Urteil des BGH vom 24.01.2013

Beschwer des Unterlassungsschuldners Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 174/11

Verkündet am:

24. Januar 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Beschwer des Unterlassungsschuldners

ZPO §§ 2, 3, 511 Abs. 2 Nr. 1, § 522 Abs. 1

a) Die Beschwer des Schuldners eines zur Unterlassung verpflichtenden Ur-

teils richtet sich danach, in welcher Weise sich das ausgesprochene Ver-

bot zu seinem Nachteil auswirkt. Maßgebend sind die Nachteile, die dem

Schuldner aus der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs entstehen.

b) Bei der Bestimmung der Beschwer des Unterlassungsschuldners ist nicht

danach zu unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer

Unterlassungspflicht streiten oder aber lediglich über bereits erfolgte Ver-

stöße gegen eine unstreitig bestehende Unterlassungspflicht.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 174/11 - Kammergericht

LG Berlin

- 2 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 24. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löff-

ler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 29. Juli 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefon- und Inter-

netdienstleistungen. Die Beklagte nutzt für den Vertragsschluss mit Verbrau-

chern das sogenannte Postident-Spezialverfahren. Mit diesem Verfahren er-

möglicht es die Deutsche Post AG einem Absender, im Rahmen der Postzustel-

lung die Identität natürlicher Personen anhand eines gültigen Personalauswei-

ses bei der Unterschrift zu dem vom Absender definierten Zweck festzustellen.

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe eine Kundin der Klägerin

bei einem Akquiseanruf im Mai 2009 unter Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG,

§ 312c Abs. 1 und 2, § 1 Abs. 1 Nr. 4 BGB-InfoV (jetzt: Art. 246 § 1 EGBGB)

nicht hinreichend über die Rechtswirkungen der nach dem Telefonat von der

- 3 -

Kundin im Wege des Postident-Verfahrens zu leistenden Unterschrift aufgeklärt.

Die sodann auf der Grundlage eines deshalb rechtswidrig zustande gekomme-

nen Vertrages über einen Telefontarif von der Klägerin verlangte Portierung des

Anschlusses der Kundin sei als unlautere gezielte Behinderung gemäß §§ 3, 4

Nr. 10 UWG anzusehen. Zudem habe die Beklagte bei der Klägerin trotz des

inzwischen erfolgten Widerrufs des Vertrages durch die Kundin den irreführen-

den Eindruck erweckt, es bestehe ein rechtswirksamer Auftrag.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,

ihre Mitarbeiterin habe die Kundin hinreichend darüber aufgeklärt, dass mit der

Unterschriftsleistung kein Empfang der Postident-Sendung eine auf den Ab-

schluss eines Vertrages über das Produkt gerichtete Willenserklärung abgege-

ben werde. Ein Widerrufsschreiben der Kundin habe sie nicht rechtzeitig vor der

Mitteilung der Kündigung und der Aufforderung zur Umstellung des Telefonan-

schlusses an die Klägerin erhalten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von

Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen,

a) im Rahmen des Postident-Verfahrens der Deutschen Post AG Verträge über

die Einrichtung eines Telefonanschlusses zugunsten von p. Empfän-

gern zuzustellen und/oder zustellen zu lassen, die vor Ablieferung der jewei-

ligen Postident-Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der

Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der Postident-Sendung

eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines entspre-

chenden Vertrages mit p. gerichtet ist;

und/oder

b) Mitteilungen über die Kündigung des Telefonanschlusses bei der D.

AG und/oder diesbezügliche Portierungsaufträge an die D.

AG weiterzuleiten und/oder weiterleiten zu lassen, die auf einem

Vertrag mit p. basieren, der im Rahmen des Postident-Verfahrens mit

der Deutschen Post AG zustande gekommen ist, wenn den hiervon betroffe-

nen Kunden vor der Ablieferung der jeweiligen Postident-Sendung nicht mit-

geteilt wurde, dass mit der Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfang-

nahme der Postident-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die

auf den Abschluss eines solchen Verfahrens mit p. gerichtet ist;

- 4 -

und/oder

c) der D. AG mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, dass

ein Kunde seinen Telefonanschluss dort kündigen wolle und der Telefonan-

schluss in das von p. genutzte Netz portiert werden solle, wenn der

betroffene Kunde seinen diesbezüglichen Auftrag wirksam widerrufen hat.

Das Landgericht hat die Beklagte darüber hinaus zur Erstattung vorpro-

zessual entstandener Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20

€ verurteilt; den

Streitwert hat es auf 100.000

€ festgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung

der Beklagten hat das Berufungsgericht als unzulässig verworfen. Mit der vom

Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt,

verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als

unzulässig verworfen, weil der Wert der Beschwer 600

€ nicht übersteige. Es

hat dazu ausgeführt:

Bei dem Streit der Parteien gehe es nicht um die Unterlassungspflichten

selbst, sondern nur um die Frage, ob die Beklagte gegen diese Unterlassungs-

pflichten verstoßen habe. So bringe die Beklagte gegen die Verurteilung nach

den Anträgen zu a und b vor, sie habe hinreichend über die Rechtsverbindlich-

keit der im Rahmen des Postident-Verfahrens zu leistenden Unterschrift der

Kundin informiert. Im Hinblick auf den Antrag zu c mache sie geltend, ihr sei

kein Widerruf der Kundin zugegangen. Ein Interesse der Beklagten, so zu han-

deln, wie es verboten worden sei, bestehe ersichtlich nicht und werde von der

Berufung auch nicht behauptet. Werde aber nicht über die Unterlassungspflicht,

sondern lediglich darüber gestritten, ob gegen eine solche Pflicht verstoßen

worden sei, richte sich die Beschwer des Unterlassungsschuldners allenfalls

- 5 -

nach dem Aufwand und den Kosten, die diesem entstehen könnten, wenn er

dem Unterlassungstitel nachkomme. Im Streitfall habe die Beklagte trotz eines

entsprechenden Hinweises nicht dargelegt, dass Aufwand und Kosten insoweit

500

€ übersteigen könnten. Ein bewertbarer Imageschaden sei durch die Verur-

teilung ebenfalls nicht entstanden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Er-

folg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der für die Statthaftigkeit der Be-

rufung erforderliche Beschwerdewert sei nicht erreicht, hält der rechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

a) Gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist die Berufung gegen ein Urteil, in

dem das Gericht erster Instanz - wie im Streitfall - die Berufung nicht zugelas-

sen hat, nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600

€

übersteigt. Nach § 2 ZPO in Verbindung mit § 3 ZPO wird der Wert des Be-

schwerdegegenstandes vom Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. Die

Bewertung des Rechtsmittelinteresses kann vom Revisionsgericht nur darauf

überprüft werden, ob das Berufungsgericht bei der seinem freien Ermessen ge-

mäß §§ 2, 3 ZPO unterliegenden Wertfestsetzung die Ermessensgrenze über-

schritten oder vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht ent-

sprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom

10. Dezember 1993 - V ZR 168/92, BGHZ 124, 313, 314 f. mwN). Bei der Be-

stimmung des Beschwerdegegenstandes gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist auf

das Interesse des Rechtsmittelführers abzustellen, seine erstinstanzliche Verur-

teilung zu beseitigen (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - I ZR 220/10, AfP

2011, 261 Rn. 2; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 511 Rn. 20). Die Beschwer

des Schuldners eines zur Unterlassung verpflichtenden Urteils richtet sich da-

- 6 -

nach, in welcher Weise sich das ausgesprochene Verbot zu seinem Nachteil

auswirkt (BGH, AfP 2011, 261 Rn. 4). Maßgebend sind die Nachteile, die dem

Schuldner aus der Erfüllung des Unterlassungsanspruchs entstehen (BGH, Be-

schluss vom 8. Januar 2009 - IX ZR 107/08, NJW-RR 2009, 549 Rn. 3; Zöller/

Heßler aaO Vor § 511 Rn. 19b). Außer Betracht bleiben dabei die Nachteile, die

nicht mit der Befolgung des Unterlassungsgebots, sondern mit einer Zuwider-

handlung - etwa durch die Festsetzung eines Ordnungsgeldes oder durch die

Bestellung einer Sicherheit (§ 890 Abs. 1 und 3 ZPO) - verbunden sind (vgl.

BGH, NJW-RR 2009, 549 Rn. 4).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei bei der Bestimmung

der Beschwer des zu einer Unterlassung verpflichteten Beklagten danach zu

unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassungs-

pflicht stritten oder aber lediglich über bereits erfolgte Verstöße gegen eine sol-

che Unterlassungspflicht. Stritten die Parteien nicht auch über die Unterlas-

sungspflicht, gehe es nicht mehr um ein Interesse der Beklagten, so zu han-

deln, wie es verboten worden sei, sondern nur noch um den Aufwand und die

Kosten, die die Beklagte zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung auf-

wenden müsse. Dem kann nicht zugestimmt werden.

aa) Das Interesse des zur Unterlassung verurteilten Beklagten an einer

Beseitigung der Verurteilung entspricht zwar nicht zwangsläufig, aber doch re-

gelmäßig dem Interesse des Klägers an dieser Verurteilung. Denn das Interes-

se des Klägers an einer solchen Unterlassung ist pauschalierend und unter Be-

rücksichtigung von Bedeutung, Größe und Umsatz des Verletzers, Art, Umfang

und Richtung der Verletzungshandlung sowie von subjektiven Umständen auf

Seiten des Verletzers wie etwa dem Verschuldensgrad zu bewerten (BGH, AfP

2011, 261 Rn. 5 mwN).

- 7 -

bb) Mit diesen Grundsätzen steht die vom Berufungsgericht im An-

schluss an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle (Beschluss vom

13. April 2011 - 11 U 236/10, juris; vgl. auch Ahrens/Berneke, Der Wettbe-

werbsprozess, 6. Aufl., Kap. 40 Rn. 43) vertretene Ansicht, es sei danach zu

unterscheiden, ob die Parteien auch über das Bestehen einer Unterlassungs-

pflicht stritten oder aber nur über bereits erfolgte Verstöße gegen eine solche

Unterlassungspflicht, nicht im Einklang.

(1) Eine solche differenzierende Betrachtungsweise vermengt die Frage

nach der Reichweite des vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochenen Un-

terlassungsgebots und der damit verbundenen Nachteile für den beklagten Un-

terlassungsschuldner mit der Frage, aus welchen Gründen das erstinstanzliche

Urteil mit der Berufung angegriffen wird. Ihr steht entgegen, dass sich die

Rechtsmittelbeschwer des Beklagten - anders als die Beschwer des Klägers -

nicht formell nach dem Umfang seines Prozessverhaltens richtet, sondern ma-

teriell danach, ob die Entscheidung seine Rechtsposition beeinträchtigt oder

seinen Pflichtenkreis erweitert. Für die Beschwer des Beklagten reicht es da-

nach aus, dass die angefochtene Entscheidung ihrem Inhalt nach für ihn nach-

teilig ist; es kommt nicht darauf an, in welcher Weise er zu dem Klagevorbrin-

gen Stellung genommen hat. So ist eine Berufung selbst dann statthaft, wenn

der Beklagte den Klageanspruch anerkannt hat und gegen ihn Anerkenntnisur-

teil ergangen ist (BGH, Beschluss vom 15. Januar 1992 - XII ZB 135/91, NJW

1992, 1513, 1514 mwN; vgl. auch Zöller/Heßler aaO Vor § 511 Rn. 19a f.;

Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 511 Rn. 20; Reichold in Thomas/Putzo, 33. Aufl.,

Vor § 511 Rn. 19; Wieczorek/Gerken, ZPO, 3. Aufl., Vor § 511 Rn. 29; aA

Rimmelspacher in MünchKomm.ZPO, 4. Aufl., Vorbem. zu §§ 511 ff. Rn. 17 f.).

Die differenzierte Betrachtungsweise des Berufungsgerichts widerspricht auch

dem allgemeinen Rechtsgedanken der

„Waffengleichheit“ der Parteien im Pro-

zess (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189,

- 8 -

56 Rn. 11 - TÜV I). Während bei der Bestimmung der Rechtsmittelwertgrenze

für den Kläger stets sein Interesse an der Verurteilung des Beklagten maßge-

bend ist, wäre der Beklagte zur Sicherstellung der Zulässigkeit seines Rechts-

mittels gezwungen, immer auch das Bestehen einer Unterlassungspflicht als

solche in Abrede zu stellen. Die Fälle, in denen dem Kläger und dem Beklagten

je nachdem, wer unterliegt, unterschiedliche Rechtsmittelmöglichkeiten offen-

stehen, sind zwar - etwa bei auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Klagen -

nicht völlig auszuschließen, sollten aber im Interesse der Waffengleichheit mög-

lichst die Ausnahme bleiben.

(2) Für die Frage der Beschwer im Sinne von § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist

mithin der Umfang des vom Schuldner zu erfüllenden Unterlassungsgebots,

also die Einschränkung seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, maßgebend.

Die in dieser Einschränkung liegende Beschwer wird nicht dadurch geringer,

dass sich der zur Unterlassung verurteilte Beklagte prozessual nur gegen die

tatsächliche Erfüllung der Voraussetzungen einer zur Unterlassung verpflich-

tenden Anspruchsgrundlage wendet, also einen für die Begehungsgefahr erfor-

derlichen Verletzungsfall bestreitet, statt - und sei es auch nur aus Gründen

prozessualer Vorsicht - zusätzlich die Rechtsansicht zu vertreten, der vom Klä-

ger behauptete Verletzungsfall erfülle nicht die Tatbestandsvoraussetzungen

der in Rede stehenden Verbotsnorm.

c) Nicht zutreffend ist zudem der tatsächliche Maßstab, den das Beru-

fungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung bei der Wertfestset-

zung gemäß §§ 2, 3 ZPO angelegt hat, um den von der Beklagten zur Einhal-

tung des Unterlassungsgebots zu treibenden Aufwand zu bestimmen.

aa) Allerdings ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend da-

von ausgegangen, dass bei der Bemessung des Interesses des Beklagten an

- 9 -

der Beseitigung der Verurteilung auch der Aufwand berücksichtigt werden kann,

den der Beklagte betreiben muss, um die Einhaltung des tenorierten Verbots

sicherzustellen. Dieser Aufwand ist allerdings nicht - wie das Berufungsgericht

angenommen hat - anstelle des Interesses des Beklagten an der Beseitigung

des Verbots maßgebend, sondern allenfalls für die Frage, ob die Beschwer des

Beklagten das Interesse des Klägers an der Verurteilung übersteigt (vgl. BGH,

AfP 2011, 261 Rn. 4, 6).

bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, es reiche zur Einhaltung der

Unterlassungsverpflichtung im Wesentlichen aus, das von der Beklagten beauf-

tragte Vertriebsunternehmen mit einer

„schlichten, ggf. auch kurz erläuternden

Rundmail

“ zu informieren, genügt den im Rahmen des § 890 Abs. 1 ZPO an die

Information und Überwachung von Mitarbeitern und Beauftragten zu stellenden

strengen Maßstäben nicht. Erforderlich ist zunächst, auf diese Personen durch

Belehrungen und Anordnungen einzuwirken, auf die Nachteile aus einem Ver-

stoß sowohl hinsichtlich des Dienstverhältnisses als auch der Zwangsvollstre-

ckung deutlich hinzuweisen, Rückmeldungen anzuordnen und zu kontrollieren

sowie Sanktionen für die Nichteinhaltung der Anordnung anzudrohen. Darüber

hinaus müssen die Anordnung auch streng überwacht und gegebenenfalls an-

gedrohte Sanktionen wie Kündigungen auch verhängt werden, um die Durch-

setzung von Anordnungen sicherzustellen (vgl. OLG Hamburg, NJW-RR 1993,

1392; OLG Nürnberg, WRP 1999, 1184, 1185; Teplitzky, Wettbewerbsrechtli-

che Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 26 bei Fn. 133 ff.; Fezer/

Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 392; Brüning in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl.,

Vorb. zu § 12 Rn. 305 ff.; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12

Rn. 6.7; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 12 Rn. 243, jeweils

mwN). Bereits die Sicherstellung der Belehrung über die Unterlassungspflicht,

die Anordnung der Einhaltung des Verbots und die Überwachung dieser Maß-

- 10 -

nahmen wird in Unternehmen regelmäßig einen Aufwand verursachen, der

600

€ übersteigt.

cc) Im Streitfall kommt hinzu, dass die Beklagte im Hinblick auf den Un-

terlassungstenor zu 1 c ein Fristenmanagement entwickeln, einführen und über-

wachen muss, um sicherzustellen, dass ein Widerruf des Kunden unverzüglich

erfasst, auf Wirksamkeit geprüft und in die weitere Abwicklung der Kündigung

und Portierung des Telekom-Anschlusses eingebunden wird.

2. Da sich das angefochtene Urteil auch nicht aus anderen Gründen als

richtig erweist (§ 561 ZPO), kann es keinen Bestand haben. Die Sache ist des-

halb zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revi-

sion, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Löffler

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 09.06.2010 - 97 O 225/09 -

KG Berlin, Entscheidung vom 29.07.2011 - 5 U 117/10 -