Urteil des BGH vom 19.02.2013

BGH: wahrscheinlichkeit, sicherungsverwahrung, erschwerender umstand, sexuelle handlung, sexueller missbrauch, see, boot, verbrechen, ufer, eltern

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 465/12

vom

19. Februar 2013

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

- 2 -

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

19. Februar 2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Dr. Graf,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Cirener,

der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Radtke,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3 -

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts München I vom 7. Mai 2012 mit den zugehö-

rigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anord-

nung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ab-

gesehen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-

brauchs von Kindern nach der Rückfallqualifikation des § 176a Abs. 1 StGB

(Anlasstat mit der Einsatzstrafe von vier Jahren) in Tatmehrheit mit Verstoß

gegen Weisungen während der Führungsaufsicht (§ 145a StGB) zu der Ge-

samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Von der An-

ordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1

StGB hat es abgesehen. Zwar liege ein Hang des Angeklagten zu Sexualstraf-

taten vor, insbesondere zu Taten gemäß § 176 Abs. 1 StGB. Er werde derzeit

und auch noch nach der Haftentlassung mit hoher Wahrscheinlichkeit Delikte

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wie die Anlasstat begehen. Bei Zugrundelegung der Maßstäbe des Bundesver-

fassungsgerichts im Urteil vom 4. Mai 2011 seien solche Taten jedoch nicht

ausreichend schwer im Sinne der dort vorgeschriebenen Weitergeltungsanord-

nung.

Die, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, wirksam

auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkte Revision der

Staatsanwaltschaft, die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützt ist, hat

Erfolg. Bei seiner Gefahrpro

gnose, es seien keine „schweren Sexualstraftaten“

i.S.d. Weitergeltungsanordnung zu erwarten, hat das Landgericht im Rahmen

der nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebotenen Gesamtwürdigung nicht alle

Umstände hinreichend bedacht.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der zum Urteilszeitpunkt

64 Jahre alte Angeklagte seit über 40 Jahren sexuelles Interesse an Kindern; er

wurde im Alter von 18 Jahren erstmals wegen exhibitionistischer Handlungen

vor Kindern verurteilt. In einem mehrere Jahrzehnte umfassenden Zeitraum

beging er in regelmäßigen Abständen ähnliche, teilweise nahezu identische

Delikte wie die Anlasstat. Von diesem eingefahrenen Verhalten ließ sich der

Angeklagte auch durch mehrjährige Therapien und lange Inhaftierungen nicht

abhalten. Zu den Vorverurteilungen hat das Landgericht folgende Feststellun-

gen getroffen:

1. Am 11. Mai 1976 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht München

wegen mehrfachen im Juni 1975 verübten sexuellen Missbrauchs von Kindern

zu einer Bewährungsstrafe von elf Monaten verurteilt.

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2. Am 4. Februar 1986 wurde er vom Amtsgericht München wegen zwei-

er Fälle des sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Bewährungsstrafe von

einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. In der Folge wurde die Strafausset-

zung zur Bewährung widerrufen und die Strafe voll verbüßt. Der Verurteilung

lag zugrunde, dass der Angeklagte im September 1985 ein acht Jahre altes

Mädchen mit in ein Schlauchboot (ähnlich wie bei der Anlasstat) nahm, auf den

See hinaus ruderte und dort aufforderte, sein entblößtes Glied mit einer mitge-

brachten Sonnencreme einzureiben. Am selben Abend streichelte er das Kind

in der Wohnung der Eltern unter dessen Schlüpfer an der Scheide; anschlie-

ßend steckte er sein entblößtes Glied zwischen die Oberschenkel des Kindes

und bewegte es auf und ab; während der ganzen Zeit waren die Eltern des

Kindes anwesend, bemerkten aber nichts, da der Angeklagte sich und das Kind

mit einer Decke zugedeckt hatte.

3. Am 21. März 1988 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Aichach

wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen zu einem Jahr Frei-

heitsstrafe mit Bewährung verurteilt. Auch diese Bewährung wurde widerrufen;

die Strafe hat er vollständig verbüßt. Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der

Angeklagte an zwei verschiedenen Tagen im Juli 1987 ein zehnjähriges Mäd-

chen dazu einlud, mit seinem Schlauchboot auf einen Badesee hinauszufahren

und es dort veranlasste, über seiner Badehose an sein Geschlechtsteil zu fas-

sen und daran zu reiben. Eine vergleichbare Tat verübte er im selben Monat

gegenüber einem neunjährigen Mädchen.

4. Am 30. Januar 1992 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Augs-

burg wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von

einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Er hatte die zehnjährige Freundin der

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Tochter seiner damaligen Lebensgefährtin im Juli 1991 bei Besuchen dazu

veranlasst, an seinen Penis zu fassen. Mehrfach griff er dem Mädchen auch

grob an die Brust, führte in zwei Fällen den Finger in deren Scheide ein und

veranlasste das Mädchen auch einmal, ihr Geschlechtsteil zu entblößen, damit

er es ansehen konnte.

5. Im Februar 1995, fünf Monate nach seiner Entlassung aus der Justiz-

vollzugsanstalt, beging er die nächste Tat. Bei einer Fahrradtour traf er zwei

Nachbarkinder. Während er mit ihnen auf einer Bank saß, drückte er zunächst

die Hand des 14-jährigen Mädchens über der Hose an sein Glied, anschließend

nahm er die Hand des 13-jährigen Jungen und drückte sie ebenfalls auf sein

Glied. Deswegen wurde er vom Landgericht Traunstein am 29. November 1995

wegen sexueller Nötigung in zwei Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit

sexuellem Missbrauch eines Kindes, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren

verurteilt, welche er bis Mai 1998 vollständig verbüßte.

6. Am 3. Mai 2004 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Rosenheim

wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tatmehrheit mit Verstoß gegen

Weisungen während der Führungsaufsicht zu einer Freiheitsstrafe von zwei

Jahren verurteilt, welche er in der Folge bis Januar 2006 vollständig verbüßte.

Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass er bei einer Weihnachtsfeier im De-

zember 2003 in den Räumen einer Firma ein damals siebenjähriges Mädchen

kennenlernte, das er in einem unbeobachteten Augenblick vom Stuhl hoch hob

und diesem bewusst unter dem Kleid, aber über der Strumpfhose, nicht nur

unerhebliche Zeit an die Scheide griff. Anschließend küsste er das Mädchen

auf den Mund und auf die Backe und gab ihm danach gegen dessen Willen

noch einen Zungenkuss.

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7. Am 14. Juli 2008 wurde er vom Amtsgericht München wegen Versto-

ßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht (u.a. keinen Kontakt zu

Kindern oder Minderjährigen aufzunehmen) zu der Freiheitstrafe von sechs

Monaten verurteilt, weil er im April 2008 auf dem Hof spielende Kinder an-

sprach und ein neunjähriges Mädchen in seine Wohnung lockte.

8. Schließlich wurde er am 14. Oktober 2009 vom Amtsgericht München

wegen eines weiteren Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsauf-

sicht zu der Freiheitstrafe von zehn Monaten verurteilt, weil er im Frühjahr 2009

fünf spielende Kinder angesprochen und zwei Jungen im Alter von sieben und

neun Jahren zu einem Treffen veranlasst hatte.

Die beiden letztgenannten Freiheitsstrafen verbüßte der Angeklagte voll-

ständig.

II.

1. Dem - rechtskräftigen - Schuldspruch liegen folgende Feststellungen

zugrunde:

Am 25. Mai 2011, knapp ein Jahr nach seiner Entlassung aus der Straf-

haft, hielt sich der Angeklagte zusammen mit seiner Ehefrau - wiederum mit

seinem Schlauchboot - an einem Badesee bei München auf. Er fragte mehrere

dort befindliche Kinder, ob sie mit ihm im Schlauchboot fahren wollten. Dies

lehnten die Kinder ab.

Etwa eine halbe Stunde später kam er mit seiner Ehefrau zurück und

fragte die Kinder erneut, ob sie im Schlauchboot mitfahren wollten. Daraufhin

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stieg das vier Jahre und zwei Monate alte Mädchen G.

- die Geschädigte - in das Boot. Der Angeklagte sagte, die Fahrt würde nur ein

paar Minuten dauern. Die Mutter der Geschädigten gab ihre Erlaubnis, weil sie

davon ausging, die Fahrt würde zusammen mit der Ehefrau des Angeklagten

im Uferbereich stattfinden.

Der Angeklagte fuhr allerdings allein mit dem Kind, welches nicht

schwimmen konnte, auf den See hinaus; seine Ehefrau blieb am Ufer zurück.

Als er gewahr wurde, dass er sich mit der Geschädigten alleine auf dem See in

dem Schlauchboot befand und deshalb keine Einwirkungen Dritter möglich wa-

ren, beschloss er, sich durch die Geschädigte sexuell stimulieren zu lassen.

Nachdem er die Mitte des Sees erreicht hatte, stellte er das Rudern ein und ließ

das Boot treiben. Er holte seinen Penis aus der Badehose. Auf seine Aufforde-

rung umfasste das Kind das erigierte Glied und nahm daran für kurze Zeit Auf-

und Abwärtsbewegungen vor. Danach ruderte der Angeklagte weiter.

Die Mutter der Geschädigten war misstrauisch geworden, weil das

Schlauchboot längere Zeit weit draußen auf dem See war und ihr das Verhalten

der Geschädigten im Boot komisch vorkam. Deshalb schwamm sie zu dem

Boot. Als der Angeklagte die heranschwimmende Mutter bemerkte, ruderte er

auf sie zu, ließ sie einsteigen und brachte sie zusammen mit dem Kind an das

Ufer zurück. Zeugen verständigten die Polizei. Durch die Reaktion der Mutter

bemerkte die Geschädigte, dass etwas nicht stimmte, und fing an, stark zu wei-

nen. Negative Folgen der Tat für die Geschädigte sind - so das Landgericht -

derzeit nicht festzustellen.

2. Das Landgericht hat den weitgehend geständigen Angeklagten wegen

schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern nach der Rückfallvorschrift des

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§ 176a Abs. 1 StGB und wegen des Verstoßes gegen Weisungen während der

Führungsaufsicht gemäß § 145a StGB verurteilt. Für den sexuellen Missbrauch

hat es die Einsatzstrafe von vier Jahren und für den Weisungsverstoß eine Ein-

zelfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt; daraus hat es ei-

ne Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten gebildet. Auch der

Strafausspruch ist nicht angegriffen.

3. Dem psychiatrischen Sachverständigen folgend, hat das Landgericht

den Angeklagten für voll schuldfähig gehalten. Zwar bestünde bei ihm eine Stö-

rung der Sexualpräferenz in Form einer Pädophilie; diese sei jedoch nicht so

schwer, dass sie einer schweren anderen seelischen Abartigkeit zugerechnet

werden könne.

4. Die Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB - dessen formelle

Voraussetzungen vorliegen - hat das Landgericht nicht angeordnet, weil die

materiellen Voraussetzungen dieser Vorschrift in der Fassung des Gesetzes

vom 22. Dezember 2010 nach Maßgabe der vom Urteil des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 4. Mai 2011 gebotenen strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung

nicht erfüllt seien.

a) Allerdings habe der Angeklagte einen - sogar eindeutigen - Hang,

Straftaten, insbesondere solche gemäß § 176 Abs. 1 StGB, zu begehen. Das

werde durch als ungünstig zu wertende Kriterien belegt: Er sei jahrzehntelang

und häufig strafrechtlich in Erscheinung getreten. Bei seinen in regelmäßigen

Abständen begangenen Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern sei er weit-

gehend identisch vorgegangen. Die Opferwahl sei zufällig und es habe sich um

ihm fremde Kinder gehandelt. Er sei mehrfacher Bewährungsversager. Aufla-

gen und Weisungen im Rahmen der Bewährung und der Führungsaufsicht ha-

- 10 -

be er nicht eingehalten. Die Sexualstraftaten habe er während psychotherapeu-

tischer Behandlung begangen. Auch habe er eine ungünstige Persönlichkeits-

struktur. Nur wenige günstige Faktoren könnten an dieser Bewertung nichts

ändern.

b) Mit dem Sachverständigen gelangt das Landgericht auch zu einer un-

günstigen Gefahrprognose. Infolge seines Hanges seien vom Angeklagten mit

hoher Wahrscheinlichkeit auch künftig Delikte wie die Anlasstat zu erwarten.

Sein Lebensalter und die Verbüßung der - hohen - Haftstrafe könnten diese

negative Prognose nicht entscheidend beeinflussen. Eine Änderung seiner pä-

dosexuellen Ausrichtung sei nicht zu erwarten. Die Erfolgschancen für eine wei-

tere Therapie seien gering; der Angeklagte habe sich auch durch mehrjährige

Therapien und lange Inhaftierungen nicht von seinen Taten abhalten lassen.

Im Anschluss an den Sachverständigen nimmt das Landgericht zwar

auch die Gefahr der Begehung schwererer Taten an, schätzt diese aber als

deutlich geringer ein. So sei nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten,

dass der Angeklagte solche Sexualstraftaten begehen werde, die mit einem

Eindringen in den Körper oder mit der Anwendung von Gewalt verbunden sei-

en.

c) Die aufgrund der Gefahrprognose derzeit und auch noch nach der

Haftentlassung mit hoher Wahrscheinlichkeit - der Anlasstat vergleichbar - zu

erwartenden Sexualstraftaten seien aber noch keine ausreichend schweren

Sexualdelikte im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungs-

gerichts. Die Wahrscheinlichkeit der Begehung schwerer Sexualstraftaten sei

für die Anordnung der Maßregel der Sicherungsverwahrung nicht ausreichend

hoch.

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Unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Feb-

ruar 2012 (2 StR 346/11, StV 2012, 273) trifft das Landgericht die Wertung, der

sexuelle Missbrauch von Kindern nach § 176 Abs. 1 StGB sei - unter Berück-

sichtigung der Strafdrohung - kein ausreichend schweres Sexualdelikt, wenn

die Missbrauchshandlungen, wie hier, „in ihrer konkreten Gestalt ein eher ge-

ringfügiges Maß nicht überschritten“ hätten.

Die erhöhte Strafdrohung für Wiederholungstäter in § 176a Abs. 1 StGB

könne in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen, da die Erheblichkeit von

Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB vom Gesetzgeber über

die Folgen der Tat für das Opfer definiert und nicht an ein sozialethisches Un-

werturteil wie bei der Strafzumessung geknüpft werde.

III.

Die Revision hat Erfolg. Der Gefahrprognose des Landgerichts, es seien

keine „schweren Sexualstraftaten“ i.S.d. Weitergeltungsanordnung zu erwarten,

liegen im Rahmen der nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB gebotenen Gesamt-

würdigung Wertungsfehler und Darlegungsmängel zugrunde.

1. Das Landgericht hat zwar mit sorgfältiger Begründung einen Hang des

Angeklagten zu Sexualstraftaten gegenüber Kindern bejaht; dagegen ist revisi-

onsrechtlich nichts zu erinnern.

2. Die Gefahrprognose begegnet allerdings durchgreifenden rechtlichen

Bedenken, soweit es Art und Schwere der zu erwartenden Sexualstraftaten

betrifft.

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Das Landgericht hat bei den mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten-

den Straftaten allein Taten wie die Anlasstat prognostiziert. Damit hat es er-

sichtlich auf den sexuellen Missbrauch von Kindern i.S.d. § 176 Abs. 1 StGB im

Wesentlichen durch Manipulationen am Penis des Angeklagten abgestellt. Der

Ausschluss der erforderlichen Wahrscheinlichkeit für schwerere Sexualstrafta-

ten erweist sich jedoch als rechtsfehlerhaft.

Angesichts der auch insoweit einschlägigen Vordelinquenz des Ange-

klagten erschließt sich nicht, wieso zukünftig Verbrechen nach § 176a Abs. 2

Nr. 1 StGB nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein soll-

ten. Das Landgericht teilt hierzu die Auffassung des Sachverständigen mit,

dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Begehung solcher Delikte nicht be-

stehe, die konkrete Ausführung der Taten aber von der Situation abhänge. Je-

denfalls habe die Aggressivität des Angeklagten im Laufe der Zeit abgenom-

men. Dieser Einschätzung schließt sich das Landgericht an. Es fügt hinzu, dass

die psychologische Testung kein erhöhtes Aggressionspotential des Angeklag-

ten ergeben habe und sein Verhalten nach der Anlasstat nicht dafür spreche,

dass der Angeklagte zu unüberlegten Aggressionsdurchbrüchen neige. Ange-

sichts des Zeitablaufs könne den Vorverurteilungen nur noch sehr einge-

schränkte Bedeutung zukommen.

Diese Ausführungen vermögen zwar eine Verminderung der Wahr-

scheinlichkeit für Aggressionsdelikte zu belegen, nicht jedoch für solche Delik-

te, die ein aggressives oder gewaltsames Vorgehen nicht erfordern. Hierzu zäh-

len vor allem Verbrechen nach § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB, z.B. durch Einführen

der Finger, bei denen es sich um schwere Sexualstraftaten im Sinne der Maß-

gabe des Bundesverfassungsgerichts handelt (BGH, Urteil vom 28. März 2012

- 13 -

- 2 StR 592/11, NStZ-RR 2012, 272 (Ls.); Beschlüsse vom 26. Oktober 2011 -

2 StR 328/11; vom 11. August 2011 - 3 StR 221/11; vom 2. August 2011 - 3

StR 208/11; auf Umstände des Einzelfalls abstellend, BGH, Beschluss vom 26.

Oktober 2011 - 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9). An dieser Einordnung ändert

sich nichts, wenn dabei aggressives bzw. gewaltsames Verhalten nicht zu er-

warten steht (BGH, Urteil vom 24. März 2010 - 2 StR 10/10, NStZ-RR 2010,

239; zum Aspekt der Gewalt, vgl. aber auch Urteil vom 8. Februar 2012 - 2 StR

346/11), da es häufig für Eingriffe in die sexuelle Selbstbestimmung von kindli-

chen Opfern aufgrund deren unzureichender Verstandes- und Widerstandskräf-

te des Einsatzes von Gewalt nicht bedarf (BGH, Beschluss vom 10. Januar

2013

- 1 StR 93/11; Urteil vom 19. Februar 2013 - 1 StR 275/12). Dementsprechend

spielte Gewalt oder Aggression bei der Vordelinquenz des Angeklagten keine

bedeutende Rolle, ohne dass dies der Annahme eines Hangs entgegengestan-

den hätte. Insoweit hätte näherer Erörterung bedurft, wieso dem Fehlen ag-

gressiver bzw. gewaltsamer Neigungen nunmehr für die Wiederholungsgefahr

im Hinblick auf mit der Vordelinquenz vergleichbarer Taten Relevanz zukom-

men sollte.

Nähere Darlegungen zur Begründung der abweichend vom Sachver-

ständigen nicht nur als geringer, sondern als deutlich geringer eingeschätzten

Wahrscheinlichkeit der Begehung von Taten, die mit einem Eindringen in den

Körper verbunden sind, fehlen. Allein der Hinweis auf den zeitlichen Abstand zu

den einschlägigen Vorverurteilungen genügt im Hinblick auf die Berücksichti-

gungsfähigkeit gemäß § 66 Abs. 4 Satz 3 zweiter Halbsatz StGB den Anforde-

rungen an die Gefahrprognose nicht. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund der

vom Sachverständigen hervorgehobenen Abhängigkeit der Tatausführung von

der Tatsituation. In diesem Zusammenhang hätte der Erörterung bedurft, ob

der Angeklagte in einer anderen als der konkreten Anlasstatsituation - besuch-

- 14 -

ter Badesee, heranschwimmende Mutter - nach wie vor zu noch intensiveren

Einwirkungen neigt.

Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass eine umfassendere und

wertungsfehlerfreie Prognose dazu geführt hätte, der Angeklagte werde mit der

erforderlichen Wahrscheinlichkeit auch schwerere als die im Absatz 1 des

§ 176 StGB bezeichneten Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern begehen.

Schon deshalb muss die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung aufgeho-

ben werden.

3. Darüber hinaus bemerkt der Senat, dass er der Wertung des Landge-

richts nicht beitreten könnte, die - nach dessen Prognose - zu erwartenden Se-

xualstraftaten i.S.d. § 176 Abs. 1 StGB seien auch bei Beachtung des verfas-

sungsrechtlichen Maßstabs keine „schweren Sexualstraftaten“.

a) Zwar geht das Landgericht dabei im Ansatz von einem zutreffenden

verfassungsrechtlichen Maßstab aus. Nach dem Urteil des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) ist § 66 StGB verfas-

sungswidrig. Die Vorschrift gilt vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetz-

geber, längstens bis zum 31. Mai 2013 weiter. Das Gesetz zur bundesrechtli-

chen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung

vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I 2012, 2425) tritt erst zum 1. Juni 2013 in Kraft.

Während der Dauer der Weitergeltung des daher noch verfassungswidrigen §

66 StGB muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der

Sicherungsverwahrung in ihrer noch bestehenden Ausgestaltung um einen ver-

fassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Der hohe Wert dieses

Grundrechts beschränkt das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Da-

nach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ord-

nung des betroffenen Lebensbereichs aufrechtzuerhalten. Die Sicherungsver-

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wahrung darf nur nach Maßgabe einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprü-

fung angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderun-

gen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird

der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Anordnung der Sicherungsverwah-

rung nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstrafta-

ten aus konkreten Umständen in der Person oder in dem Verhalten des Be-

troffenen abzuleiten ist. Insoweit gilt in der Übergangszeit ein strengerer Ver-

hältnismäßigkeitsmaßstab als bisher (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 2011 - 5 StR

192/11; vom 7. Juli 2011 - 2 StR 184/11; vom 8. Februar 2012 - 2 StR 346/11).

b) Nach Auffassung des Senats können auch Fälle des sexuellen Miss-

brauchs von Kindern nach § 176 Abs. 1 StGB im Grundsatz „schwere Sexual-

straftaten“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsge-

richts sein. Freilich kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall an (vgl. dazu

BGH, Urteil vom 8. Februar 2012 - 2 StR 346/11, StV 2012, 273: Rückfalltaten,

die in ihrer konkreten Gestalt ein eher geringfügiges Maß nicht überschritten

haben).

aa) Bei der Beantwortung der Frage, ob ein sexueller Missbrauch von

Kindern i.S.d. § 176 Abs. 1 StGB als schwere Sexualstraftat bewertet werden

kann, sind auch europarechtliche Vorgaben mit in den Blick zu nehmen (zur

unionsrechtlichen Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung: BVerfG, Kam-

merbeschluss vom 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06). Für die Bewertung

der Schwere des sexuellen Missbrauchs von Kindern kommt deshalb auch der

Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom

13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexu-

ellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie sowie zur Erset-

zung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates (ABl. EU vom 17. Dezem-

- 16 -

ber 2011 Nr. L 335 S. 1 i.V.m. ABl. EU vom 21. Januar 2012 Nr. L 18 S. 7) vom

13. Dezember 2011 Bedeutung zu. In deren Erwägungsgründen wird der sexu-

elle Missbrauch von Kindern als „schwerer“ Verstoß gegen die Grundrechte

beurteilt.

Erst recht gilt das für Wiederholungstäter. Die Richtlinie betont mehrfach

das Ziel, Wiederholungstaten zu verhindern. Nach deren Artikel 9 müssen die

Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass als „erschwerender Umstand“ gilt, wenn der

Straftäter zuvor wegen ähnlicher Straftaten verurteilt wurde. In den Artikeln

22 ff. wird den Mitgliedstaaten aufgegeben, das Risiko einer Wiederholung von

Sexualstraftaten - auch durch präventive Maßnahmen - zu verhindern. Schon

deshalb vermag das Argument des Landgerichts nicht zu überzeugen, die er-

höhte Strafandrohung des § 176a Abs. 1 StGB für Wiederholungstäter dürfe

bei der Bewertung der Schwere der Sexualstraftat keine Rolle spielen.

bb) Gegen dieses Argument spricht auch die Wertung des deutschen

Gesetzgebers. Während der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vor-

schriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Än-

derung anderer Vorschriften vom 28. Januar 2003 (BT-Drucks. 15/350) noch

vorsah, den Verbrechenstatbestand des „Rückfalls“ nach § 176a Abs. 1 Nr. 4

StGB nur noch zum Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall eines

Vergehens nach § 176 Abs. 3 StGB herabzustufen, hat der Gesetzgeber - der

Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 1. Juli

2003 (BT-Drucks. 15/1311) folgend - die Einstufung des Rückfalls als Verbre-

chen in § 176a mit der Begründung beibehalten, die Zurückstufung werde der

„Schwere und dem Unrechtsgehalt einer Rückfalltat nicht gerecht“. Mit der Be-

gründung zur Beibehaltung der Rückfalltat als Verbrechen hat er daher auch

eine - gesetzgeberische - Wertung zur Tatschwere getroffen.

- 17 -

c) Darüber hinaus hätte der Senat auch Bedenken gegen die Einstufung

der Anlasstat als nicht besonders gravierend, weil sie „ein eher geringfügiges

Maß nicht überschritten“ habe, so dass die darauf aufbauende Gefahrprognose

für gleichartige Taten auch deshalb nicht tragfähig erscheint.

Zwar erreichte die eigentliche sexuelle Handlung (Handverkehr) nicht die

Intensität der Tathandlungen des § 176a Abs. 2 StGB. Allein darauf abzustel-

len, würde indes die Tatschwere der Anlasstat nicht zutreffend erfassen. Dass

ihr erhebliches Gewicht zukommt, hat das Landgericht ersichtlich selbst ange-

nommen, wie die dafür verhängte Freiheitsstrafe von immerhin vier Jahren

zeigt.

Diese Strafe trägt dem Tatbild der Anlasstat durchaus Rechnung. Der

Angeklagte hat - wie die Vorverurteilungen mit vergleichbarem modus operandi

zeigen - eine Situation bewusst und hier zudem hartnäckig herbeigeführt, um

besonders junge Mädchen - hier ein vier Jahre altes Kind - missbrauchen zu

können. Er hat damit gezielt und zudem durch Täuschung schutzbereiter Dritter

eine Lage geschaffen, bei welcher der schutzbereite Dritte nicht mehr eingrei-

fen konnte. Das ist eine Lage, in der das Mädchen seiner Einwirkung schutzlos

ausgeliefert war; mögen auch die weiteren Voraussetzungen der Nötigungssi-

tuation des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB noch nicht erfüllt sein. Schon insoweit und

auch mit Blick auf die Vorbelastungen des Angeklagten unterscheidet sich der

Fall von dem Sachverhalt, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Feb-

ruar 2012 - 2 StR 346/11 (StV 2012, 273) zugrunde lag. Auch die Abschwä-

chung der Schwere des sexuellen Missbrauchs von Kindern mit dem Argument

der fehlenden Gewaltanwendung kann dem Täter bei der Prüfung des § 66

StGB nicht zu Gute kommen (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013 - 1 StR

- 18 -

93/11; Urteil vom 19. Februar 2013 - 1 StR 275/12; Urteil vom 14. August 2007

- 1 StR 201/07).

Da die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung schon deshalb der

Aufhebung unterliegt, weil die Gefahrprognose unzureichend ist, braucht der

Senat nicht zu entscheiden, ob zu erwartende Sexualstraftaten vergleichbar

dem Tatbild der Anlasstat schon „schwere Sexualstraftaten“ sind, mit der Folge,

dass - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - nach § 66 Abs. 1 StGB die

Sicherungsverwahrung zwingend anzuordnen wäre.

VRiBGH Nack ist wegen

Urlaubsabwesenheit an der

Unterschrift gehindert.

Rothfuß Rothfuß Graf

Cirener Radtke