Urteil des BGH, Az. 2 StR 162/06

BGH (menge, beihilfe, einfuhr, stpo, kokain, schuldspruch, bande, stgb, erwerb, stand)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 162/06
vom
19. Juli 2006
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juli 2006,
an der teilgenommen haben:
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten
als Vorsitzende
und die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten C. ,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin für den Angeklagten K. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-
gerichts Koblenz vom 11. Oktober 2005 wird, soweit sie den
Angeklagten C. betrifft, verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem
Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu
tragen.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-
te Urteil, soweit es den Angeklagten K. betrifft, mit den zu-
gehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt wor-
den ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-
scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen bandenmäßigen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten
verurteilt; den Angeklagten K. hat es wegen Beihilfe zum unerlaubten Han-
deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Beihilfe
zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
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geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Von einem weiteren Tatvorwurf sind beide Angeklagte
freigesprochen worden. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisi-
onen der Staatsanwaltschaft betreffen die Verurteilungen und sind auf die Ver-
letzung sachlichen Rechts gestützt; hinsichtlich des Angeklagten C. ist das
Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt.
Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die gesondert verfolg-
ten D. und U. mit einem A. Anfang des Jahres 2004
überein, in Zukunft Kokain aus Ecuador nach Deutschland einzuführen und hier
damit Handel zu treiben. Das Kokain kam per Schiff in verschiedenen europäi-
schen Städten an. Die beiden Angeklagten C. und K. waren an zwei
Taten beteiligt.
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1. Fall II 3 der Urteilsgründe: Im April 2004 fragte U. den Angeklagten
C. , ob er bereit sei, gegen Entgelt Kokain aus St. Petersburg nach
Deutschland zu bringen. Der Angeklagte C. weihte den Angeklagten K.
ein, der einwilligte, das Rauschgift gemeinsam zu transportieren. Beide fuhren
im Pkw nach St. Petersburg, wo ihnen D. drei Kilogramm Kokain zumin-
dest durchschnittlicher Qualität aushändigte. Die beiden Angeklagten brachten
das Rauschgift im Pkw nach Warschau, wo der Mitangeklagte S. ge-
meinsam mit dem gesondert verfolgten B. zweieinhalb Kilogramm übernahm
und nach Deutschland brachte. Hinsichtlich der restlichen 500 Gramm versuch-
te der Angeklagte C. , es in Polen zu verkaufen; zumindest einen Teil hier-
von brachte er nach einigen Wochen zu U. nach Deutschland. Mit dieser
Transportfahrt war der Angeklagte C. als Mitglied in die Gruppierung von
U. , D. und A. aufgenommen.
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2. Fall II 6 der Urteilsgründe: Im September 2004 wurden 12 Kilogramm
Kokain nach Istanbul geliefert. Zur Bezahlung der Kuriere aus Ecuador benötig-
te man 48.000 US-Dollar. Der Angeklagte C. besorgte über den Angeklag-
ten K. 37.000 US-Dollar und warb ihn auch für den Transport an. Der Ange-
klagte K. brachte das Kokain in einem Wohnmobil von Istanbul nach
Deutschland, der Angeklagte C. begleitete das Wohnmobil in seinem Pkw.
Das Kokain wurde in Deutschland sichergestellt; es wies Kokainhydrochloridan-
teile zwischen 77,5 % und 95,4 % auf, insgesamt 9.353 g Kokainhydrochlorid.
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I.
Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hinsichtlich
des Angeklagten C. hat keinen Erfolg. Es kann dahingestellt bleiben, ob die
Strafzumessungserwägungen des Landgerichts die von der Beschwerdeführe-
rin geltend gemachten Rechtsfehler enthalten, denn die Einzelstrafen und die
Gesamtfreiheitsstrafe sind angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1 a Satz 1
StPO. Diese Vorschrift ist auch auf eine zu Ungunsten des Angeklagten einge-
legte Revision der Staatsanwaltschaft anwendbar (BGH NJW 2006, 1822,
1824; Urteil vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06).
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II.
Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hinsichtlich des
Angeklagten K. führt in beiden Fällen zur Aufhebung des Schuldspruchs.
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1. Die Urteilsgründe lassen im Fall II 3 besorgen, der Tatrichter könnte
übersehen haben, dass die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge den täterschaftlichen unerlaubten Besitz
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, welcher den vollen Strafrah-
men des § 29 a Abs. 1 BtMG eröffnet, nicht verdrängt (st. Rspr., u. a. BGHR
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BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 47 und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 1;
BGH, Urteile vom 6. November 2003 – 4 StR 270/03, vom 11. Dezember 2003
– 3 StR 375/03 – und vom 27. Juli 2005 – 2 StR 192/05). Nach den Urteilsfest-
stellungen liegt nahe, dass der Angeklagte K. , der das Kokain in der Rück-
sitzbank des Pkws versteckt hatte, während des Transports nach Polen daran
Besitz hatte. Der Tatrichter hätte diesen Umstand daher ausdrücklich erörtern
müssen.
2. Im Fall II 6 der Urteilsgründe hat das Landgericht bei seiner Wertung,
der Angeklagte habe die Bande um U. und D. beim Handeltreiben als
Gehilfe unterstützt, lediglich den Kokaintransport als Tatbeitrag des Angeklag-
ten zu Grunde gelegt (UA S. 46). Hingegen hat es den Umstand, dass der An-
geklagte K. dem Angeklagten C. 37.000 US-Dollar zur Verfügung ge-
stellt hat, nicht ausdrücklich erörtert, obwohl sich nach dem Gesamtzusammen-
hang der Urteilsgründe aufdrängt, dass der Angeklagte K. wusste, dass dieses
Geld für die Durchführung des Geschäfts benötigt wurde. Der Senat kann nicht
ausschließen, dass das Landgericht bei vollständiger Würdigung der maßgebli-
chen Umstände zu einer anderen Beurteilung und damit zur Annahme von Mit-
täterschaft gelangt wäre. Unter diesem Aspekt wird der neue Tatrichter auch die
Bandenmitgliedschaft des Angeklagten K. nochmals zu prüfen haben.
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3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin,
dass Tatbeteiligte, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteili-
gung am Grunddelikt bestraft werden können, da die Bandenmitgliedschaft ein
besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist (vgl.
BGHSt 46, 120, 128; 47, 214, 216; Senatsbeschluss vom 8. März 2006 – 2 StR
609/05). Der täterschaftliche Bandenhandel verbindet alle im Rahmen ein und
desselben Güterumsatzes aufeinander folgenden Teilakte vom Erwerb bis zur
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Veräußerung, also auch den Teilakt der unerlaubten Einfuhr, zu einer einzigen
Tat im Sinne einer Bewertungseinheit. Dagegen kommt der täterschaftlichen
bandenmäßigen unerlaubten Einfuhr neben Beihilfe zum Bandenhandel ein ei-
gener Unrechtsgehalt zu, so dass Tateinheit möglich ist (vgl. BGH Beschluss
vom 11. März 2003 – 1 StR 50/03). Neben der unerlaubten Einfuhr von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge kann tateinheitlich unerlaubtes Handel-
treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (als Täter oder Gehilfe)
vorliegen. Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
tritt hingegen gegenüber der unerlaubten Einfuhr dieser Betäubungsmittel zu-
rück (vgl. BGH Urteil vom 6. November 2003 – 4 StR 270/03).
Otten Rothfuß Fischer
Roggenbuck Appl