Urteil des BGH vom 18.10.2005

BGH (treu und glauben, vollmacht, kaufmännischer angestellter, zwangsvollstreckung, vertretungsmacht, zpo, urkunde, verhandlung, abgabe, darlehen)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNIS-

URTEIL

XI ZR 84/04 Verkündet

am:

18. Oktober 2005

Herrwerth,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr.

Müller, Dr.

Wassermann, Dr.

Ellenberger und

Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

10. März 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-

klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie

hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

- 3 -

Am 23. September/24. Oktober 1994 schlossen die Kläger, eine

Zahnärztin und ihr Ehemann, ein kaufmännischer Angestellter, mit der

C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesor-

gerin) einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag zum Erwerb zweier

Eigentumswohnungen in S. ab. Zugleich erteilten sie der Geschäfts-

besorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz

nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und

Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte sie den

Kauf- und Werklieferungsvertrag und die Darlehensverträge abschließen

sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und

zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen befugt

sein. Außerdem sollte die Geschäftsbesorgerin berechtigt sein, Rechts-

mittel einzulegen und Rechtsanwälte zu beauftragen.

Am 18./22. November 1994 schloss die Geschäftsbesorgerin für

die Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Be-

klagte) zur Finanzierung der Eigentumswohnungen vier Darlehensverträ-

ge über insgesamt 397.996 DM ab. In den Darlehensverträgen verpflich-

teten sich die Kläger unter anderem, sich der sofortigen Zwangsvollstre-

ckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Darlehensvaluta

floss auf ein Konto der Klägerin zu 1), über das die Geschäftsbesorgerin

verfügungsbefugt war, und wurde auf Anweisung der Geschäftsbesorge-

rin zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Mit notarieller Urkunde vom

13. Dezember 1994 erwarb die Geschäftsbesorgerin für die Klägerin zu

1) bei Mitverpflichtung des Klägers zu 2) unter anderem die noch zu

erstellende Eigentumswohnung Nr.

5 zu einem Kaufpreis von

164.478,56 DM, übernahm für sie die dingliche Haftung für einen Grund-

schuldteilbetrag in Höhe von 198.998 DM und unterwarf die Kläger in

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dieser Höhe wegen der zur Finanzierung des Kaufpreises bei der Beklag-

ten aufgenommenen Darlehen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr

gesamtes Vermögen. Nachdem die Kläger die Zahlungen der vereinbar-

ten Darlehensraten eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite

aus wichtigem Grund und betreibt die Zwangsvollstreckung unter ande-

rem aus der in dem notariellen Kaufvertrag enthaltenen Unterwerfungs-

erklärung.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der prozessualen Gestal-

tungsklage analog § 767 ZPO. Sie machen geltend, die Unterwerfung

unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel un-

wirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene

Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig

seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach

Treu und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsun-

terwerfung nicht berufen, da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr ei-

nen solchen Titel zu verschaffen. Außerdem meint sie, ihr stehe gegen

die Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen einschließlich der

gezogenen Gebrauchsvorteile aus Bereicherungsrecht zu.

Das Landgericht hat die Zwangsvollstreckung aus den vollstreck-

baren Ausfertigungen der Kaufvertragsurkunde für unzulässig erklärt und

den hilfsweise von der Beklagten gestellten Antrag auf Klageabweisung

Zug um Zug gegen Zahlung von 81.566,85 € und 18.210,37 € sowie wei-

teren 81.566,85 € und 18.207,37 € nebst Zinsen zurückgewiesen. Die

Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat

zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-

und ihren Hilfsantrag weiter.

- 5 -

Entscheidungsgründe:

Da die Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger

Ladung zum Termin nicht vertreten waren, war über die Revision der Be-

klagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch kei-

ne Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl.

BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der von den Klägern abgeschlossene Treuhandvertrag sei wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ebenso nichtig wie die der

Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht. Eine Rechtsscheinhaftung der

Kläger nach §§ 170 ff. BGB komme wegen des prozessualen Charakters

der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung

nicht in Betracht. Die Beklagte könne sich gegenüber den Klägern auch

nicht auf den "dolo agit"-Einwand nach § 242 BGB berufen. Sie seien

aus den Darlehensverträgen nicht zur Abgabe einer Vollstreckungsun-

terwerfungserklärung verpflichtet. Es könne insoweit offen bleiben, ob

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der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses der Kreditverträge eine

Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Denn aus der vor-

liegenden Vollmachtsurkunde selbst ergebe sich, dass sie nichtig und

deshalb keine taugliche Rechtsscheingrundlage sei. Mit der Befugnis zur

Einlegung von Rechtsmitteln sei der Kernbereich rechtsanwaltlicher Tä-

tigkeit erfasst. Im Übrigen habe die Beklagte, die andere Möglichkeiten

der Überprüfung habe als ein Notar, im Jahre 1994 nicht davon ausge-

hen dürfen, dass ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht

vorliege. Auch einen Zahlungsanspruch aus den Darlehensverträgen

könne die Beklagte den Klägern nicht entgegenhalten. Ansprüche aus

ungerechtfertigter Bereicherung stünden der Beklagten nicht zu, da die

Kläger mangels wirksamer Zahlungsanweisung nichts erlangt hätten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Rechtsfehlerfrei

ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Er-

gebnis gelangt, dass die der Geschäftsbesorgerin im Rahmen des Ge-

schäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht unwirksam ist. Nach der

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der

ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines

Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er-

werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - oh-

ne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit

derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst

auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe

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einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung (st.Rspr.; BGHZ 153,

214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005,

828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521

sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349,

2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598, 1599), de-

ren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden

kann (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374;

Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830

und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils

m.w.Nachw.). Da die Kläger somit bei Abgabe der Vollstreckungsunter-

werfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 13. Dezember 1994

von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten wurden, ist ein

wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht ent-

standen.

2. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Einwand

der Beklagten aus § 242 BGB zurückweist, sind rechtsfehlerhaft.

a) Aus den Darlehensverträgen von 18./22. November 1994 ergibt

sich die Verpflichtung der Kläger, die Darlehen durch eine Grundschuld

in Höhe der Darlehenssumme zuzüglich Zinsen abzusichern und sich

insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. Muss ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensver-

trages ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsun-

terwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende persönliche Si-

cherheit abgeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der

bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteil zu ziehen. Den

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Klägern ist es daher nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242

BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der

Vollstreckungsunterwerfung vom 13. Dezember 1994 zu berufen, wenn

sie an die Kreditverträge vom 18./22. November 1994 gebunden und zur

Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet sind (BGH, Urteile vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374, und IV ZR

33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/04,

WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,

WM 2005, 1698, 1701, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005,

828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521,

jeweils m.w.Nachw.). Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz

zugrunde zu legenden Sachverhalt auszugehen.

b) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171,

172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und An-

scheinsvollmacht nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvoll-

macht auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächti-

gung - wie vorliegend - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und

nach § 134 BGB nichtig ist (siehe BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003

- IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03,

WM 2004, 922, 924, vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349,

2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598, 1599; Se-

natsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73,

vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328, vom 15. März

2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR

88/04, WM 2005, 1520, 1522). An dieser Rechtsprechung hält der Senat

- wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005,

- 9 -

127, 130 f.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72,

73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der

Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02,

WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest

(vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 – V ZR 78/04, WM 2005, 1764,

1766; Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828,

831). Mithin steht der Beklagten der Einwand aus Treu und Glauben

auch dann zu, wenn der Darlehensvertrag unter Rechtsscheingesichts-

punkten als wirksam anzusehen ist.

c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172

BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-

schein scheide im vorliegenden Fall aus, ist rechtsfehlerhaft.

aa) Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Vorlage einer

Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde durch die Geschäftsbe-

sorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages eine geeignete objektive

Rechtsscheingrundlage. Die in der Vollmacht unter anderem enthaltene

Befugnis zur Einlegung von Rechtsmitteln steht dem nicht entgegen. Bei

seiner vor allem hierauf gestützten Annahme, die Nichtigkeit der Voll-

macht ergebe sich schon aus der vorgelegten Urkunde selbst, übersieht

das Berufungsgericht bereits, dass aus der Vollmachtsurkunde schon

nicht alle Umstände hervorgehen, die den Verstoß gegen das Rechtsbe-

ratungsgesetz begründen. So ist der Urkunde vor allem nicht zu entneh-

men, dass die Geschäftsbesorgerin über keine Rechtsberatungserlaub-

nis verfügte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,

WM 2003, 1710, 1712 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03,

WM 2005, 327, 329). Art und Umfang der in der Vollmacht enthaltenen

- 10 -

Vertretungsbefugnisse des Bevollmächtigten sind damit nicht geeignet,

ihre objektive Eignung als Rechtsscheingrundlage im Sinne der §§ 171,

172 BGB in Zweifel zu ziehen. Bedeutung kann ihnen vielmehr nur im

Zusammenhang mit der Frage der Gut- oder Bösgläubigkeit des Ver-

tragspartners zukommen (§ 173 BGB).

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Be-

klagten der Mangel der Vertretungsmacht hier jedoch weder bekannt,

noch musste sie ihn gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der

Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des

Rechtsgeschäfts gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muss, kommt es

nach dem vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen eindeuti-

gen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüs-

sen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an,

sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Ver-

tretungsmacht selbst (siehe Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR

289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,

WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127,

1128, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224, vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 11. Januar

2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005

- V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Daran fehlt es hier. Dass die Be-

klagte positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, hat

das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beklagte musste die Unwirk-

samkeit der Vollmacht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch

nicht kennen.

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(1) Im Jahre 1994 konnte keiner der Beteiligten den Verstoß des

Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsbe-

ratungsgesetz erkennen. Zwar darf sich ein Vertragsgegner rechtlichen

Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der Vollmacht ergeben, nicht

verschließen. Dabei sind an eine Bank, die über rechtlich versierte Fach-

kräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen

juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger (BGH, Urteile vom

8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar

1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597; Senatsurteil vom 11. Januar

2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329). Allerdings dürfen im Rahmen

des § 173 BGB die Anforderungen an die Bank auch nicht überspannt

werden. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der Bank danach nur

gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Unterlagen den

rechtlichen Schluss ziehen musste, dass die Vollmacht unwirksam war

(BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, 596, 597;

Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75,

vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom

27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 8 f.).

(2) Davon kann im Jahre 1994 entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und

die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbrei-

teten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH,

Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353 und

vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Hinzu kommt,

dass die Vollmacht notariell beurkundet war und im Jahre 1994 nicht

einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben

musste (BGHZ 145, 265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen

- 12 -

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen,

was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbe-

sorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treu-

händers/Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB

gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 9. November

2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 m.w.Nachw. und vom 21. Juni

2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522). Dies gilt entgegen der Auf-

fassung des Berufungsgerichts auch unter Berücksichtigung der in der

Vollmacht enthaltenen Ermächtigung der Geschäftsbesorgerin zur Einle-

gung von Rechtsmitteln und zur Beauftragung von Rechtsanwälten ein-

schließlich der Erteilung von Prozessvollmachten (vgl. BGHZ 154, 283,

284; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767;

Senatsurteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329,

vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom

27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 9). Soweit das Beru-

fungsgericht demgegenüber die Fahrlässigkeit der Beklagten unter Hin-

weis auf diese aus der Vollmacht ersichtlichen Befugnisse der Ge-

schäftsbesorgerin bejaht, stellt es rechtsfehlerhaft auf das Kennenmüs-

sen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände statt

auf das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst ab.

Dass die Beklagte sich wie zahlreiche andere Banken nach ihrem

Vortrag bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der no-

tariellen Vollmacht hat vorlegen lassen und sich nicht mit einer Abschrift

oder Kopie begnügt hat, rechtfertigt nicht den Schluss, die Beklagte habe

Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht gehabt. Daraus folgt vielmehr

lediglich, dass die Beklagte die Bedeutung der Vorlage der Vollmachts-

urkunde für einen möglichen Gutglaubensschutz nach § 172 BGB in Er-

- 13 -

wägung gezogen hat. Feststellungen, dass sie befürchtet haben könnte,

auf diesen werde es gerade wegen eines Verstoßes der Vollmacht der

Geschäftsbesorgerin gegen Art. 1 § 1 RBerG ankommen, hat das Beru-

fungsgericht nicht getroffen. Seine Auffassung, der Beklagten habe bei

dieser Sachlage auffallen müssen, dass die Vollmacht gerade gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstieß, entbehrt angesichts der damals ver-

breiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis jeder Grundlage

(Senat, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 10).

(3) Die Beklagte war auch nicht etwa zu einer eingehenden Prü-

fung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem

Rechtsberatungsgesetz verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB

keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Se-

nat, BGHZ 144, 223, 230 sowie Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99,

WM 2000, 1247, 1250 und vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00,

WM 2001, 2113, 2115), musste die Beklagte nicht nach bis dahin in

Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen su-

chen (Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005,

72, 76 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329).

d) Da sich danach ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die Vorlage ei-

ner Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein mit der vom Be-

rufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneinen lässt, ist auch der

Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagten stehe ein Zahlungsan-

spruch aus den Darlehensverträgen nicht zu, die Grundlage entzogen.

Dies gilt auch für die Frage, ob die Anweisung der Geschäftsbesorgerin

an die Beklagte zur Auszahlung der Darlehen wirksam ist und die Kläger

damit die Darlehenssumme empfangen haben.

- 14 -

e) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass

der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge bzw. bei

Anweisung der Darlehenssumme eine Ausfertigung der die Geschäftsbe-

sorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vor-

lag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März

2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Die Prozesspar-

teien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat

das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - inso-

weit bislang nicht getroffen.

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie

zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird sich trotz der in der mündli-

chen Verhandlung vom 29. Oktober 2003 veranlassten Erklärung beider

Parteivertreter, auch für den Kläger zu 2) habe die Geschäftsbesorgerin

die Darlehensverträge unterschrieben, auch mit der Frage zu befassen

haben, ob dies zutrifft (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der den Parteien in der

mündlichen Verhandlung erteilte Hinweis, das Urteil sei insoweit unklar,

entbehrt ausweislich der Ausführungen auf Seite 3 Abs. 3 des landge-

richtlichen Urteils vom 11. Dezember 2002 jeder Grundlage. Auch die

Darlehensverträge (Anlagen B 7, 8, 12 und 13) gaben angesichts der aus

den Anlagen B 1, 10 und 11 ersichtlichen Unterschrift des Klägers zu 2)

- 15 -

keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass er die Verträge selbst unter-

zeichnet hat.

Nobbe Müller Wassermann

Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:

LG Stade, Entscheidung vom 09.04.2003 - 2 O 123/02 -

OLG Celle, Entscheidung vom 10.03.2004 - 3 U 145/03 -