Urteil des BGH, Az. V ZR 447/01
Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 447/01
Verkündet am:
5. Dezember 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
WEG § 3 Abs. 1
a) Wird bei Bauausführung einer Wohnungseigentumsanlage von dem Aufteilungs-
plan in einer Weise abgewichen, die es unmöglich macht, die errichteten Räume
einer in dem Aufteilungsplan ausgewiesenen Raumeinheit zuzuordnen, entsteht
an ihnen kein Sondereigentum, sondern gemeinschaftliches Eigentum.
b) Kann aus diesem Grund nur ein isolierter, nicht mit Sondereigentum verbundener
Miteigentumsanteil erworben werden, so sind die Miteigentümer verpflichtet, den
Teilungsvertrag nebst Aufteilungsplan der tatsächlichen Bebauung anzupassen,
soweit ihnen dies - ggf. auch gegen Ausgleichszahlungen - zumutbar ist.
BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01 - OLG München
LG München I
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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann
für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der
Kläger wird auf die Revisionen der Kläger und der Beklagten
zu 3 und 4 das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
München vom 5. September 2001 im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als der auf Genehmigung und Vollzug der Urkunde
vom 14. Oktober 1998 gerichtete Klageantrag und die Widerkla-
ge abgewiesen worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-
onsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe - an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1991 teilten die Mitglieder einer
Erbengemeinschaft, unter ihnen der Streithelfer der Kläger, ein ihnen gehö-
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rendes Grundstück, dessen Realteilung nicht möglich war, in Wohnungs- und
Teileigentum. Das Grundstück war nur im nördlichen Teil bebaut. An dem dort
befindlichen und an einem im südlichen Teil noch zu errichtenden Einfamilien-
haus sollte nach dem Teilungsvertrag jeweils Sondereigentum begründet wer-
den. Auf der mittleren Fläche war die Errichtung eines Doppelhauses mit Ga-
ragen vorgesehen, wobei jeweils ein Miteigentumsanteil mit dem Sonderei-
gentum an jeder Haushälfte und dem Garagenraum verbunden sein sollte. In
dem der Urkunde beigefügten Aufteilungsplan ist die Lage der Gebäude ein-
gezeichnet; das umschließende Gelände ist als Sondernutzungsfläche jeweils
dem aufstehenden Gebäude zugewiesen, während die verbleibende Restflä-
che als gemeinschaftliches Eigentum gekennzeichnet ist.
Nach Wahrung des Teilungsvertrages im Grundbuch erwarben die Be-
klagten zu 1 und 2 auf Grund notariellen Vertrages vom 14. Oktober 1992 das
Wohnungseigentum mit dem Sondernutzungsrecht an der nördlichen Fläche.
Hierbei verpflichtete sich der Streithelfer, den Teilungsvertrag bezüglich der
Bebauung der mittleren Fläche zugunsten der Beklagten zu 1 und 2 - die ihm
hierzu Vollmacht erteilten - abzuändern und die ihnen zugewiesene Sonder-
nutzungsfläche auf 900 m² zu vergrößern. Auf der mittleren Fläche sollte ins-
besondere nur noch ein Gebäude mit bestimmten Abständen zum nördlich
gelegenen Haus entstehen. Aus diesem Anlaß wurde am 27. Mai 1993 eine
erste Nachtragsurkunde errichtet. Nach dieser durfte die mittlere Sondernut-
zungsfläche lediglich mit einem Baukörper als Wohnhaus nebst einer Garage
bebaut werden; außerdem wurde die Verteilung der Sondernutzungsflächen
neu geregelt. Mit Schreiben vom 11. August 1993 erklärte der Beklagte zu 2
gegenüber dem Notar, er "entziehe" dem Streithelfer "für die Teilungserklä-
rung, so wie sie abgefertigt wurde, ... die Vollmacht." Der Streithelfer geneh-
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migte das Handeln des für ihn bei der Beurkundung aufgetretenen vollmacht-
losen Vertreters am 20. Oktober 1993 "mit der Einschränkung", daß eine Pas-
sage der Nachtragsurkunde nur für eine Bebauung der mittleren Fläche gelten
sollte, die den Vereinbarungen mit den Beklagten zu 1 und 2 entsprach. Die
Eintragung der Änderungen des Teilungsvertrages und der Gemeinschafts-
ordnung in das Grundbuch kam nicht zustande.
Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1994 kauften die Kläger von ih-
rem Streithelfer die Miteigentumsanteile, die mit dem Sondereigentum an den
noch zu errichtenden Gebäuden auf der mittleren Sondernutzungsfläche ver-
bunden sind. Es wurde vereinbart, daß die Kläger die Fläche bebauen sollten.
Sie verpflichteten sich, hierbei die Vereinbarungen einzuhalten, die der Streit-
helfer mit den Beklagten zu 1 und 2 getroffen hatte. Die Beklagten zu 3 und 4
erwarben auf Grund eines Kaufvertrages vom 23. Mai 1995 den Miteigentums-
anteil, der mit dem Sondereigentum an dem - inzwischen errichteten - Haus
auf der südlichen Grundstücksfläche verbunden ist.
Die Kläger begannen im Juli 1995 mit dem Bau eines Zweifamilienhau-
ses auf der mittleren Sondernutzungsfläche. Sie wichen dabei von der ihnen
am 10. April 1995 erteilten Baugenehmigung insoweit ab, als der Baukörper
entlang der Grenze zur südlichen Sondernutzungsfläche um mehrere Meter in
östliche Richtung verschoben wurde. Dies wurde von der Bauaufsichtsbehörde
am 12. Juli 1996 nachträglich genehmigt. Nach ihren Behauptungen hielten
sich die Kläger bei der Errichtung des Hauses an die Verpflichtungen, die sie
im Kaufvertrag mit ihrem Streithelfer übernommen hatten. Allerdings wurden,
was nach der erteilten Baugenehmigung zulässig war, die in Art. 6 BayBO
1994 vorgesehenen Abstandsflächen zum südlich gelegenen Haus der Be-
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klagten zu 3 und 4 nicht eingehalten. Die Beklagten zu 3 und 4 versuchten
vergeblich, in einem Verwaltungsstreitverfahren eine Aufhebung der Bauge-
nehmigung vom 12. Juli 1996 zu erreichen.
In dem vorliegenden - von dem Wohnungseigentums- an das Prozeßge-
richt abgegebenen - Rechtsstreit erstreben die Kläger die Feststellung der
Bindung der Beklagten an die Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 und die
Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Eintragung der vereinbarten
Änderungen in das Grundbuch zu beantragen, hilfsweise die Verurteilung der
Beklagten zur Genehmigung und zum Vollzug der Nachtragsurkunde, sowie
die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung einer zweiten Nachtragsbe-
urkundung vom 14. Oktober 1998, hilfsweise deren Verurteilung zur Abgabe
eines in wesentlichen Punkten entsprechenden Angebots sowie weiter hilfs-
weise zur Annahme eines inhaltsgleichen Angebots. Demgegenüber sind die
Beklagten der Ansicht, der Teilungsvertrag sei nicht wirksam abgeändert wor-
den und daher die Bebauung der mittleren Fläche entsprechend anzupassen.
Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten zu 3 und 4 einen Rückbau des
Hauses der Kläger entsprechend den Vorgaben des ursprünglichen Teilungs-
vertrages, hilfsweise einen Rückbau entsprechend der ersten Baugenehmi-
gung vom 10. April 1995, weiter hilfsweise die Zahlung einer vom Gericht zu
bestimmenden Entschädigung in Höhe von mindestens 139.500 DM. Nach
Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage im Hauptantrag durch das
Landgericht hat das Oberlandesgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Mit
ihren hiergegen gerichteten Revisionen verfolgen die Kläger ihr Klageziel und
die Beklagten zu 3 und 4 ihre Widerklageanträge weiter.
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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien durch die Nachträge zu
dem Teilungsvertrag nicht gebunden. Es fehle an einem wirksamen Angebot
zur Änderung des Teilungsvertrages, weil mit der von dem Streithelfer nur un-
ter Einschränkungen erteilten Genehmigung das ursprüngliche Vertragsange-
bot abgelehnt worden sei. Außerdem habe der Beklagte zu 2 die von ihm zu-
nächst für die Änderung des Teilungsvertrages erteilte Vollmacht wirksam wi-
derrufen. Die Beklagten seien den Klägern gegenüber auch nicht vertraglich
zur Mitwirkung an einer Änderung des Teilungsvertrages verpflichtet. Ein sol-
cher Anspruch stehe den Klägern ferner nicht aus Treu und Glauben zu. Die
Anpassung des Teilungsvertrages könne möglicherweise verlangt werden,
wenn ein Bauträger die Anlage abweichend von den Planungen errichtet habe.
Hier hätten aber nicht Dritte, sondern die Kläger selbst eigenmächtig gehan-
delt. Außerdem sei ein Anspruch aus § 242 BGB auch nicht erforderlich, weil
die Wohnungseigentümer nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag ohnehin
zu Veränderungen an den Gebäuden berechtigt seien. Aus dieser Regelung
ergebe sich ferner, daß die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche nicht ge-
geben seien. Nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag dürfe jeder Woh-
nungseigentümer sein Sondereigentum verändern und insbesondere umbauen.
Hieraus folge, daß den Wohnungseigentümern bei der Inanspruchnahme der
Sondernutzungsflächen für ihre Baumaßnahmen weitestgehende Gestaltungs-
freiheit zukomme. Da das Haus der Kläger nicht über deren Sondernutzungs-
fläche hinaus errichtet sei, könne es dort verbleiben, auch wenn der derzeitige
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Gebäudebestand nicht durch eine Änderung des Teilungsvertrages festge-
schrieben werden könne.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in den wesentlichen
Punkten nicht stand.
II.
1. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Feststellung der Bindung der Be-
klagten an die Änderung des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsord-
nung in der ersten Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 nebst der Feststellung
einer Verpflichtung zum Vollzug dieser Urkunde können die Kläger allerdings
nicht erreichen. Hierbei bleibt die - von dem Berufungsgericht in den Vorder-
grund gestellte - Problematik einer wirksamen Vertretung des Beklagten zu 2
und des Streithelfers ohne Bedeutung.
a) Die Kläger können eine Wirkung der Nachtragsurkunde vom 27. Mai
1993 gegenüber den Beklagten nicht aus einer wirksamen Änderung des Tei-
lungsvertrages herleiten; insoweit ist ihre auf Feststellung gerichtete Klage
unbegründet. Die Beklagten sind an das dingliche Rechtsgeschäft der Ände-
rung des Teilungsvertrages nicht gebunden, weil es für dessen Wirksamkeit
an einer Eintragung in das Grundbuch fehlt. Gemäß § 4 Abs. 1 WEG ist auch
eine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums erst nach Eintragung
in das Grundbuch wirksam (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 4 WEG
Rdn. 7). Die notarielle Urkunde vom 27. Mai 1993 hat einen solchen Inhalt;
denn mit ihr sollte der Gegenstand des Sondereigentums verändert werden,
das mit den später von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteilen verbun-
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den ist. Das Gebäude, an dem das Sondereigentum entstehen sollte, wurde
gegenüber dem ursprünglichen Teilungsvertrag in seiner Lage und in seinem
Bauvolumen verändert. Ebensowenig sind die Beklagten gegenüber den Klä-
gern an die in der Nachtragsurkunde vereinbarte Änderung der Gemein-
schaftsordnung hinsichtlich des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen gebun-
den. Im Verhältnis zu den Klägern als Sondernachfolgern könnte diese Ände-
rung nur im Falle einer "Verdinglichung" nach § 10 Abs. 2 WEG wirken, was
jedoch wiederum an der fehlenden Grundbucheintragung scheitert.
b) Soweit sich die Klage auf die Feststellung einer Bindung und einer
Vollzugsverpflichtung der Beklagten aus dem schuldrechtlichen Verpflich-
tungsgeschäft, das der Änderung des Sondereigentums zugrunde liegt (vgl.
§ 4 Abs. 3 WEG), und aus der schuldrechtlich wirksamen Änderung der Son-
dernutzungsflächen richtet, ist sie unzulässig. Es fehlt insoweit an dem not-
wendigen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieses setzt voraus, daß
dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr durch
Unsicherheit droht (BGHZ 69, 144, 147), also gerade ein eigenes Feststel-
lungsinteresse des Klägers gegeben ist (BGH, Urt. v. 6. Juli 1989, IX ZR
280/88, NJW-RR 1990, 318, 319). Daran fehlt es hier. Die Beklagten sind den
Klägern gegenüber aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht ver-
pflichtet. Die Kläger waren an dem Vertragsschluß nicht beteiligt, konnten mit-
hin nicht als Vertragspartei Rechte erwerben; für eine Abtretung der Rechte
ihres Streithelfers fehlt es an Vortrag. Die Voraussetzungen, unter denen die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Ausnahmefällen Feststellungen
hinsichtlich eines Rechtsverhältnisses zuläßt, das nicht zwischen den Prozeß-
parteien besteht, sind nicht gegeben (BGHZ 83, 122, 125; 123, 44, 46; BGH,
Urt. v. 19. Januar 2000, IV ZR 57/99, ZIP 2000, 679 m.w.N.). Es ist insbeson-
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dere nicht zu ersehen, daß die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten
Dritten gegenüber zugleich für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien
von Bedeutung ist.
2. Den Klägern steht auch kein Anspruch auf die hilfsweise verlangte
Genehmigung (nach § 177 BGB) der Vereinbarungen zu, die in der Nach-
tragsurkunde vom 27. Mai 1993 getroffen worden sind. Von den Beklagten zu
3 und 4 kann eine solche Genehmigung schon deshalb nicht verlangt werden,
weil für sie in der genannten Urkunde keine Erklärungen abgegeben worden
sind. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 gilt im Ergebnis nichts anderes.
Selbst wenn sich für sie - angesichts der von ihnen initiierten Abweichung von
dem ursprünglichen Teilungsvertrag und der Gemeinschaftsordnung - eine
entsprechende nebenvertragliche Verpflichtung aus ihrem mit dem Streithelfer
geschlossenen Kaufvertrag ergeben sollte, ist doch für eine Übertragung die-
ses etwaigen Rechts auf die Kläger nichts vorgetragen. Die Kläger können den
geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten. Ziel der
Kläger ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Gemeinschaftsordnung an
die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere an die erfolgte Bebauung. Dies
könnten die Kläger bei Wirksamkeit der ersten Nachtragsurkunde allenfalls
mittelbar erreichen, wenn ihr Streithelfer von einer ihm erteilten Vollmacht ent-
sprechenden Gebrauch machen sollte. Durch die zweite Nachtragsurkunde
vom 14. Oktober 1998, deren wirksames Zustandekommen Gegenstand des
zweiten Hauptantrages ist, wird hingegen direkt die erstrebte Änderung des
Teilungsvertrages herbeigeführt. Ein Anspruch der Kläger kann daher nur auf
das Zustandekommen einer Vereinbarung mit dem Inhalt der zweiten Nach-
tragsurkunde gerichtet sein, während es einer Genehmigung der ersten Ur-
kunde nicht bedarf. Bestätigt wird die mangelnde Bedeutung der ersten Nach-
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tragsurkunde dadurch, daß sie nach den Schlußbestimmungen der zweiten
Nachtragsurkunde ausdrücklich nicht mehr zu vollziehen ist.
3. Demgegenüber hat das Berufungsurteil, soweit es auch den zweiten
Hauptantrag der Kläger - einschließlich der zugehörigen Hilfsanträge - ab-
weist, keinen Bestand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann den
Klägern der mit diesem Antrag verfolgte Anspruch auf Genehmigung der Ver-
einbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998 auf
Grund des Gemeinschaftsverhältnisses mit den Beklagten zustehen. Kommt
es bei einer Wohnungseigentumsanlage kraft Gesetzes zu einem Miteigen-
tumsanteil, der entgegen dem Grundgedanken des Wohnungseigentumsge-
setzes (vgl. § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG) nicht mit Sondereigentum verbunden
ist, so können alle Miteigentümer aus dem Gemeinschaftsverhältnis und nach
Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet
sein, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose ("isolier-
te") Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (Senat, BGHZ 109, 179,
185; 130, 159, 169; BayObLGZ 2000, 243, 245). Ein solcher Anspruch kommt
vorliegend in Betracht.
a) Die Kläger haben nur einen isolierten Miteigentumsanteil erworben.
aa) Der Aufteilungsplan, dessen Vorliegen nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 WEG
Voraussetzung für die Eintragung von Wohnungseigentum im Grundbuch und
damit für die Begründung von Wohnungseigentum ist, soll sicherstellen, daß
dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung
getragen wird, also das Sondereigentum auf die dafür vorgesehenen Räume
beschränkt bleibt und die Grenzen des Sondereigentums und des gemein-
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schaftlichen Eigentums klar abgesteckt werden (Senat, BGHZ 130, 159, 166).
Hiernach kann kein Sondereigentum, sondern nach § 1 Abs. 5 WEG nur ge-
meinschaftliches Eigentum entstehen, wenn bei der tatsächlichen Bauausfüh-
rung von dem Aufteilungsplan in einer Weise abgewichen wird, die es unmög-
lich macht, die errichteten Räume einer in dem Aufteilungsplan ausgewiese-
nen Raumeinheit zuzuordnen (BayObLGZ 1973, 78, 80; 1987, 78, 82; OLG
Düsseldorf, OLGZ 1977, 467, 469; OLG Stuttgart, OLGZ 1979, 21, 23; OLG
Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; ZWE 2000, 44, 46; Staudinger/Rapp, aaO, § 3
WEG Rdn. 80; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 47; Nieden-
führ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 7 Rdn. 24 f; Lutter, AcP 164 [1964], 122, 146;
Merle, WE 1989, 116, 118; Bub, WE 1991, 124, 128; Röll, MittBayNot 1991,
240, 247; Abramenko, ZMR 1998, 741). Hiervon sind die - in ihrer Behandlung
umstrittenen (vgl. zum Meinungsstand Abramenko, ZMR 1998, 741, 742 f) -
Fälle zu unterscheiden, in denen zwar eine wesentliche Bauabweichung vor-
liegt, die einzelnen im Sondereigentum stehenden Räume aber ohne weiteres
nach dem Aufteilungsplan zu identifizieren und untereinander sowie gegen-
über dem gemeinschaftlichen Eigentum abzugrenzen sind.
bb) Hier wurde das Gebäude auf der mittleren Sondernutzungsfläche
von den Klägern völlig abweichend von dem - mangels wirksamer Abänderung
allein maßgeblichen - ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen
Aufteilungsplan errichtet. Der vorhandene Baukörper weist hinsichtlich seiner
Grundfläche und inneren Aufteilung keine auch nur teilweise Übereinstimmung
mit dem vorgesehenen Objekt auf, vielmehr wurde die im Aufteilungsplan vor-
gesehene Bauausführung vollständig aufgegeben und ein gänzlich anderes
Gebäude verwirklicht. Wird zudem noch berücksichtigt, daß nach Teilungsver-
trag und Aufteilungsplan neben einer Teileigentumseinheit zwei selbständige
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Wohnungseigentumseinheiten in Gestalt aneinandergrenzender Doppelhaus-
hälften entstehen sollten, während entsprechende Bauwerke in der Realität
nicht aufzufinden sind, so läßt sich das Sondereigentum nicht mit der erforder-
lichen grundbuchmäßigen Bestimmtheit erkennen. Da die auf der mittleren
Sondernutzungsfläche vorhandenen Räumlichkeiten den im Aufteilungsplan
ausgewiesenen nicht zuzuordnen sind, ist auch nicht in Teilen Sondereigen-
tum entstanden; das dort errichtete Bauwerk ist vielmehr vollständig im Ge-
meinschaftseigentum verblieben.
cc) Dies hat - nicht anders als in den Fällen, in denen wegen Verstoßes
der Teilungserklärung gegen § 5 Abs. 2 WEG (Senat, BGHZ 109, 179, 184)
oder wegen nicht hinreichend bestimmter Abgrenzung vom Gemeinschaftsei-
gentum (Senat, BGHZ 130, 159, 168 f) kein Sondereigentum entstehen konn-
te - zur Folge, daß die Kläger nur isolierte, nicht mit Sondereigentum verbun-
dene Miteigentumsanteile erwarben (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31;
Röll, MittBayNot 1991, 240, 243; a.A. Weitnauer, WE 1991, 120, 122 f; Ertl,
WE 1992, 219, 220). Da gleichwohl für ihre Rechte und Pflichten - wie bei ei-
ner werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - die Bestimmungen
des Wohnungseigentumsgesetzes Anwendung finden (Staudinger/Wenzel,
BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 4; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31), be-
steht insoweit kein Unterschied zu der Situation, in der Wohnungseigentum
schon vor Errichtung des Gebäudes gebildet wurde, die Bauausführung jedoch
unterbleibt. Dann bleibt zwar das Wohnungseigentum - mit der Folge der An-
wendbarkeit des Wohnungseigentumsgesetzes - bestehen, stellt aber seiner
Substanz nach ebenfalls nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück dar
(Senat, BGHZ 110, 36, 39).
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b) Soweit ihnen dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbar ist,
begründet der Erwerb eines isolierten Miteigentumsanteils für die Miteigentü-
mer auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses die Verpflichtung, den Grün-
dungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht
weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169). Sie
sind gehalten, ihre Vereinbarungen der veränderten Lage anzupassen und ei-
ne angemessene Lösung zu finden (so - trotz Ablehnung eines isolierten Mit-
eigentumsanteils - Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 43). Im Rahmen des
Zumutbaren sind die Miteigentümer danach verpflichtet, Teilungsvertrag und
Aufteilungsplan so abzuändern, daß er der tatsächlichen Bebauung entspricht.
Hierbei kann es Miteigentümern unter Umständen nur gegen Leistung von
Ausgleichszahlungen zugemutet werden, die abweichende Bauausführung auf
Dauer hinzunehmen (vgl. BayObLG, ZWE 2001, 605, 606).
aa) Den Beklagten zu 1 und 2 ist die Anpassung von Teilungsvertrag
und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung jedenfalls dann - ohne Aus-
gleichszahlung - zumutbar, wenn sich die Kläger bei der Errichtung ihres Hau-
ses tatsächlich an die Vorgaben aus ihrem Kaufvertrag mit dem Streithelfer
gehalten haben. Diese Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag
und dem zugehörigen Aufteilungsplan war nämlich von den Beklagten zu 1
und 2 gewünscht und nur deshalb zwischen den Klägern und ihrem Streithelfer
vereinbart worden. Demgemäß sind bei einer Bebauung, mit der die Kläger
ihren vertraglichen Verpflichtungen Rechnung getragen haben, auch keine
Nachteile für die Beklagten zu 1 und 2 auszumachen. Allerdings ist zwischen
den Parteien im Streit, ob das errichtete Gebäude den vertraglichen Ver-
pflichtungen der Kläger entspricht; Feststellungen hierzu hat das Berufungsge-
richt nicht getroffen.
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bb) Hingegen sind für die Beklagten zu 3 und 4 durch die Abweichung
von dem geltenden Aufteilungsplan Nachteile verbunden.
(1) Insoweit ist allerdings ohne Belang, daß sich angeblich gegenüber
den für den Aufteilungsplan benutzten Bauplänen die Höhe des Hauses der
Kläger erhöhte, ferner die Dachüberstände vergrößert wurden und die Rück-
wand des Gebäudes nicht um 2 m zurückspringt. Nach § 7 der Gemein-
schaftsordnung darf jeder Miteigentümer sein Sondereigentum "verändern,
insbesondere umbauen"; außerdem sollen nach der Auslegungsregel des § 8
"die Raumeinheiten" im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu be-
handeln sein. Könnten sich die Beklagten zu 3 und 4 danach nicht dagegen
wehren, daß die geschilderten - bauordnungsrechtlich genehmigten - Abwei-
chungen vom Bauplan nachträglich durch Umbauten herbeigeführt werden, so
ist es ihnen auch zuzumuten, diese Situation infolge einer von Anfang an ge-
änderten Bauausführung hinzunehmen.
(2) Eine zu beachtende nachteilige Abweichung von dem Aufteilungs-
plan stellt es hingegen dar, daß der Baukörper näher an das Sondereigentum
der Beklagten zu 3 und 4 herangerückt ist. Die Kläger können sich insoweit
nicht auf die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zulässigkeit von Um-
bauten berufen. Diese ermöglicht es lediglich, den aus dem Aufteilungsplan
ersichtlichen Grenzabstand von vier Metern zu unterschreiten. Hingegen folgt
aus der - in der Gemeinschaftsordnung ebenfalls getroffenen - Regelung, nach
der die Sondernutzungsflächen im Zweifel als real geteilte Grundstücke anzu-
sehen sind, daß die Miteigentümer im Verhältnis untereinander auch die Be-
achtung der nach öffentlichem Recht für getrennte Grundstücke maßgebenden
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Abstandsflächen vereinbart haben, soweit diese nicht über die in dem Auftei-
lungsplan festgelegten Abstände hinausgehen (vgl. auch BVerwG, NVwZ
1989, 250, 251; 1998, 954, 955, wonach im Verhältnis zwischen den Woh-
nungseigentümern die Normen des öffentlichen Baurechts ergänzend gelten,
soweit keine speziellen vertraglichen Regelungen bestehen). Die danach
maßgeblichen Abstandsflächen des öffentlichen Baurechts nach Art. 6 BayBO
1994 sind unstreitig nicht eingehalten, auch wenn das Verwaltungsgericht in
seinem auf die Anfechtungsklage der Beklagten zu 3 und 4 ergangenen Urteil
lediglich von einer Unterschreitung des erforderlichen Abstandes um 20 cm
ausgegangen ist.
cc) Da hier wie im Fall eines Überbaus (vgl. dazu Mot. III, S. 283) die
wertvernichtende Zerstörung eines Gebäudes droht, ist es den Beklagten zu 3
und 4 gleichwohl zuzumuten, das Unterschreiten der gesetzlichen Abstands-
flächen hinzunehmen und an einer Anpassung des Gründungsaktes mitzuwir-
ken, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, bei denen ein Nachbar nach
§ 912 BGB selbst eine Grenzüberschreitung zu dulden hätte. Dies steht im
Einklang mit der allseits befürworteten analogen Anwendung des § 912 BGB
auf Fälle, in denen die Interessenlage in vergleichbarer Weise für den Erhalt
wirtschaftlicher Werte streitet (vgl. MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912
Rdn. 49; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 912 Rdn. 32; Staudinger/Roth, BGB
[1995], § 912 Rdn. 53). So findet § 912 BGB insbesondere auch dann Anwen-
dung, wenn gesetzliche Abstandsvorschriften nicht eingehalten werden (OLG
Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394;
MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 53 f; Soergel/Baur, aaO, § 912
Rdn. 34; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 59). Einer Heranziehung
der Vorschrift bei Prüfung der Zumutbarkeit eines verringerten Abstandes zwi-
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schen Baukörpern auf verschiedenen Sondernutzungsflächen steht daher
nichts im Wege. Entscheidend ist danach, daß den Klägern hinsichtlich der
Nichteinhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen Vorsatz oder grobe Fahr-
lässigkeit nicht vorzuwerfen ist und die Beklagten zu 3 und 4 nicht sofort wi-
dersprochen haben.
(1) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit fällt den Klägern nicht zur Last.
Vorwerfbar in diesem Sinne handelt derjenige, der - wie die Kläger - annimmt,
eine Abstandsfläche nicht einhalten zu müssen, nur dann, wenn die - sich
später als unrichtig erweisende - Annahme ihrerseits auf grober Fahrlässigkeit
beruht (vgl. RGZ 52, 15, 17; 83, 142, 145; Senat, Urt. v. 16. März 1979,
V ZR 38/75, WM 1979, 644, 645). Derart sorgfaltswidrig haben die Kläger
nicht gehandelt. Ihnen war auf Grund des Kaufvertrages mit ihrem Streithelfer
zur Verpflichtung gemacht worden, die mittlere Sondernutzungsfläche nach
Maßgabe der beabsichtigten Änderung von Teilungsvertrag und Aufteilungs-
plan zu bebauen. Zu diesem Zweck wurde in dem Kaufvertrag auf die erste
Nachtragsurkunde verwiesen, in der die Miteigentümer ihre Zustimmung zu
jeder Bebauung "im baurechtlich zulässigen Umfang" erklärten. Die Kläger
konnten daher davon ausgehen, daß ihnen jedes Bauvorhaben, für das eine
Baugenehmigung vorliegt, auch im Verhältnis zu den anderen Miteigentümern
gestattet ist. Zwar waren die Kläger bei Ausführung des konkreten Bauvorha-
bens noch nicht in Besitz einer Baugenehmigung, genehmigt war unter dem
10. April 1995 aber ein identisches, lediglich mehrere Meter westlich gelege-
nes Gebäude, das in gleicher Weise nur einen Abstand von sechs Metern zum
Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 einhielt. Da die veränderte Situie-
rung des Hauses mithin ohne Folgen für das Unterschreiten der Abstandsflä-
chen blieb, durften die Kläger weiterhin annehmen, daß dieser Umstand der
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Erteilung einer Baugenehmigung und damit der Zustimmung der anderen Mit-
eigentümer zu diesem Bauvorhaben nicht entgegenstand. Zwar konnten die
Kläger den Hinweisen des Notars in der Kaufvertragsurkunde entnehmen, daß
die Wirksamkeit des geänderten Teilungsvertrages noch von dessen Wahrung
im Grundbuch abhing, weil ihnen aber keine Umstände bekannt waren, die
den Vollzug hätten hindern können, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Vor-
wurf eines besonders unsorgfältigen und damit grob fahrlässigen (vgl. Soer-
gel/Baur, aaO, § 912 Rdn. 7) Verhaltens.
(2) Hingegen läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht
klären, ob ein sofortiger Widerspruch der Beklagten zu 3 und 4 erfolgt ist. Ein
Widerspruch muß durch den Eigentümer des Nachbargrundstücks erfolgen, so
daß hier eine Erklärung der Beklagten zu 3 und 4 nur dann ausreicht, wenn sie
zu diesem Zeitpunkt bereits Miteigentümer waren (MünchKomm-BGB/Säcker,
aaO, § 912 Rdn. 22 in Fußn. 66) - was angesichts des erst am 23. Mai 1995
geschlossenen Kaufvertrages nicht ohne weiteres erwartet werden kann - oder
zu dieser Rechtshandlung ermächtigt waren. In gleicher Weise fehlen Fest-
stellungen zur Rechtzeitigkeit eines Widerspruchs. Nach § 912 Abs. 1 BGB
muß der Widerspruch "sofort" erhoben werden. Mit Blick auf den Normzweck
ist dafür erforderlich, daß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles
noch zeitig genug widersprochen wurde, um eine sonst bei Beseitigung des
Überbaues zu befürchtende erhebliche Zerstörung zu vermeiden (Senat,
BGHZ 59, 191, 196). Notwendig ist ferner, daß den Klägern ein Widerspruch
innerhalb des damit bestimmten Zeitraums zugegangen ist; denn er ist gegen-
über dem überbauenden Bauherren - oder dessen Vertreter - zu erklären (vgl.
Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 32). Zwar ist es hier zu einem Wi-
derspruch unmittelbar gegenüber den Klägern nicht gekommen, jedenfalls für
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dessen konkludente Erklärung wäre es jedoch ausreichend, wenn die Kläger
etwa auf Grund der behaupteten Stillegung des Bauvorhabens Kenntnis davon
erlangt hätten, daß die Beklagten zu 3 und 4 das Bauwerk nicht dulden woll-
ten.
(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu beachten haben, daß eine Dul-
dungspflicht der Beklagten zu 3 und 4 nicht nur aus einer analogen Anwen-
dung des § 912 Abs. 1 BGB, sondern auch aus dem allgemeinen Rechtsge-
danken folgen kann, der § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde liegt. Danach er-
weist sich das Verlangen nach Herstellung eines an sich gebotenen Zustandes
dann als rechtsmißbräuchlich, wenn ihm der in Anspruch Genommene nur
unter unverhältnismäßigen, vernünftigerweise nicht zumutbaren Aufwendun-
gen entsprechen könnte. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Fälle des Über-
baus anwendbar (Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 16. März 1979, aaO, 647),
sondern erst recht auch dann, wenn bei Errichtung von Bauwerken lediglich
vorgeschriebene Abstände nicht eingehalten wurden.
(4) Für den Fall der Annahme einer Duldungspflicht, wird das Beru-
fungsgericht - im Hinblick auf die Widerklage - ggf. weiter zu bedenken haben,
ob den Beklagten zu 3 und 4 als Ausgleich eine Geldrente entsprechend § 912
Abs. 2 BGB zuzubilligen ist. Dies gilt nicht nur, wenn die Beklagten zu 3 und 4
die vorhandene Bebauung nach § 912 Abs. 1 BGB dulden müssen, sondern
auch bei einer Verpflichtung auf Grund des geschilderten allgemeinen Rechts-
gedankens (vgl. Senat, Urt. v. 21. Dezember 1973, V ZR 107/72, MDR 1974,
571). Von einer solchen Ausgleichsleistung wäre dann auch die Zumutbarkeit
einer Abänderung des Teilungsvertrages abhängig. Entsprechend der Funkti-
on, den Nutzungsverlust des betroffenen Eigentümers auszugleichen (Senat,
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BGHZ 65, 395, 398), setzt der Anspruch auf Leistung einer Geldrente aller-
dings die Feststellung voraus, daß die Beklagten zu 3 und 4 bei der Nutzung
ihres Sondereigentums und der ihnen zugewiesenen Sondernutzungsfläche
tatsächlich eine solche Einbuße erleiden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1999,
1394; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666).
c) Soweit die Beklagten hiernach zur Duldung der Bebauung auf der
mittleren Sondernutzungsfläche verpflichtet sein sollten, ist es ihnen auch zu-
zumuten, sich an einer Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an
die tatsächliche Bebauung zu beteiligen. Auf dieser Grundlage können sie
gehalten sein, die für sie von einem vollmachtlosen Vertreter getroffenen Ver-
einbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde nach § 177 BGB zu genehmi-
gen und bei deren Eintragung in das Grundbuch mitzuwirken. Dies setzt aller-
dings voraus, daß - wozu bislang ebenfalls Feststellungen fehlen - der durch
diese Urkunde abgeänderte Gründungsakt der erfolgten Bauausführung ent-
spricht. Zu beachten ist ferner, daß die zweite Nachtragsurkunde zudem noch
eine Änderung des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen zum Gegenstand
hat, für die ein Zusammenhang mit der Anpassung von Teilungsvertrag und
Aufteilungsplan nicht erkennbar ist. Insoweit mag - falls nicht schon von einer
konkludenten Abänderung ausgegangen und diese für § 10 Abs. 1 Satz 2
WEG als ausreichend angesehen wird (so BayObLGZ 1998, 32, 34 m.w.N.;
a.A. Niedenführ/Schulze, aaO, § 10 Rdn. 22: Schriftform; vgl. auch Staudin-
ger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 63) - aus § 242 BGB ein An-
spruch der Kläger auf Abänderung der Gemeinschaftsordnung folgen (vgl.
BGHZ 95, 137, 142), wenn etwa die erstrebte Neuzuordnung der langjährigen
einvernehmlichen Nutzung aller Miteigentümer entspricht und diese auch
durch zugehörige "Grenzeinrichtungen" Ausdruck gefunden hat (vgl. Bär-
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mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 35). Hierzu fehlt es jedoch wieder-
um an Feststellungen des Berufungsgerichts.
4. Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage kann das Berufungsurteil
ebenfalls keinen Bestand haben.
a) Als Grundlage des mit dem Hauptantrag der Widerklage verfolgten
Anspruchs auf Herstellung des baulichen Zustandes nach dem ursprünglichen
Teilungsvertrag kommt § 1004 BGB in Betracht. Da Wohnungseigentum ech-
tes Eigentum ist, steht ein Abwehranspruch auch einem Miteigentümer gegen-
über einem anderen insbesondere dann zu, wenn das gemeinschaftliche Ei-
gentum in einer Weise gebraucht wird, die nicht den Vereinbarungen ent-
spricht (vgl. Senat, BGHZ 116, 391, 394 f). Daneben kann aus § 21 Abs. 4,
Abs. 5 Nr. 2 WEG ein Anspruch auf Herstellung eines erstmaligen ordnungs-
mäßigen Zustands der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und
den Bauplänen folgen (vgl. BayObLGZ 1989, 470, 474). Unter den gegebenen
Umständen braucht dieser Anspruch auch nicht gegen alle anderen Miteigen-
tümer gerichtet zu werden (vgl. BayObLG, WuM 1997, 189; ZfIR 2001, 216,
217).
b) Allerdings stehen einem solchen Anspruch hier in weitem Umfang die
- bereits erörterten - Duldungspflichten entgegen, die den Miteigentümern in
der Gemeinschaftsordnung dadurch auferlegt worden sind, daß jedem der
Umbau seines Sondereigentums gestattet wird und die Einheiten im Zweifels-
fall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sind. Soweit den Beklagten
zu 3 und 4 eine Anpassung des Teilungsvertrages zuzumuten ist, scheitert der
geltend gemachte Anspruch an § 242 BGB ("dolo petit, qui petit, quod statim
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redditurus est"). Sollte das Beseitigungs- bzw. Herstellungsverlangen der Be-
klagten zu 3 und 4 nicht an einer Duldungspflicht analog § 912 BGB oder auch
wegen Rechtsmißbräuchlichkeit scheitern, könnte die Widerklage mit dem
Hauptantrag allerdings auch nur insoweit Erfolg haben, als sie auf die Einhal-
tung der aus dem Bauordnungsrecht folgenden Abstandsflächen gerichtet ist.
Welche genauen Anforderungen danach an das von den Klägern errichtete
Gebäude insbesondere hinsichtlich der Abstände zu stellen sind, erschließt
sich aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht.
Insoweit wäre gegebenenfalls eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforder-
lich.
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5. Soweit das angefochtene Urteil hiernach der Aufhebung unterliegt
(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.), ist die Sache wegen der vorstehend geschilderten
Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht zur Endentscheidung reif. Damit
die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, hat eine Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1
Satz 1 ZPO a.F.). Damit erhalten ferner die Beklagten zu 3 und 4 Gelegenheit,
ihre Anträge zur Widerklage zu überprüfen.
Wenzel Krüger
Klein
Gaier Stresemann