Urteil des BGH, Az. VIII ZR 320/07

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 320/07 Verkündet
am:
28. Oktober 2009
Ermel,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 306, § 307 Abs. 1 Cb, § 310 Abs. 2, § 315; AVBGasV § 4, § 32
a) Die Klauseln in Erdgassonderverträgen
"Bei einer Änderung des Lohnes oder der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten
sich die Stadtwerke eine entsprechende Anpassung der Gaspreise vor" oder
"Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im gleichen Umfang wie ihr
Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreisentwicklung anzupassen"
halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
b) Bei Unwirksamkeit einer solchen Preisänderungsklausel tritt weder § 4 AVB-
GasV an deren Stelle noch kommt dem Energieversorgungsunternehmen im
Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Recht zur Änderung des verein-
barten Preises zu, wenn ihm ein Festhalten am vereinbarten Preis deshalb
nicht unzumutbar ist, weil es sich innerhalb überschaubarer Zeit durch Kün-
digung vom Vertrag lösen kann.
BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07 - OLG Bremen
LG Bremen
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin
Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter
Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des
Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. November
2007 wird zurückgewiesen, soweit es die Kläger zu 1 bis 7, 9 bis
11 und 13 bis 59 betrifft.
Von den Kosten der Rechtsmittelinstanzen haben - insoweit unter
Abänderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts - von
den Gerichtskosten die Beklagte 57/58 und der Kläger zu 12 1/58
zu tragen; von den außergerichtlichen Kosten haben zu tragen:
- der Kläger zu 12 seine außergerichtlichen Kosten selbst und die-
jenigen der Beklagten zu 1/58,
- die Beklagte diejenigen der übrigen Kläger und ihre eigenen zu
57/58 selbst.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben - insoweit unter
Abänderung der Kostenentscheidungen des Landgerichts Bremen
im Teilurteil vom 24. Mai 2006 und im Schlussurteil vom 19. De-
zember 2006 - von den Gerichtskosten die Beklagte 57/59 sowie
die Kläger zu 8 und 12 jeweils 1/59 zu tragen; von den außerge-
richtlichen Kosten haben zu tragen:
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- der Kläger zu 8 seine außergerichtlichen Kosten selbst,
- der Kläger zu 12 seine außergerichtlichen Kosten selbst und die-
jenigen der Beklagten zu 1/59,
- die Beklagte diejenigen der übrigen Kläger und ihre eigenen zu
58/59 selbst.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die
von der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, einsei-
tig vorgenommen wurden. Die Kläger, von denen der Kläger zu 8 seine Klage
im ersten Rechtszug und der Kläger zu 12 seine Klage im Revisionsrechtszug
zurückgenommen haben, sind Sondervertragskunden, die zu einem gegenüber
dem Grundversorgungstarif der Beklagten günstigeren Tarif für die Vollversor-
gung von Haushaltskunden ("s. Erdgas basis plus") beliefert werden.
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Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien sind
von der Beklagten vorformulierte Verträge verschiedener Fassungen (im Fol-
genden mit A, B und C bezeichnet), die mit den Klägern in dem Zeitraum zwi-
schen 1990 und 2005, teilweise noch von der Rechtsvorgängerin der Beklag-
ten, abgeschlossen worden waren. In den Verträgen heißt es unter anderem:
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Fassung A (Vertragsschluss 1990 bis 1996):
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"§ 2 Bezugspreis und Bemessungsgrundlagen
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Die vorgenannten Preise unterliegen einer Preisänderungsklausel. Ergeben
sich aus der Anwendung der Klausel neue Preise, werden diese durch Veröf-
fentlichung in der Presse oder durch individuelle Rundschreiben bekannt gege-
ben.
§ 3 Allgemeine Versorgungsbedingungen und besondere Bedingungen
Die jeweils gültigen "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Ta-
rifkunden", die Anlagen der Stadtwerke hierzu und die besonderen Bedingun-
gen der beigefügten "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung/Preise"
bilden einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages über die Gas-
Vollversorgung."
Die "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung" lautet auszugs-
weise:
4
"4. Preisänderungsbestimmungen
Die oben benannten Ausgangsgrundpreise gelten bei einem Monatstabellen-
lohn von 2.674,54 DM (Stand 1.3.1984). Als Lohn ist der jeweils gültige Monats-
tabellenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren
und einem Kind in Lohngruppe V. Stufe 5 des Tarifvertrages des Kommunalen
Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen maßgebend.
Der obige Ausgangsarbeitspreis gilt bei einem Preis für extra leichtes Heizöl
von 64,39 DM/100 l ohne Steuer (Stand 1.4.1984). Zur Berechnung des jeweils
gültigen Arbeitspreises werden die monatlichen Veröffentlichungen der Preise
für extra leichtes Heizöl des Statistischen Bundesamtes, Wiesbaden, herange-
zogen.
Für den Lohn und für das Heizöl gelten jeweils die von dem Vorlieferanten der
Stadtwerke in Ansatz gebrachten Werte. Bei einer Änderung des Lohnes oder
der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten sich die Stadtwerke eine ent-
sprechende Anpassung der Gaspreise vor. Der Messpreis ist hiervon ausge-
nommen.
Die Preise werden jeweils zum 1.04. und 1.10. eines jeden Jahres überprüft.
Preisänderungen werden dem Kunden durch individuelle Rundschreiben oder
durch Veröffentlichung in der Presse bekannt gegeben.
…"
Fassung B (Vertragsschluss 1997 bis 2001):
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"§ 2 Bezugspreis und Bemessungsgrundlagen
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Die Preise, sowie die Höhe der Umsatzsteuer entnehmen Sie bitte dem beige-
fügten Merkblatt für Allgemeine Tarife/Sonderpreisangebote.
§ 3 Allgemeine Versorgungsbedingungen und besondere Bedingungen
Die jeweils gültigen "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Ta-
rifkunden", die Anlagen der Stadtwerke hierzu und die besonderen Bedingun-
gen der beigefügten "Anlage zum Gassondervertrag" bilden einen wesentlichen
Bestandteil des Gassondervertrages."
Die "Anlage zum Gassondervertrag" lautet auszugsweise:
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"4. Preisänderungsbestimmungen
Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im gleichen Umfang
wie ihr Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreisentwicklung anzu-
passen.
Bei einer Änderung der Preisänderungsklausel oder sonstiger Bestimmungen in
den Gasbezugsverträgen der Stadtwerke können die Stadtwerke auch für die-
sen Vertrag eine entsprechende Anpassung verlangen.
…"
Fassung C (Vertragsschluss ab 2002):
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"…Sofern im folgenden nicht abweichend vereinbart, gilt die Verordnung über
"Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBGasV)
einschließlich der Anlagen 1 und 2 der s. Vertrieb B. [Bekl.] in der je-
weils gültigen Fassung. …
§ 3 Preisänderungsbestimmungen
Die s. Vertrieb B. [Bekl.] ist berechtigt, die genannten Preise im glei-
chen Umfang wie ihre Vorlieferanten an die Lohnkosten- und die Heizölentwick-
lung anzupassen. Bei einer Änderung der Preisänderungsklausel oder sonstiger
Bestimmungen in den Erdgasbezugsverträgen kann die s. Vertrieb B.
[Bekl.] auch für diesen Vertrag eine entsprechende Anpassung verlangen.
…"
Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis Erdgas zum 1. Oktober 2004 von
zuvor 4,01 Cent/kWh auf 4,26 Cent/kWh, zum 1. Januar 2005 auf 4,46
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Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 5,19 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006
auf 5,55 Cent/kWh (jeweils inklusive Mehrwertsteuer). Die Kläger widerspra-
chen den Preiserhöhungen.
Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von
der Beklagten in den zwischen ihr und den einzelnen Klägern geschlossenen
Gaslieferverträgen zum 1. Oktober 2004, zum 1. Januar 2005, zum 1. Oktober
2005 und zum 1. Januar 2006 vorgenommenen Erhöhungen des Arbeitspreises
Erdgas unbillig und unwirksam sind. Das Landgericht (LG Bremen, ZIP 2006,
1301) hat festgestellt, dass die genannten Erhöhungen des Arbeitspreises Erd-
gas unwirksam seien. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das
Oberlandesgericht (OLG Bremen, ZIP 2008, 28) zurückgewiesen. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-
weisungsantrag weiter.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
10
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-
sentlichen ausgeführt:
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Die streitigen Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas seien unwirksam.
Die jeweiligen Klauseln der Vertragstypen A, B und C zur Änderung des Preises
benachteiligten die Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan-
gemessen und seien deshalb wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB un-
wirksam. Die Benachteiligung folge daraus, dass die Klauseln der Beklagten
12
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das Recht einräumten, den ursprünglich vereinbarten Gaspreis unter für die
Kläger nicht voraussehbaren und insbesondere nicht nachvollziehbaren Vor-
aussetzungen zu ändern. Die beanstandeten Klauseln ließen es an einer hin-
reichend klaren und nachvollziehbaren Beschreibung der für eine Preiserhö-
hung maßgeblichen Bezugsfaktoren und deren Gewichtung im Hinblick auf ihre
Bedeutung für die Kalkulation des Gaspreises fehlen.
Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müss-
ten so beschaffen sein, dass der Vertragspartner den Umfang der auf ihn zu-
kommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluss aus der Formulierung der
Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Verwender vorgenom-
menen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen könne. Unab-
dingbar sei, dass dem Kunden jedenfalls die Möglichkeit geschaffen werde, an
Hand ihm zugänglicher Daten etwaige Preisänderungen nachzuvollziehen und
nachzurechnen. Eine Klausel, in der Preisänderungen unter Bezugnahme auf
Daten erfolgten, die sich der Kunde nicht beschaffen könne, genüge diesen An-
forderungen nicht.
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Eine Transparenz im vorgenannten Sinne erfordere vor allem eine Rege-
lung darüber, welche quantitative Gewichtung den einzelnen Bezugsfaktoren im
Hinblick auf die Kalkulation des Gaspreises zukomme. Kostenbasierte Preisan-
passungsklauseln seien deshalb nur dann zulässig, wenn sie auf objektiv nach-
vollziehbaren und von unternehmensinternen Entscheidungen des Versorgers
unabhängigen Kriterien beruhten, deren Gewichtung im Voraus angegeben
werde. Auch das fehle bei den beanstandeten Klauseln.
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Die beanstandeten Klauseln seien nicht als Preisvorbehaltsklauseln an-
zusehen, somit seien nicht geringere Wirksamkeitsvoraussetzungen als bei ei-
ner Kostenelementeklausel anzusetzen. Die rechtliche Bewertung knüpfe nicht
an die Terminologie, sondern an den Inhalt der Klausel an. Vorliegend gehe es
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- 8 -
um die "Weitergabe" veränderter eigener Bezugskosten in laufenden Dauer-
schuldverhältnissen und somit um den typischen Fall einer Kostenelemen-
teklausel.
Die Statuierung eines Sonderkündigungsrechts bei Änderungen der Gas-
tarife (§ 32 Abs. 2 AVBGasV) führe, selbst wenn diese Regelung wirksam in die
streitgegenständlichen Verträge einbezogen worden sein sollte, nicht dazu,
dass die vorgenannten Klauseln als wirksam anzusehen seien.
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Ein Preisänderungsrecht ergebe sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 und 2
AVBGasV. Obwohl die beanstandeten Klauseln jeweils auf die AVBGasV und
damit auch auf deren § 4 ergänzend Bezug nähmen, könne diese Vorschrift
nicht ergänzend herangezogen werden. Die Parteien hätten eine konkrete,
wenn auch unwirksame Preisanpassungsklausel vereinbart. Für die Kläger wä-
re es überraschend im Sinne von § 305c BGB, wenn durch eine Verweisungs-
kette an die Stelle einer solchen konkreten Vereinbarung ein einseitiges Preis-
gestaltungsrecht der Beklagten träte. Eine unmittelbare Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 AVBGasV scheitere schon daran, dass die AVBGasV nur für Ta-
rifkunden gelte, die Kläger aber Sonderkunden seien.
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Auch eine Preiserhöhung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung
scheide aus. Es sei schon nicht feststellbar, welche Regelung die Parteien ge-
troffen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss
bekannt gewesen wäre. Der ersatzlose Wegfall der angefochtenen Klauseln
führe auch nicht zu unbilligen Vorteilen der Kläger. Der Beklagten stehe nach
den vertraglichen Regelungen immer noch der Weg offen, das Vertragsverhält-
nis mit einer Frist von drei Monaten vor Ablauf der sich jeweils um ein Jahr ver-
längernden Verträge zu kündigen und Verträge mit wirksamen Klauseln auf der
Grundlage der geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen abzuschlie-
ßen.
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- 9 -
II.
19
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand; die Revision
ist daher zurückzuweisen.
1. Die Vorinstanzen haben - von der Revision unangegriffen - die Klage
als zulässig angesehen. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insbe-
sondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Un-
wirksamkeit der Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungs-
klage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechts-
schutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leis-
tungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).
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2. Das Berufungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die streitigen
Gaspreiserhöhungen unwirksam sind, weil die Preisanpassungsklauseln in den
von der Beklagten verwendeten Formularverträgen einer Inhaltskontrolle ge-
mäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten
und der Beklagten deshalb ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises
nicht zusteht. Soweit die Kläger auch die Feststellung begehrt haben, dass die
Erhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, bedurfte es darüber keines geson-
derten Ausspruchs, denn mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiser-
höhungen haben die Kläger ihr Klageziel in vollem Umfang erreicht (vgl. BGHZ
179, 186, Tz. 27).
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a) Die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten verwendeten
Verträgen sind als Versorgungsbedingungen in Verträgen eines Gasversor-
gungsunternehmens mit Sonderkunden (dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 -
VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, Tz. 12 ff., und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711,
Tz. 11 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nicht durch § 310
Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118,
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123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Sie un-
terliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhalts-
kontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom
15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 17, je-
weils m.w.N.). Dieser Inhaltskontrolle halten sie nicht stand.
b) Die von der Beklagten in den jeweiligen Vertragsbedingungen ver-
wendeten Preisanpassungsklauseln sind unwirksam, weil sie die Kunden der
Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).
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aa) Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob es sich - wie das
Berufungsgericht meint - um Kostenelementeklauseln handelt, der geschuldete
Betrag also insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder
Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers
bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen (vgl. § 1 Abs. 2
Nr. 3 Preisklauselgesetz), oder ob die Preisanpassungsklauseln dahin auszule-
gen sind, dass sie dem Versorger hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des
geschuldeten Betrages einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht,
die neue Höhe der Geldschuld nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (Leis-
tungsvorbehaltsklausel gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Preisklauselgesetz; vgl. auch
BGHZ 176, 244, Tz. 20). Auch bedarf es keiner Erörterung, ob und unter wel-
chen konkreten Voraussetzungen bei einem Sonderkundenvertrag über die lei-
tungsgebundene Versorgung mit Gas eine Kostenelementeklausel mit Angaben
zur Gewichtung der Kostenelemente und zur Berechnung des (geänderten)
Preises (vgl. dazu Senatsurteil vom 21. September 2005 – VIII ZR 38/05, WM
2005, 2335, unter II 3 b m.w.N.) einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1
Satz 1 BGB standhielte.
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bb) Denn die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln
benachteiligen - wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf diesen nach
Erlass des Berufungsurteils in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
auch für Preisanpassungsklauseln herausgearbeiteten Gesichtspunkt (BGHZ
176, 244, Tz. 17 ff., 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 – VIII ZR 225/07, aaO,
Tz. 28 ff., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 26 ff.; BGH, Urteil vom 21. April 2009
- XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 32, zur Veröffentlichung in BGHZ 180, 257
vorgesehen) mit Recht geltend macht – die Kunden der Beklagten entgegen
den Geboten von Treu und Glauben jedenfalls deshalb unangemessen (§ 307
Abs. 1 Satz 1 BGB), weil sie nur das Recht der Beklagten vorsehen, Erhöhun-
gen ihrer Gasbezugskosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber die Ver-
pflichtung, bei gesunkenen Gestehungskosten den Preis zu senken. Risiken
und Chancen einer Veränderung der Gasbezugskosten werden damit zwischen
den Parteien ungleich verteilt (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 17). Eine Preisanpas-
sungsklausel muss aber das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren (BGHZ
158, 149, 158 m.w.N.) und darf dem Verwender nicht die Möglichkeit geben,
über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus einen zusätzlichen
Gewinn zu erzielen (Senatsurteile vom 21. September 2005, aaO, unter II, und
vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21). Die von der
Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln enthalten dagegen
- jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGHZ 176,
244, Tz. 19) - keine Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen
Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschaffen der
Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Ge-
winnspanne.
(1) Die Preisanpassungsklausel in Vertragsfassung A lautet: "Bei einer
Änderung des Lohnes oder der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten
sich die Stadtwerke eine entsprechende Anpassung der Gaspreise vor" (Nr. 4
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Abs. 3 Satz 2 der "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung"). Die
Preisanpassungsklauseln in den Vertragsfassungen B und - geringfügig abwei-
chend - C lauten: "Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im
gleichen Umfang wie ihr Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreis-
entwicklung anzupassen".
(2) Diese Formulierungen ("behalten sich … vor", "sind berechtigt") las-
sen eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber ver-
pflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine
Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die
Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung
entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus den Formulie-
rungen "entsprechende Anpassung" beziehungsweise "in gleichem Umfang wie
ihr Vorlieferant". Daraus ergibt sich zwar, dass die Änderung der genannten
Gasbezugskosten den Maßstab für den Umfang einer Preisänderung durch die
Beklagte bilden soll. Den Formulierungen ist jedoch nicht mit der erforderlichen
Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung
ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu be-
stimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweiti-
ger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeit-
punkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch
macht, und durch die Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Bezugskos-
ten umgehend, niedrigeren Bezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher
Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176,
244, Tz. 20 f.; Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, jeweils Tz. 29).
27
c) Die Revision ist der Auffassung, die betreffenden Preisanpassungs-
klauseln entsprächen dadurch sachlich den Regelungen des § 4 Abs. 1 und 2
AVBGasV, dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasver-
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sorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die im
Zeitpunkt der streitigen Gaspreiserhöhungen noch Geltung hatte (außer Kraft
getreten am 8. November 2006 nach Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Re-
gelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und
Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477), ausdrücklich in die je-
weiligen Sondergasverträge mit den Klägern rechtsgeschäftlich einbezogen
worden seien. Im Vergleich zu dem gesetzlichen Leitbild des § 4 Abs. 2 AVB-
GasV sei das Bestimmungsrecht der Beklagten sogar insoweit eingeschränkt
worden, als die Anpassungsklauseln Preisanpassungen der Beklagten lediglich
im Umfang einer Veränderung der Konditionen ihrer Vorlieferanten und darüber
hinaus nur bezogen auf die Lohnkosten- und Heizölpreisentwicklung erlaubten,
so dass der Schutzzweck des § 310 Abs. 2 BGB sowie der Grundsatz der
Gleichbehandlung von Tarifkunden und Normsonderkunden einem Rückgriff auf
§ 307 BGB entgegenstehe. Dem kann für die betreffenden Preisanpassungs-
klauseln nicht gefolgt werden.
Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag,
die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht
nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.) unverändert in ei-
nen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden
abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne
von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar. Denn mit der Regelung des § 310
Abs. 2 BGB (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es
den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbe-
dingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07,
aaO, Tz. 19 f., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 21 f.). Eine damit einher gehende
Leitbildfunktion, wie sie der Senat für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1
und 2 AVBGasV bejaht hat (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07,
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aaO, Tz. 21; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO,
Tz. 23, zu § 5 Abs. 2 GasGVV), kommt jedoch nicht zum Tragen, wenn die
Preisanpassungsklausel keine unveränderte Übernahme des Preisänderungs-
rechts nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in den Sondervertrag enthält, sondern -
jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244,
Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden davon abweicht. Denn aus der Bindung des
Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht
des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht
einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksich-
tigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wäh-
len, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstä-
ben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung
umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die
Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (Senatsurteil vom
15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28 m.w.N.).
Diesen Anforderungen werden - wie vorstehend unter II 2 b bb (2) ausge-
führt - die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln nicht ge-
recht.
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d) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird
nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen
(vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27 m.w.N.).
31
aa) Es ist bereits unklar (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob § 32 Abs. 2 AVB-
GasV angesichts der in § 4 der jeweiligen Vertragsbedingungen (Vertragsfas-
sungen A, B und C) getroffenen Kündigungsregelung anwendbar und gegebe-
nenfalls im Falle einer Preisänderung gemäß den jeweiligen Preisanpassungs-
klauseln einschlägig ist (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 23; Senatsurteil vom 15. Juli
2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 30). Zumindest bei der hier gebotenen kunden-
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feindlichsten Auslegung haben die Kunden abgesehen vom Fall des Umzugs
kein Sonderkündigungsrecht, sondern lediglich ein Kündigungsrecht mit einer
dreimonatigen Kündigungsfrist, das erstmals nach Ablauf von zwei Jahren und
sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit aus-
geübt werden kann.
bb) Selbst wenn man die in § 4 der jeweiligen Vertragsbedingungen ge-
troffenen Kündigungsregelungen nicht als abschließend ansehen wollte, würde
ein Aufgreifen der in allen Vertragsfassungen enthaltenen Verweisung auf die
jeweils gültigen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkun-
den nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Eine unangemessene Benach-
teiligung der Kunden durch eine Preisanpassungsklausel, die dem Verwender
Preiserhöhungen zur Steigerung seines Gewinns ermöglicht, kann grundsätz-
lich nicht durch ein Recht zur Kündigung ausgeräumt werden (BGH, Urteile vom
15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34, und vom 21. April
2009 – XI ZR 78/08, aaO, Tz. 36 f., jeweils m.w.N.). Ein Kündigungsrecht ge-
mäß § 32 Abs. 2 AVBGasV, wonach der Kunde unter anderem dann das Ver-
tragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Be-
kanntgabe folgenden Monats kündigen kann, wenn sich die allgemeinen Tarife
ändern, führt im Übrigen deshalb nicht zu einem angemessenen Ausgleich der
mit den Preisänderungsklauseln verbundenen Nachteile, weil dies voraussetzen
würde, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert
wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom
13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier.
33
Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor
Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in den Preisände-
rungsbestimmungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkun-
denpreise durch öffentliche oder individuelle Bekanntmachung nicht hinreichend
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sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Be-
kanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist. Das
entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall
einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen.
Dadurch kann aber die vorstehend (unter II 2 b bb (2)) ausgeführte unange-
messene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche
Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden (vgl. Senatsurteil vom
15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f.).
cc) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräu-
mung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier außerdem daran, dass die
Beklagte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts als einziges regionales Energieversorgungsunternehmen,
das leitungsgebunden an B. Haushalte Erdgas vertrieb, im streitgegen-
ständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversor-
gungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb
für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung
des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die
Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben,
keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von
der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas belie-
fern zu lassen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO,
Tz. 34).
35
3. Die Revision macht geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Be-
klagten verwendeten Preisanpassungsklauseln jedenfalls zu einer entspre-
chenden Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die Belieferung von
Sonderkunden führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden.
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- 17 -
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a) Die in allen drei Vertragsfassungen enthaltene rechtsgeschäftliche
Verweisung auf die jeweils gültigen Allgemeinen Bedingungen für die Gasver-
sorgung von Tarifkunden führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis
zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisände-
rungsrechts des Gasversorgungsunternehmens (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.
m.w.N.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26). Denn die Verträge enthalten jeweils
eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschlie-
ßende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksam-
keit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und
2 AVBGasV lässt sich - sofern eine solche Auffanggestaltung mit dem Verbot
einer geltungserhaltenden Reduktion und den aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
folgenden Transparenzanforderungen überhaupt zu vereinbaren wäre - der
ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit einer jeden vernünfti-
gen Zweifel ausschließenden Klarheit (§ 305c Abs. 2 BGB) entnehmen. Für die
Fassung C ergibt sich die Unanwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV
sogar schon aus der einschränkenden Formulierung der Verweisung ("Sofern
im folgenden nicht abweichend vereinbart, …").
b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen
Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam,
so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam
und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen
Vorschriften.
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aa) Eine Rechtsnorm, die für Verträge über die Versorgung von Sonder-
kunden mit Gas eine Preisanpassungsmöglichkeit für den Fall vorsieht, dass
sich die Bezugskosten des Gasversorgungsunternehmens ändern, ist nicht er-
sichtlich. Insbesondere zählt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV schon deshalb nicht zu
den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzli-
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chen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und
nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt, deren Versor-
gung mit Gas nach Maßgabe von Sonderbedingungen und nicht, wie in § 1
Abs. 1 AVBGasV vorausgesetzt, nach allgemeinen Bedingungen und zu allge-
meinen Tarifpreisen erfolgt.
Ebenso wenig folgt eine solche Anpassungsmöglichkeit als vertragsim-
manente Gestaltung aus der Rechtsnatur des Versorgungsvertrages (vgl.
BGHZ 133, 25, 30, 33). Sie ist auch keineswegs zwingend. Vielmehr besteht für
die Parteien eines solchen Vertrages alternativ die Möglichkeit, Änderungen der
Bezugskosten etwa bei der Preisbemessung durch entsprechende Risikozu-
schläge zu erfassen, im Falle solcher Änderungen eine Pflicht zur Neuverhand-
lung des Preises vorzusehen oder ein (Sonder-)Kündigungsrecht zu vereinba-
ren.
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bb) Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVB-
GasV auf die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge
kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. Es fehlt bereits
an einer für die analoge Anwendung von Rechtsvorschriften erforderlichen
planwidrigen Regelungslücke (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2009 - VIII ZR
8/08, WuM 2009, 182, Tz. 24). Mit dem Erlass von § 4 AVBGasV hat der Ver-
ordnungsgeber von der Ermächtigung in § 7 Abs. 2 EnWG Gebrauch gemacht
(vgl. BR-Drs. 77/79, S. 33). Diese Vorschrift war durch das Gesetz zur Rege-
lung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember
1976 (BGBl. I S. 3317) in das Energiewirtschaftsgesetz eingefügt worden (vgl.
BR-Drs. 360/75, S. 45). Durch das gleiche Gesetz wurde die mit dem heutigen
§ 310 Abs. 2 BGB übereinstimmende Regelung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG
eingeführt, mit der der Gesetzgeber beabsichtigte, weiterhin eine Versorgung
der Sonderabnehmer ganz oder teilweise zu den für Tarifabnehmer geltenden
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Bedingungen zuzulassen, weil Sonderabnehmer regelmäßig keines stärkeren
Schutzes bedürften als Tarifabnehmer (vgl. BR-Drs. 360/75, S. 42). Den hinter
dieser Ausnahme stehenden Gedanken, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie
Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer, so
dass es den Versorgungsunternehmen frei stehen müsse, ihre Allgemeinen
Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen
Versorgungsbedingungen auszugestalten, hat der Gesetzgeber bei Schaffung
des inhaltsgleichen § 310 Abs. 2 BGB beibehalten. Im Gesetzgebungsverfahren
ist dazu ausgeführt worden, dass die bisherigen §§ 10, 11 AGBG (= §§ 308,
309 RE) nicht für Verträge mit Sonderabnehmern von Strom und Gas gelten, es
sei denn, dass die Verträge Abweichungen von den Verordnungen über "Allge-
meine Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität bzw. Gas", die für den
Regelfall der typisierten Vertragsbeziehungen der Versorgungsunternehmen zu
Tarifkunden den Inhalt der Versorgungsverträge bestimmen, vorsehen (BT-Drs.
14/6040, S. 160). Das zeigt zugleich, dass dem Gesetzgeber und - diesem fol-
gend - dem Verordnungsgeber die Unterscheidung zwischen Tarif- und Son-
derabnehmern ebenso bewusst war wie die vom Gesetzgeber angestrebte
sachliche Gleichbehandlung dieser Abnehmergruppen. Dennoch - und nach
dem vorstehend Ausgeführten ersichtlich aufgrund einer bewussten Entschei-
dung - ist eine Regelung der Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung
von Sonderkunden im Verordnungswege ebenso wenig erfolgt wie die Allge-
meinen Bedingungen für Tarifkunden auf Sonderkunden ganz oder teilweise für
anwendbar erklärt worden sind. Es ist vielmehr umgekehrt den Versorgungsun-
ternehmen freigestellt worden, für ihre Vertragsgestaltung mit Sonderkunden
die Allgemeinen Bedingungen für Tarifkunden durch rechtsgeschäftliche, hier in
Bezug auf § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV aber gerade nicht ausgesprochene An-
wendungserklärung (dazu vorstehend unter II 3 a) ganz oder teilweise zu über-
nehmen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 20, 24).
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Auch die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV für das Preisänderungsrecht
beizumessende Leitbildfunktion (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR
225/07, aaO, Tz. 21) rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Revision
nicht, diese Bestimmung gemäß § 306 Abs. 2 BGB entsprechend zur Anwen-
dung zu bringen. Denn die von der Beklagten vorgegebene vertragliche Anpas-
sungsklausel orientiert sich - wie unter II 2 b bb (2) ausgeführt - an diesem Leit-
bild gerade nicht, da in ihr etwa nicht die Rechtspflicht des Versorgers zum Aus-
druck kommt, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berück-
sichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu
wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren
Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen (BGHZ 176, 244,
Tz. 26; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 23). Bereits
das verbietet es, § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV durch eine entsprechende Über-
nahme in den Vertrag anstelle der verwendeten Preisanpassungsklausel zur
Anwendung zu bringen.
4. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht im
Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilli-
gen.
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Zwar zählen zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB bei Unwirksamkeit von All-
gemeinen Geschäftsbedingungen anwendbaren gesetzlichen Vorschriften auch
die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsausle-
gung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG; Se-
natsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Eine ergänzende
Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem
Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke - wie hier (dazu vorste-
hend unter II 3 b ) - nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies
zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in ver-
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tretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zuguns-
ten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157; Senatsurteil
vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Das ist hier nicht der Fall.
Gemäß § 4 der Vertragsfassungen A, B und C steht der Beklagten das
Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ablauf
der Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren und sodann zum Ablauf der um je
zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis
zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so
führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem die ergänzende Vertragsausle-
gung gebietenden unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; BGHZ
179, 186, Tz. 26; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37).
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Ohne Erfolg wendet die Revision hiergegen ein, die Kunden hätten mit
Abschluss des Versorgungsvertrages eine in der Preisanpassungsklausel zum
Ausdruck gekommene "Preisvariabilität" anerkannt und sich damit verpflichtet,
Preiserhöhungen zu akzeptieren, soweit diese billig im Sinne von § 315 BGB
seien. Dadurch sei der Kunde gegen unbillige Preiserhöhungen geschützt, und
nur darauf habe er Anspruch. Dem kann bereits im Ansatz nicht gefolgt werden.
Zwar nimmt der Bundesgerichtshof für auf eine längere Laufzeit angelegte
Spar- und Darlehensverträge mit einer variablen Verzinsung an, dass die Wahl
zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie,
durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertrags-
partner darstelle und keiner AGB-Inhaltskontrolle unterliege, so dass die bei
Unwirksamkeit nur der Zinsänderungsklausel entstehende Regelungslücke
(hinsichtlich des Wie der Zinsänderung) im Wege ergänzender Vertragsausle-
gung geschlossen werden könne (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR
211/07, NJW 2008, 3422, Tz. 11, 18 m.w.N.). Diese Rechtsprechung lässt sich
aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil die
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Parteien im Streitfall keinen von vornherein variablen Preis vereinbart haben.
Bei dieser Preisänderungsklausel geht es vielmehr um die in vollem Umfang
der AGB-Inhaltskontrolle unterliegende Befugnis der Beklagten zur nachträgli-
chen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (dazu vorste-
hend unter II 2 a), so dass es bereits an einer in bestimmte Richtung weisenden
Grundsatzentscheidung der Parteien zur interessengerechten Schließung der
Vertragslücke fehlt.
Ball
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 24.05.2006 - 8 O 1065/05 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 16.11.2007 - 5 U 42/06 -