Die Revision ist der Auffassung, die betreffenden Preisanpassungs-

klauseln entsprächen dadurch sachlich den Regelungen des § 4 Abs. 1 und 2

AVBGasV, dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasver-

- 13 -

sorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die im

Zeitpunkt der streitigen Gaspreiserhöhungen noch Geltung hatte (außer Kraft

getreten am 8. November 2006 nach Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Re-

gelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und

Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477), ausdrücklich in die je-

weiligen Sondergasverträge mit den Klägern rechtsgeschäftlich einbezogen

worden seien. Im Vergleich zu dem gesetzlichen Leitbild des § 4 Abs. 2 AVB-

GasV sei das Bestimmungsrecht der Beklagten sogar insoweit eingeschränkt

worden, als die Anpassungsklauseln Preisanpassungen der Beklagten lediglich

im Umfang einer Veränderung der Konditionen ihrer Vorlieferanten und darüber

hinaus nur bezogen auf die Lohnkosten- und Heizölpreisentwicklung erlaubten,

so dass der Schutzzweck des § 310 Abs. 2 BGB sowie der Grundsatz der

Gleichbehandlung von Tarifkunden und Normsonderkunden einem Rückgriff auf

§ 307 BGB entgegenstehe. Dem kann für die betreffenden Preisanpassungs-

klauseln nicht gefolgt werden.

Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag,

die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht

nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.) unverändert in ei-

nen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden

abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne

von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar. Denn mit der Regelung des § 310

Abs. 2 BGB (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es

den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbe-

dingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07,

aaO, Tz. 19 f., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 21 f.). Eine damit einher gehende

Leitbildfunktion, wie sie der Senat für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1

und 2 AVBGasV bejaht hat (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07,

- 14 -

aaO, Tz. 21; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO,

Tz. 23, zu § 5 Abs. 2 GasGVV), kommt jedoch nicht zum Tragen, wenn die

Preisanpassungsklausel keine unveränderte Übernahme des Preisänderungs-

rechts nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in den Sondervertrag enthält, sondern -

jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244,

Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden davon abweicht. Denn aus der Bindung des

Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht

des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht

einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksich-

tigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wäh-

len, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstä-

ben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung

umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die

Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (Senatsurteil vom

15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28 m.w.N.).

Diesen Anforderungen werden - wie vorstehend unter II 2 b bb (2) ausge-

führt - die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln nicht ge-

recht.

d) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird

nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen

(vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27 m.w.N.).

aa) Es ist bereits unklar (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob § 32 Abs. 2 AVB-

GasV angesichts der in § 4 der jeweiligen Vertragsbedingungen (Vertragsfas-

sungen A, B und C) getroffenen Kündigungsregelung anwendbar und gegebe-

nenfalls im Falle einer Preisänderung gemäß den jeweiligen Preisanpassungs-

klauseln einschlägig ist (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 23; Senatsurteil vom 15. Juli

2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 30). Zumindest bei der hier gebotenen kunden-

- 15 -

feindlichsten Auslegung haben die Kunden abgesehen vom Fall des Umzugs

kein Sonderkündigungsrecht, sondern lediglich ein Kündigungsrecht mit einer

dreimonatigen Kündigungsfrist, das erstmals nach Ablauf von zwei Jahren und

sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit aus-

geübt werden kann.

bb) Selbst wenn man die in § 4 der jeweiligen Vertragsbedingungen ge-

troffenen Kündigungsregelungen nicht als abschließend ansehen wollte, würde

ein Aufgreifen der in allen Vertragsfassungen enthaltenen Verweisung auf die

jeweils gültigen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkun-

den nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Eine unangemessene Benach-

teiligung der Kunden durch eine Preisanpassungsklausel, die dem Verwender

Preiserhöhungen zur Steigerung seines Gewinns ermöglicht, kann grundsätz-

lich nicht durch ein Recht zur Kündigung ausgeräumt werden (BGH, Urteile vom

15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34, und vom 21. April

2009 – XI ZR 78/08, aaO, Tz. 36 f., jeweils m.w.N.). Ein Kündigungsrecht ge-

mäß § 32 Abs. 2 AVBGasV, wonach der Kunde unter anderem dann das Ver-

tragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Be-

kanntgabe folgenden Monats kündigen kann, wenn sich die allgemeinen Tarife

ändern, führt im Übrigen deshalb nicht zu einem angemessenen Ausgleich der

mit den Preisänderungsklauseln verbundenen Nachteile, weil dies voraussetzen

würde, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert

wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom

13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor

Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in den Preisände-

rungsbestimmungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkun-

denpreise durch öffentliche oder individuelle Bekanntmachung nicht hinreichend

- 16 -

sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Be-

kanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist. Das

entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall

einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen.

Dadurch kann aber die vorstehend (unter II 2 b bb (2)) ausgeführte unange-

messene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche

Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden (vgl. Senatsurteil vom

15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f.).

cc) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräu-

mung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier außerdem daran, dass die

Beklagte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des

Berufungsgerichts als einziges regionales Energieversorgungsunternehmen,

das leitungsgebunden an B. Haushalte Erdgas vertrieb, im streitgegen-

ständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversor-

gungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb

für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung

des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die

Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben,

keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von

der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas belie-

fern zu lassen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO,

Tz. 34).

3. Die Revision macht geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Be-

klagten verwendeten Preisanpassungsklauseln jedenfalls zu einer entspre-

chenden Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die Belieferung von

Sonderkunden führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden.

- 17 -

a) Die in allen drei Vertragsfassungen enthaltene rechtsgeschäftliche

Verweisung auf die jeweils gültigen Allgemeinen Bedingungen für die Gasver-

sorgung von Tarifkunden führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis

zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisände-

rungsrechts des Gasversorgungsunternehmens (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.

m.w.N.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26). Denn die Verträge enthalten jeweils

eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschlie-

ßende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksam-

keit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und

2 AVBGasV lässt sich - sofern eine solche Auffanggestaltung mit dem Verbot

einer geltungserhaltenden Reduktion und den aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB

folgenden Transparenzanforderungen überhaupt zu vereinbaren wäre - der

ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit einer jeden vernünfti-

gen Zweifel ausschließenden Klarheit (§ 305c Abs. 2 BGB) entnehmen. Für die

Fassung C ergibt sich die Unanwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV

sogar schon aus der einschränkenden Formulierung der Verweisung ("Sofern

im folgenden nicht abweichend vereinbart, …").

b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen

Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam,

so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam

und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen

Vorschriften.

aa) Eine Rechtsnorm, die für Verträge über die Versorgung von Sonder-

kunden mit Gas eine Preisanpassungsmöglichkeit für den Fall vorsieht, dass

sich die Bezugskosten des Gasversorgungsunternehmens ändern, ist nicht er-

sichtlich. Insbesondere zählt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV schon deshalb nicht zu

den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzli-

- 18 -

chen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und

nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt, deren Versor-

gung mit Gas nach Maßgabe von Sonderbedingungen und nicht, wie in § 1

Abs. 1 AVBGasV vorausgesetzt, nach allgemeinen Bedingungen und zu allge-

meinen Tarifpreisen erfolgt.

Ebenso wenig folgt eine solche Anpassungsmöglichkeit als vertragsim-

manente Gestaltung aus der Rechtsnatur des Versorgungsvertrages (vgl.

BGHZ 133, 25, 30, 33). Sie ist auch keineswegs zwingend. Vielmehr besteht für

die Parteien eines solchen Vertrages alternativ die Möglichkeit, Änderungen der

Bezugskosten etwa bei der Preisbemessung durch entsprechende Risikozu-

schläge zu erfassen, im Falle solcher Änderungen eine Pflicht zur Neuverhand-

lung des Preises vorzusehen oder ein (Sonder-)Kündigungsrecht zu vereinba-

ren.

bb) Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVB-

GasV auf die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge

kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. Es fehlt bereits

an einer für die analoge Anwendung von Rechtsvorschriften erforderlichen

planwidrigen Regelungslücke (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2009 - VIII ZR

8/08, WuM 2009, 182, Tz. 24). Mit dem Erlass von § 4 AVBGasV hat der Ver-

ordnungsgeber von der Ermächtigung in § 7 Abs. 2 EnWG Gebrauch gemacht

(vgl. BR-Drs. 77/79, S. 33). Diese Vorschrift war durch das Gesetz zur Rege-

lung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember

1976 (BGBl. I S. 3317) in das Energiewirtschaftsgesetz eingefügt worden (vgl.

BR-Drs. 360/75, S. 45). Durch das gleiche Gesetz wurde die mit dem heutigen

§ 310 Abs. 2 BGB übereinstimmende Regelung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG

eingeführt, mit der der Gesetzgeber beabsichtigte, weiterhin eine Versorgung

der Sonderabnehmer ganz oder teilweise zu den für Tarifabnehmer geltenden

- 19 -

Bedingungen zuzulassen, weil Sonderabnehmer regelmäßig keines stärkeren

Schutzes bedürften als Tarifabnehmer (vgl. BR-Drs. 360/75, S. 42). Den hinter

dieser Ausnahme stehenden Gedanken, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie

Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer, so

dass es den Versorgungsunternehmen frei stehen müsse, ihre Allgemeinen

Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen

Versorgungsbedingungen auszugestalten, hat der Gesetzgeber bei Schaffung

des inhaltsgleichen § 310 Abs. 2 BGB beibehalten. Im Gesetzgebungsverfahren

ist dazu ausgeführt worden, dass die bisherigen §§ 10, 11 AGBG (= §§ 308,

309 RE) nicht für Verträge mit Sonderabnehmern von Strom und Gas gelten, es

sei denn, dass die Verträge Abweichungen von den Verordnungen über "Allge-

meine Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität bzw. Gas", die für den

Regelfall der typisierten Vertragsbeziehungen der Versorgungsunternehmen zu

Tarifkunden den Inhalt der Versorgungsverträge bestimmen, vorsehen (BT-Drs.

14/6040, S. 160). Das zeigt zugleich, dass dem Gesetzgeber und - diesem fol-

gend - dem Verordnungsgeber die Unterscheidung zwischen Tarif- und Son-

derabnehmern ebenso bewusst war wie die vom Gesetzgeber angestrebte

sachliche Gleichbehandlung dieser Abnehmergruppen. Dennoch - und nach

dem vorstehend Ausgeführten ersichtlich aufgrund einer bewussten Entschei-

dung - ist eine Regelung der Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung

von Sonderkunden im Verordnungswege ebenso wenig erfolgt wie die Allge-

meinen Bedingungen für Tarifkunden auf Sonderkunden ganz oder teilweise für

anwendbar erklärt worden sind. Es ist vielmehr umgekehrt den Versorgungsun-

ternehmen freigestellt worden, für ihre Vertragsgestaltung mit Sonderkunden

die Allgemeinen Bedingungen für Tarifkunden durch rechtsgeschäftliche, hier in

Bezug auf § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV aber gerade nicht ausgesprochene An-

wendungserklärung (dazu vorstehend unter II 3 a) ganz oder teilweise zu über-

nehmen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 20, 24).

- 20 -

Auch die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV für das Preisänderungsrecht

beizumessende Leitbildfunktion (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR

225/07, aaO, Tz. 21) rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Revision

nicht, diese Bestimmung gemäß § 306 Abs. 2 BGB entsprechend zur Anwen-

dung zu bringen. Denn die von der Beklagten vorgegebene vertragliche Anpas-

sungsklausel orientiert sich - wie unter II 2 b bb (2) ausgeführt - an diesem Leit-

bild gerade nicht, da in ihr etwa nicht die Rechtspflicht des Versorgers zum Aus-

druck kommt, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berück-

sichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu

wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren

Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen (BGHZ 176, 244,

Tz. 26; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 23). Bereits

das verbietet es, § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV durch eine entsprechende Über-

nahme in den Vertrag anstelle der verwendeten Preisanpassungsklausel zur

Anwendung zu bringen.

4. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht im

Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilli-

gen.

Zwar zählen zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB bei Unwirksamkeit von All-

gemeinen Geschäftsbedingungen anwendbaren gesetzlichen Vorschriften auch

die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsausle-

gung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG; Se-

natsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Eine ergänzende

Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem

Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke - wie hier (dazu vorste-

hend unter II 3 b ) - nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies

zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in ver-

- 21 -

tretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zuguns-

ten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157; Senatsurteil

vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Das ist hier nicht der Fall.

Gemäß § 4 der Vertragsfassungen A, B und C steht der Beklagten das

Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ablauf

der Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren und sodann zum Ablauf der um je

zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis

zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so

führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem die ergänzende Vertragsausle-

gung gebietenden unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; BGHZ

179, 186, Tz. 26; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37).

Ohne Erfolg wendet die Revision hiergegen ein, die Kunden hätten mit

Abschluss des Versorgungsvertrages eine in der Preisanpassungsklausel zum

Ausdruck gekommene "Preisvariabilität" anerkannt und sich damit verpflichtet,

Preiserhöhungen zu akzeptieren, soweit diese billig im Sinne von § 315 BGB

seien. Dadurch sei der Kunde gegen unbillige Preiserhöhungen geschützt, und

nur darauf habe er Anspruch. Dem kann bereits im Ansatz nicht gefolgt werden.

Zwar nimmt der Bundesgerichtshof für auf eine längere Laufzeit angelegte

Spar- und Darlehensverträge mit einer variablen Verzinsung an, dass die Wahl

zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie,

durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertrags-

partner darstelle und keiner AGB-Inhaltskontrolle unterliege, so dass die bei

Unwirksamkeit nur der Zinsänderungsklausel entstehende Regelungslücke

(hinsichtlich des Wie der Zinsänderung) im Wege ergänzender Vertragsausle-

gung geschlossen werden könne (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR

211/07, NJW 2008, 3422, Tz. 11, 18 m.w.N.). Diese Rechtsprechung lässt sich

aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil die

- 22 -

Parteien im Streitfall keinen von vornherein variablen Preis vereinbart haben.

Bei dieser Preisänderungsklausel geht es vielmehr um die in vollem Umfang

der AGB-Inhaltskontrolle unterliegende Befugnis der Beklagten zur nachträgli-

chen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (dazu vorste-

hend unter II 2 a), so dass es bereits an einer in bestimmte Richtung weisenden

Grundsatzentscheidung der Parteien zur interessengerechten Schließung der

Vertragslücke fehlt.

Ball

Dr. Milger

Dr. Achilles

Dr. Fetzer

Dr. Bünger

Vorinstanzen:

LG Bremen, Entscheidung vom 24.05.2006 - 8 O 1065/05 -

OLG Bremen, Entscheidung vom 16.11.2007 - 5 U 42/06 -