Urteil des BGH vom 10.01.2006
BGH (untreue, gesellschaft, höhe, stgb, verletzung, sache, annahme, nachteil, bilanz, grund)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 561/05
vom
10. Januar 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Januar 2006 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Kaiserslautern vom 15. September 2005
mit den Feststellungen aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwie-
sen.
Gründe:
Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 9. Juni 2004
wegen Untreue in 77 Fällen und wegen Verletzung der Buchführungspflicht
durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei
Jahren und neun Monaten verurteilt.
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Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten wurde
durch Beschluss des Senats vom 30. September 2004 – 4 StR 381/04 (NStZ-
RR 2005, 86) verworfen, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Verlet-
zung der Buchführungspflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Frei-
heitsstrafe von sechs Monaten richtete. Damit ist das Urteil in diesem Umfang
rechtskräftig geworden. Soweit der Angeklagte wegen Untreue in 77 Fällen ver-
urteilt worden war sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe wurde das Urteil
mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen.
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Grund für die Aufhebung der Verurteilung wegen Untreue in 77 Fällen zum
Nachteil der S. -GmbH war, dass insoweit möglicherweise ein Strafverfolgungs-
hindernis bestand, weil die Mitgesellschafterinnen des Angeklagten, seine Ehe-
frau und seine Tochter, keinen Strafantrag gestellt hatten.
Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer hat das Verfahren
nunmehr hinsichtlich 54 Bargeldabhebungen von Konten der S. -GmbH in der
Zeit bis zum 31. Oktober 2001 gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den
Angeklagten wegen Untreue in 23 Fällen und Verletzung der Buchführungs-
pflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Re-
vision des Angeklagten hat Erfolg.
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Das Urteil hat keinen Bestand, weil nach den nunmehr getroffenen Fest-
stellungen wiederum nicht auszuschließen ist, dass hinsichtlich der 23 Fälle der
Untreue ein Strafverfolgungshindernis besteht.
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Zwar würde das Fehlen des gemäß § 266 Abs. 2 i.V.m. § 247 StGB
grundsätzlich erforderlichen Strafantrages der beiden Mitgesellschafterinnen
des Angeklagten dann kein Strafverfolgungshindernis begründen, wenn die Un-
treuehandlungen zu einem im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermö-
gensnachteil der GmbH selbst, nämlich zu einer konkreten Existenzgefährdung
für die Gesellschaft, geführt hätten (vgl. Senatsbeschluss aaO). Die Annahme
des Landgerichts, durch die 23 Entnahmen von Bargeld aus dem Vermögen der
S. -GmbH in Höhe von insgesamt rund 250.000 Euro in dem Zeitraum zwischen
dem 7. November 2001 und dem 21. Januar 2002 sei es zu einer "Existenz-
und Liquiditätsgefährdung" der Gesellschaft gekommen, ist aber nicht hinrei-
chend belegt.
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Nach Auffassung des Landgerichts hatte die S. -GmbH bereits am
31. Oktober 2001 unter Berücksichtigung eines "neutralisierten" Gewinns bis
zum Stichtag in Höhe von 556.338,64 DM und der bis dahin erfolgten Entnah-
men in Höhe von mindestens 577.154,64 DM und des zum Jahresanfang vor-
handen gewesenen Eigenkapitals von 56.187,62 DM ein Eigenkapital von nur
noch 35.371,62 DM und damit eine Kapitalunterdeckung (UA 9). Diese Berech-
nung des am 31. Oktober 2001 noch vorhandenen Eigenkapitals genügt den
Anforderungen, die an die Darstellung eines die Grundsätze des § 30 Abs. 1
GmbHG verletzenden Angriffs auf das nach dem Gesellschaftsvertrag ausge-
wiesene Stammkapital, also das rechnerisch nach Bilanzierung die Verbindlich-
keiten übersteigende Reinvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer (vgl. BGHR
StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 6; BGHZ 76, 326, 335), zu stellen sind (vgl. dazu
BGHSt 35, 333, 338), schon deshalb nicht, weil das bei der Bilanzierung auf der
Aktivseite zu berücksichtigende Anlagevermögen (vgl. § 266 Abs. 2 HGB) nicht
berücksichtigt worden ist. Vielmehr hätte es zur Feststellung einer konkreten
Existenzgefährdung der Gesellschaft einer Prüfung des Sachverhalts auf der
Grundlage einer nach Zerschlagungswerten aufgestellten, die Abwicklungskos-
ten und etwaige Sozialansprüche mit berücksichtigenden Bilanz bedurft (vgl.
BGHZ 76, 326, 335).
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Allerdings kann die Aufstellung einer solchen Bilanz nach Zerschla-
gungswerten zur Feststellung eines Angriffs auf das Stammkapital einer GmbH
dann entbehrlich sein, wenn sich die Gefährdung der Existenz oder - worauf
das Landgericht abgestellt hat - der Liquidität der GmbH allein auf Grund des
tatsächlichen Geschehensablaufs feststellen lässt (vgl. BGHSt aaO). Das ist
aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall, zumal danach nicht
auszuschließen ist, dass die S. -GmbH im Tatzeitraum zunächst weiterhin Ein-
nahmen hatte und die Firmenkonten zum Zeitpunkt der jeweiligen Abhebungen
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ein Guthaben aufwiesen. Sofern dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hätte
es näherer Feststellungen dazu bedurft, ob und in welchem Umfang es im Tat-
zeitraum zu Überziehungen der Firmenkonten und zu Liquiditätsproblemen der
Gesellschaft gekommen ist. Dass über das Vermögen der S. -GmbH durch Be-
schluss vom 16. Mai 2002 des Amtsgerichts Zweibrücken wegen Überschul-
dung und Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, vermag
für sich genommen die Annahme einer Liquiditätsgefährdung bereits zu Beginn
des Tatzeitraums nicht zu rechtfertigen, zumal der Insolvenzantrag nicht von
einem Gläubiger der S. -GmbH, sondern vom Angeklagten selbst als Ge-
schäftsführer der GmbH am 4. März 2002 gestellt wurde.
Die Sache bedarf daher nochmals neuer Verhandlung und Entscheidung.
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Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann