Urteil des BGH, Az. NotZ 116/07

BGH (notar, antragsteller, stelle, vorrang, bestellung, unabhängigkeit, besetzung, bewerber, sachsen, rechtspflege)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 116/07
Verkündet
am:
14. April 2008
Freitag
Justizamtsinspektor
als
Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Verfahren
wegen Bestellung zum Notar
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Der
Bundesgerichtshof,
Senat für Notarsachen, hat auf die mündli-
che Verhandlung vom 14. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Schlick, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Dr. Herrmann, die No-
tarin Dr. Doyé und den Notar Dr. Ebner
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den
Beschluss des Senats für Notarverwaltungssachen des
Oberlandesgerichts Dresden vom 31. Juli 2007 - DSNot
0011/07 - wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie dem weite-
ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen
außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf
50.000 €
festgesetzt.
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Gründe:
I. Der Antragsgegner schrieb am 27. März 2007 im Sächsischen
Justizministerialblatt (S. 147) die aus Altersgründen zur Wiederbeset-
zung anstehende Stelle eines Notars/einer Notarin mit Amtssitz in M.
aus. Auf diese bewarben sich unter anderem der Antragsteller, der
bereits Notar ist und am 1. Oktober 1990 mit Amtssitz in P. bestellt
wurde, und der weitere Beteiligte, der sich seit dem 1. Oktober 2000 als
Notarassessor im sächsischen Landesdienst befindet. Der Antragsgeg-
ner unterrichtete den Antragsteller mit Bescheid vom 1. Juni 2007, dass
beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Stelle mit dem weiteren Beteiligten
zu besetzen. Er hat dies im Wesentlichen damit begründet, durch die
Auswahl eines Notarassessors werde einer Überalterung unter den No-
tarassessoren vorgebeugt und ein Nachrücken junger, qualifizierter Kol-
legen ermöglicht. Den Interessen der Notarassessoren, die ausnahmslos
ein hohes Dienstalter aufzuweisen hätten, sei der Vorrang gegenüber der
vom Antragsteller angestrebten Verlegung seines Amtssitzes einzuräu-
men, zumal nicht ausgeschlossen sei, dass seine bisherige Notarstelle
im Falle ihres Freiwerdens eingezogen werde, wodurch sich die Aussich-
ten der Notarassessoren, nach Absolvieren ihres Anwärterdienstes eine
Notarstelle übernehmen zu können, weiter verschlechterten.
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Das Oberlandesgericht hat den Antrag des Antragstellers auf ge-
richtliche Entscheidung mit dem Inhalt, den Bescheid des Antragsgeg-
ners vom 1. Juni 2007 aufzuheben und diesen zu verpflichten, ihm die
ausgeschriebene Notarstelle zu übertragen, hilfsweise über seinen An-
trag auf Übertragung neu zu entscheiden, zurückgewiesen. Hiergegen
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richtet sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiter-
verfolgt.
II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit
§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Aus-
wahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtmäßig; er durfte dem wei-
teren Beteiligten den Vorzug geben.
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1. Bewerben sich um eine frei gewordene Stelle als Notar im
Hauptberuf sowohl Notarassessoren, die in dem betreffenden Bundes-
land ihren Anwärterdienst geleistet haben (vgl. § 7 Abs. 1 BNotO), als
auch amtierende Notare durch Antrag auf Amtsübernahme in demselben
Bundesland nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO, so ist für die Landesjustiz-
verwaltung ein erheblicher Entscheidungsspielraum gegeben, der nur in
den Grenzen des § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO gerichtlich überprüfbar ist
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 - ZNotP 2003,
470; vom 7. Dezember 2006 - NotZ 24/06 - DNotZ 2007, 154 f. jeweils
m.w.N.). In diesen Fällen kommt einem bereits amtierenden Notar nicht
grundsätzlich der Vorrang zu. Vielmehr ist die der eigentlichen Auswahl-
entscheidung vorgelagerte Entscheidung, ob die frei gewordene Notar-
stelle durch die Bestellung eines Notarassessoren zum Notar oder durch
die Verlegung des Amtssitzes eines bereits amtierenden Notars besetzt
werden soll, allein organisationsrechtlich und personalwirtschaftlich be-
stimmt und an dem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der
Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und der Wahrung einer ge-
ordneten Altersstruktur ausgerichtet (vgl. § 4, § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO).
Nur wenn die Landesjustizverwaltung bei ihrer vorausgehenden Organi-
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sationsentscheidung schon bestimmte konkurrierende Bewerber im Blick
hat, ist ihr Beurteilungsmaßstab dahingehend modifiziert, dass bei auffäl-
ligen, erheblichen Eignungsunterschieden die Artt. 3, 12, 33 Abs. 2 GG
zu berücksichtigen sind und damit das Prinzip der Bestenauslese Beach-
tung zu finden hat (Senatsbeschlüsse vom 14. Juli 2003 aaO; vom
7. Dezember 2006 aaO; vgl. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998, 999 f.).
2. Die Entscheidung, die frei gewordene Notarstelle in M. mit
dem weiteren Beteiligten als Notarassessor zu besetzen, hält sich inner-
halb dieses Beurteilungsrahmens.
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a) Zutreffend hat der Antragsgegner in seine Erwägungen einbe-
zogen, dass den Notarassessoren ein beruflicher Einstieg als Notar im
Hauptberuf ermöglicht werden muss. Es kann dahinstehen, ob der An-
tragsgegner in früheren Jahren zu viele Notarassessoren eingestellt und
damit den künftigen Bedarf an Notarstellen nicht richtig eingeschätzt hat.
Das ändert nichts daran, dass die nunmehr im Anwärterdienst befindli-
chen Notarassessoren in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis
zum Staat (§ 7 Abs. 4 Satz 1 BNotO) stehen, aus dem sich eine Fürsor-
gepflicht der Landesjustizverwaltung ergibt, ihr Vertrauen darauf nicht zu
enttäuschen, eine der vorhandenen Notarstellen in Zukunft zu erhalten.
Dabei sieht das Gesetz ihre Ernennung zum Notar und die Einweisung in
eine Notarstelle nach Ablauf von drei Jahren (vgl. § 7 Abs. 1, Abs. 6
Nr. 1 BNotO) als Regel an. Dieses Anwartschaftsrecht der Notarassesso-
ren ist grundsätzlich bei der Entscheidung über die Besetzung einer aus-
geschriebenen Notarstelle in Erwägung zu ziehen, wenn sie sich - wie
hier der weitere Beteiligte - als geeignet für die Bestellung zum Notar
erwiesen haben (Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2006 aaO).
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b) Der weitere Beteiligte hat seinen dreijährigen Anwärterdienst
- wie auch die übrigen Notarassessoren im Zuständigkeitsbereich des
Antragsgegners - bereits bei weitem überschritten. Gemäß § 4 Satz 2
BNotO ist die Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufs
bei der Organisationsentscheidung zu berücksichtigen. Diese wird insbe-
sondere durch die Bestellung von Notarassessoren zu Notaren gewahrt,
weil dadurch in der Regel das Durchschnittsalter der bereits amtierenden
Notare abgesenkt wird. Das kann aber wiederum nur gewährleistet wer-
den, wenn die Notarassessoren ihrerseits kein zu hohes Dienst- und Le-
bensalter erreichen. Auch können neue und lebensjüngere Notarasses-
soren regelmäßig nur eingestellt werden, wenn ältere durch Bestellung
zum Notar ihre Assessorenzeit beendet haben. Das hat der Antragsgeg-
ner bei seiner personalwirtschaftlich und organisationsrechtlich bestimm-
ten Entscheidung zu beachten.
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c)
Das
Anwartschaftsrecht der Notarassessoren wäre nur dann
nicht entscheidend berührt, wenn durch den Amtssitzwechsel des sich
bewerbenden Notars die bisher von ihm eingenommene Stelle zur (Wie-
der-)Besetzung frei würde. Wäre die betreffende Stelle hingegen einzu-
ziehen, wie hier die Stelle des Antragstellers in Pirna, hat dies ebenfalls
in die Beurteilung einzufließen (Senatsbeschluss vom 7. Dezember 2006
aaO). Denn dann stünde die Stelle nicht mehr für Notarassessoren zur
Verfügung und nähme ihnen auch unter diesem Gesichtspunkt die Per-
spektive, in absehbarer Zeit als Notar im Hauptberuf bestellt zu werden;
der Antragsgegner könnte ihren darauf gerichteten berechtigten Erwar-
tungen nicht anderweit entsprechen.
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d) Der Vorrang der Amtssitzverlegung, wie er vom Antragsteller für
sich beansprucht wird, kann sich vor diesem Hintergrund auch nicht aus
einem "Vorrücksystem" ergeben, das der Antragsgegner nach seiner Ein-
lassung - und vom Antragsteller unwidersprochen - in dieser Form ohne-
hin nicht (mehr) praktiziert. Der Senat hat ein solches System zwar als
eine zulässige personalwirtschaftliche Maßnahme im Rahmen der Orga-
nisationsgewalt der Landesjustizverwaltung anerkannt (Beschlüsse
BGHZ 151, 252, 255; vom 5. Februar 1996 - NotZ 25/95 - DNotZ 1996,
206; vom 13. Dezember 1993 - NotZ 60/92 - DNotZ 1994, 333, 335). Ein
besonderer (rechtlicher) Vorrang des Vorrücksystems vor anderen per-
sonalwirtschaftlichen Maßnahmen ist damit aber nicht verbunden. Dieses
System ist aus den aufgezeigten Gründen nur sinnvoll, wenn die Stelle,
die durch das "Vorrücken" des amtierenden Notars auf eine andere Stel-
le frei wird, erhalten bleibt und deshalb mit einem Notarassessor besetzt
werden kann. Gerade davon kann im gegebenen Fall nicht ausgegangen
werden.
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e) Auch aus dem vom Antragsteller vorgetragenen Urkundsauf-
kommen seiner Notarstelle ergibt sich keine Reduzierung des Entschei-
dungsspielraums des Antraggegners auf "Null" in dem Sinne, dass sich
nur die begehrte Amtssitzverlegung als rechtmäßig darstellt. Der An-
tragsteller macht in diesem Zusammenhang geltend, bei den sechs im
Amtsgerichtsbezirk Pirna amtierenden Notaren liege schon seit längerem
das bereinigte durchschnittliche Urkundsaufkommen jeweils bei unter
1000 im Jahr bei einem künftig weiterhin zu erwartenden starken Rück-
gang von Einwohnern. Damit sei ein Niveau erreicht, welches die wirt-
schaftliche Existenz der Notare bedrohe sowie ihre Unabhängigkeit ge-
fährde und durch eine Einkommensergänzung nach den Satzungsbe-
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stimmungen der Ländernotarkasse nicht mehr angemessen aufgefangen
werde, zumal aufgrund verschiedener Satzungsänderungen in jüngster
Zeit das Niveau dieser Einkommensergänzung wesentlich abgesenkt
worden sei (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 26. November 2007 - NotZ
55/07 - ZNotP 2008, 132, 133 f. Rn. 15 ff., juris).
(1) Weder die Bundesnotarordnung noch das Grundgesetz gewäh-
ren einem Bewerber einen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines
(bestimmten) Notaramtes. Unbeschadet dessen hat die zuständige Lan-
desjustizverwaltung nach pflichtgemäßer Beurteilung über die Stellen-
vergabe zu befinden. Dies gilt auch dann, wenn ein Bewerber, der be-
reits Notar ist, um eine Verlegung seines Amtssitzes gemäß § 10 Abs. 1
Satz 3 BNotO nachsucht, um die freie Stelle einnehmen zu können. In
diesem Fall hat die Landesjustizverwaltung beim Vorliegen mehrerer
Bewerbungen nicht nur eine Auswahl nach § 6 Abs. 3 BNotO zu treffen.
Ihre Entscheidung über die Bewerbung des bereits amtierenden Notars
hängt auch davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne des
§ 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO mit den Belangen einer geordneten Rechts-
pflege in Einklang steht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Landes-
justizverwaltung im Rahmen ihrer Organisationshoheit wiederum ein er-
heblicher, gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Entscheidungsspiel-
raum eingeräumt. Dieser ist damit insgesamt weiter als derjenige, der bei
einer reinen Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO besteht; denn
betroffen wird der bereits amtierende Notar nicht in seiner Berufswahl-
freiheit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, sondern durch das mögli-
che weitere Festhalten an seinem bisherigen Amtssitz lediglich in der
Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), die aufgrund der
staatlichen Bindungen des Notaramtes von vornherein besonderen Be-
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schränkungen unterliegt (st. Rspr.; vgl. - jeweils m.w.N. - Senatsbe-
schlüsse vom 28. März 1991 - NotZ 27/90 - NJW 1993, 1591 f.; vom
13. Dezember 1993 - NotZ 60/92 - DNotZ 1994, 333; vom 5. Februar
1996 - NotZ 25/95 - DNotZ 1996, 906 ff.).
(2) Allerdings ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Se-
nats mit den Erfordernissen des in § 4 BNotO vorgegebenen Regelungs-
ziels einer geordneten Rechtspflege nicht mehr zu vereinbaren, so viele
Notarstellen zu schaffen oder zu erhalten, wie gerade noch lebensfähig
sind. Vielmehr muss die Landesjustizverwaltung bei ihren Organisations-
entscheidungen auch Gleichbehandlungsgrundsätze beachten. Dies be-
deutet unter anderem, dass sie bei der Bestimmung der Anzahl der No-
tarstellen darauf Bedacht zu nehmen hat, dem einzelnen Notar eine Be-
rufsausübung entsprechend dem gesetzlichen Leitbild zu ermöglichen.
Seine Aufgabe, als unabhängiger und unparteiischer Berater der Betei-
ligten (vgl. § 14 BNotO) auf eine möglichst gerechte Gestaltung ihrer
Rechtsbeziehungen hinzuwirken, kann er nur erfüllen, wenn ihm ein sol-
ches Maß an wirtschaftlicher Unabhängigkeit gewährleistet ist, dass er
nötigenfalls wirtschaftlichem Druck widerstehen kann. Er muss außerdem
Gelegenheit haben, die zur Ausübung seines Amtes erforderliche vielsei-
tige Erfahrung zu sammeln. Danach wäre es mit den Erfordernissen ei-
ner geordneten Rechtspflege nicht zu vereinbaren, in einem Amtsge-
richtsbezirk so viele Notarstellen zu besetzen, wie gerade noch oder
nicht mehr lebensfähig sind (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2001
- NotZ 7/01 - ZNotP 2001, 440, 441; vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05 -
DNotZ 2005, 947, 949; vom 20. November 2006 - NotZ 23/06 - Rn. 12,
bei juris abrufbar). Dann wäre das Mindestmaß an wirtschaftlicher Unab-
hängigkeit für die Notare nicht gewährleistet, so dass die Erfüllung ihrer
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Aufgabe als unabhängige und unparteiische Berater in Frage stünde.
Diese Erwägungen mögen im Einzelfall für die Entscheidung der Justiz-
verwaltung, einem Begehren auf Amtssitzwechsel zu entsprechen, aus-
schlaggebend sein.
(3) Im Falle des Antragstellers, der nach eigenem Bekunden keine
Einkommensergänzung bezieht oder bezogen hat, kann dies aber dahin-
stehen, weil dem genannten Gesichtspunkt jedenfalls kein Vorrang ge-
genüber dem vom Antragsgegner in den Vordergrund gerückten Ge-
sichtspunkt eines geordneten Notarassessorenwesens einzuräumen ist
(vgl. Senatsbeschluss vom 14. Juli 2003 aaO unter II 2 b) cc). Der An-
tragsgegner hat sich deshalb auch insoweit im Rahmen seines Beurtei-
lungsspielraums gehalten. Er durfte in seine Entscheidungsfindung ein-
beziehen und für ausschlaggebend erachten, dass im Falle der Einzie-
hung einer der Notarstellen in P. diese Stelle nicht mehr einem No-
tarassessor hätte zugewiesen werden können, so dass eine geordnete
Altersstruktur unter den amtierenden Notaren mit einem ausgewogenes
Verhältnis zwischen dienstjüngeren und dienstälteren Amtsinhabern
ebenso wenig sichergestellt wäre wie ein funktionierendes Notarassesso-
rensystem unter Einhaltung der regelmäßigen dreijährigen Anwärterzeit.
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f) Auch im Übrigen kann der Antragsteller aus dem Beschluss des
Senats vom 14. Juli 2003 (aaO) nichts zu seinem Vorteil herleiten.
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(1) Der Senat hat die dort zu überprüfende Besetzungsentschei-
dung der sächsischen Landesjustizverwaltung, die zugunsten der Notar-
assessoren ausgefallen war, nicht beanstandet, dennoch aber bezwei-
felt, ob es in Zukunft rechtlichen Maßstäben entsprechen werde, bei
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Konkurrenzen zwischen bereits amtierenden Notaren und erst zu bestel-
lenden Notarassessoren um eine ausgeschriebene Stelle ohne weitere
Vorgaben "von Fall zu Fall" zu entscheiden. Der Antragsgegner werde
- so der Senat - künftig seiner Pflicht, den ihm zustehenden Entschei-
dungsspielraum sachgerecht auszuüben, nur genügen können, wenn er
Vorkehrungen treffe, um durch geeignete strukturelle Maßnahmen im
Rahmen des Möglichen einen Ausgleich zwischen dem Interesse der am-
tierenden Notare an Notarstellen, die eine wirtschaftliche Unabhängigkeit
ihrer Amtsinhaber gewährleisten, und dem Interesse der Notarassesso-
ren, in angemessener Zeit zu Notaren bestellt zu werden, zu schaffen.
Dem könne er durch einzelfallbezogene Entscheidungen allein nicht
(mehr) gerecht werden. Es bedürfe vielmehr einer längerfristigen mög-
lichst konkreten Planung, wie mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Situa-
tion der Notarstellen im Freistaat Sachsen, die bestehende Altersstruktur
bei Notaren und Notarassessoren und den Bedarf an die Zukunft eines
funktionstüchtigen Notariats sichernden Nachwuchskräften das Erforder-
nis einer allmählichen Reduzierung der Zahl der Notarstellen umgesetzt
werden solle (Senatsbeschluss vom 14. Juli 2003 aaO).
(2) Diesen Vorgaben hat der Antragsgegner, wie seinem Beset-
zungsvermerk vom 31. Mai 2007 zu entnehmen ist, mittlerweile Rech-
nung getragen. Er hat die grundsätzliche Entscheidung getroffen, bei der
Besetzung ausgeschriebener Stellen den Notarassessoren den Vorrang
zu geben, um ihnen eine akzeptable berufliche Perspektive zu bieten und
die Attraktivität des Anwärterdienstes für qualifizierten Nachwuchs zu er-
halten. Um auch den Bedürfnissen und Anliegen der bereits amtierenden
Notare Rechnung zu tragen, hat er andererseits seit dem Jahre 2002 frei
werdende Notarstellen konsequent eingezogen, um den bestehenden
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Stellenüberhang abzubauen; davon waren in den vergangenen Jahren 21
von 22 vakanten Stellen betroffen. Zum Zeitpunkt der vom Antragsteller
angegriffenen Besetzungsentscheidung waren im Freistaat Sachsen, wie
der Antragsgegner an anderer Stelle vorgetragen hat, insgesamt 156 No-
tare im Hauptberuf tätig, deren Zahl - unter Beibehaltung der Einzie-
hungspraxis - auf 130 zurückgeführt werden soll.
(3) Jede eingezogene Stelle hat aber notwendig eine Verlängerung
der Anwärterzeit der Notarassessoren, die sämtlich die regelmäßige As-
sessorenzeit von drei Jahren deutlich überschritten haben, zur Folge,
denn sie steht für eine Wiederbesetzung nicht zur Verfügung. Daher
schreibt der Antragsgegner - und nur insoweit handelt er noch einzelfall-
bezogen - frei werdende Notarstellen dann neu aus, anstatt sie einzuzie-
hen, wenn die Struktur des jeweiligen Amtsgerichtsbezirks - unter Be-
rücksichtigung der Belange der dort amtierenden Notare - dies aus sei-
ner Sicht (noch) erlaubt. Von dieser Möglichkeit macht der Antragsgeg-
ner zurückhaltend Gebrauch und stellt korrespondierend dazu nur weni-
ge neue Notarassessoren ein; in den sieben Jahren vor der streitbefan-
genen Besetzungsentscheidung waren es lediglich zwei Anwärter, so
dass es derzeit im Freistaat Sachsen überhaupt nur sechs Notarassesso-
ren gibt, den weiteren Beteiligten und einen aus Bayern abgeordneten
Notarassessor bereits eingeschlossen. Diese Vorgehensweise liegt in-
nerhalb seines personalwirtschaftlichen und organisationsrechtlichen
Entscheidungsspielraums und ist vom Antragsteller hinzunehmen.
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g) Schließlich steht der Auswahlentscheidung des Antragsgegners
nicht das Prinzip der Bestenauslese entgegen. Es war dabei nicht ent-
scheidend auf den Gesichtspunkt der größeren Berufserfahrung des An-
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tragstellers abzustellen; dies würde den Vergleich zwischen Notarasses-
sor und amtierendem Notar stets zugunsten des letzteren ausgehen las-
sen und dem Notarassessor damit jede Chance auf eine Bestellung als
Notar im Hauptberuf nehmen (Senatsbeschluss vom 14. Juli 2003 aaO).
Allein aus der bei Ablauf der Bewerbungsfrist bereits 17 Jahre währen-
den Tätigkeit des Antragstellers als Notar im Hauptberuf kann daher kei-
ne gegenüber dem weiteren Beteiligten hervorragende Qualifikation ab-
geleitet werden. Der Antragsgegner vermochte auch sonst keine auffälli-
gen und somit keine erheblichen Eignungsunterschiede festzustellen.
Dabei hat er die vom Antragsteller vorgebrachten Umstände vollständig
berücksichtigt und gewichtet, diesen jedoch den erfolgreichen - vom An-
tragsteller nicht geleisteten - Vorbereitungsdienst des weiteren Beteilig-
ten gegenübergestellt. Das lässt Beurteilungsfehler nicht erkennen. Der
Antragsgegner brauchte, worauf bereits das Oberlandesgericht zutref-
fend hingewiesen hat, den Schwerpunkt auch nicht auf einen Vergleich
der Hochschulabschluss- und Diplomnoten (Antragsteller) mit den in bei-
den Staatsexamina erzielten Ergebnissen (weiterer Beteiligter) zu legen,
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da sich die Ausbildungs- und Benotungssysteme in der früheren DDR
und der Bundesrepublik erheblich unterscheiden und daher einem unmit-
telbaren Vergleich nicht zugänglich sind.
Schlick Kessal-Wulf Herrmann
Doyé Ebner
Vorinstanz:
OLG Dresden, Entscheidung vom 31.07.2007 - DSNot 11/07 -