Urteil des BGH vom 05.12.2003

V ZR 447/01

Verkündet am:

5. Dezember 2003

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

WEG § 3 Abs. 1

a) Wird bei Bauausführung einer Wohnungseigentumsanlage von dem Aufteilungs-

plan in einer Weise abgewichen, die es unmöglich macht, die errichteten Räume

einer in dem Aufteilungsplan ausgewiesenen Raumeinheit zuzuordnen, entsteht

an ihnen kein Sondereigentum, sondern gemeinschaftliches Eigentum.

b) Kann aus diesem Grund nur ein isolierter, nicht mit Sondereigentum verbundener

Miteigentumsanteil erworben werden, so sind die Miteigentümer verpflichtet, den

Teilungsvertrag nebst Aufteilungsplan der tatsächlichen Bebauung anzupassen,

soweit ihnen dies - ggf. auch gegen Ausgleichszahlungen - zumutbar ist.

BGH, Urt. v. 5. Dezember 2003 - V ZR 447/01 - OLG München

LG München I

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin

Dr. Stresemann

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der

Kläger wird auf die Revisionen der Kläger und der Beklagten

zu 3 und 4 das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

München vom 5. September 2001 im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als der auf Genehmigung und Vollzug der Urkunde

vom 14. Oktober 1998 gerichtete Klageantrag und die Widerkla-

ge abgewiesen worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithilfe - an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notarieller Urkunde vom 9. August 1991 teilten die Mitglieder einer

Erbengemeinschaft, unter ihnen der Streithelfer der Kläger, ein ihnen gehö-

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rendes Grundstück, dessen Realteilung nicht möglich war, in Wohnungs- und

Teileigentum. Das Grundstück war nur im nördlichen Teil bebaut. An dem dort

befindlichen und an einem im südlichen Teil noch zu errichtenden Einfamilien-

haus sollte nach dem Teilungsvertrag jeweils Sondereigentum begründet wer-

den. Auf der mittleren Fläche war die Errichtung eines Doppelhauses mit Ga-

ragen vorgesehen, wobei jeweils ein Miteigentumsanteil mit dem Sonderei-

gentum an jeder Haushälfte und dem Garagenraum verbunden sein sollte. In

dem der Urkunde beigefügten Aufteilungsplan ist die Lage der Gebäude ein-

gezeichnet; das umschließende Gelände ist als Sondernutzungsfläche jeweils

dem aufstehenden Gebäude zugewiesen, während die verbleibende Restflä-

che als gemeinschaftliches Eigentum gekennzeichnet ist.

Nach Wahrung des Teilungsvertrages im Grundbuch erwarben die Be-

klagten zu 1 und 2 auf Grund notariellen Vertrages vom 14. Oktober 1992 das

Wohnungseigentum mit dem Sondernutzungsrecht an der nördlichen Fläche.

Hierbei verpflichtete sich der Streithelfer, den Teilungsvertrag bezüglich der

Bebauung der mittleren Fläche zugunsten der Beklagten zu 1 und 2 - die ihm

hierzu Vollmacht erteilten - abzuändern und die ihnen zugewiesene Sonder-

nutzungsfläche auf 900 m² zu vergrößern. Auf der mittleren Fläche sollte ins-

besondere nur noch ein Gebäude mit bestimmten Abständen zum nördlich

gelegenen Haus entstehen. Aus diesem Anlaß wurde am 27. Mai 1993 eine

erste Nachtragsurkunde errichtet. Nach dieser durfte die mittlere Sondernut-

zungsfläche lediglich mit einem Baukörper als Wohnhaus nebst einer Garage

bebaut werden; außerdem wurde die Verteilung der Sondernutzungsflächen

neu geregelt. Mit Schreiben vom 11. August 1993 erklärte der Beklagte zu 2

gegenüber dem Notar, er "entziehe" dem Streithelfer "für die Teilungserklä-

rung, so wie sie abgefertigt wurde, ... die Vollmacht." Der Streithelfer geneh-

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migte das Handeln des für ihn bei der Beurkundung aufgetretenen vollmacht-

losen Vertreters am 20. Oktober 1993 "mit der Einschränkung", daß eine Pas-

sage der Nachtragsurkunde nur für eine Bebauung der mittleren Fläche gelten

sollte, die den Vereinbarungen mit den Beklagten zu 1 und 2 entsprach. Die

Eintragung der Änderungen des Teilungsvertrages und der Gemeinschafts-

ordnung in das Grundbuch kam nicht zustande.

Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1994 kauften die Kläger von ih-

rem Streithelfer die Miteigentumsanteile, die mit dem Sondereigentum an den

noch zu errichtenden Gebäuden auf der mittleren Sondernutzungsfläche ver-

bunden sind. Es wurde vereinbart, daß die Kläger die Fläche bebauen sollten.

Sie verpflichteten sich, hierbei die Vereinbarungen einzuhalten, die der Streit-

helfer mit den Beklagten zu 1 und 2 getroffen hatte. Die Beklagten zu 3 und 4

erwarben auf Grund eines Kaufvertrages vom 23. Mai 1995 den Miteigentums-

anteil, der mit dem Sondereigentum an dem - inzwischen errichteten - Haus

auf der südlichen Grundstücksfläche verbunden ist.

Die Kläger begannen im Juli 1995 mit dem Bau eines Zweifamilienhau-

ses auf der mittleren Sondernutzungsfläche. Sie wichen dabei von der ihnen

am 10. April 1995 erteilten Baugenehmigung insoweit ab, als der Baukörper

entlang der Grenze zur südlichen Sondernutzungsfläche um mehrere Meter in

östliche Richtung verschoben wurde. Dies wurde von der Bauaufsichtsbehörde

am 12. Juli 1996 nachträglich genehmigt. Nach ihren Behauptungen hielten

sich die Kläger bei der Errichtung des Hauses an die Verpflichtungen, die sie

im Kaufvertrag mit ihrem Streithelfer übernommen hatten. Allerdings wurden,

was nach der erteilten Baugenehmigung zulässig war, die in Art. 6 BayBO

1994 vorgesehenen Abstandsflächen zum südlich gelegenen Haus der Be-

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klagten zu 3 und 4 nicht eingehalten. Die Beklagten zu 3 und 4 versuchten

vergeblich, in einem Verwaltungsstreitverfahren eine Aufhebung der Bauge-

nehmigung vom 12. Juli 1996 zu erreichen.

In dem vorliegenden - von dem Wohnungseigentums- an das Prozeßge-

richt abgegebenen - Rechtsstreit erstreben die Kläger die Feststellung der

Bindung der Beklagten an die Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 und die

Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die Eintragung der vereinbarten

Änderungen in das Grundbuch zu beantragen, hilfsweise die Verurteilung der

Beklagten zur Genehmigung und zum Vollzug der Nachtragsurkunde, sowie

die Verurteilung der Beklagten zur Genehmigung einer zweiten Nachtragsbe-

urkundung vom 14. Oktober 1998, hilfsweise deren Verurteilung zur Abgabe

eines in wesentlichen Punkten entsprechenden Angebots sowie weiter hilfs-

weise zur Annahme eines inhaltsgleichen Angebots. Demgegenüber sind die

Beklagten der Ansicht, der Teilungsvertrag sei nicht wirksam abgeändert wor-

den und daher die Bebauung der mittleren Fläche entsprechend anzupassen.

Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten zu 3 und 4 einen Rückbau des

Hauses der Kläger entsprechend den Vorgaben des ursprünglichen Teilungs-

vertrages, hilfsweise einen Rückbau entsprechend der ersten Baugenehmi-

gung vom 10. April 1995, weiter hilfsweise die Zahlung einer vom Gericht zu

bestimmenden Entschädigung in Höhe von mindestens 139.500 DM. Nach

Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage im Hauptantrag durch das

Landgericht hat das Oberlandesgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Mit

ihren hiergegen gerichteten Revisionen verfolgen die Kläger ihr Klageziel und

die Beklagten zu 3 und 4 ihre Widerklageanträge weiter.

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Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien durch die Nachträge zu

dem Teilungsvertrag nicht gebunden. Es fehle an einem wirksamen Angebot

zur Änderung des Teilungsvertrages, weil mit der von dem Streithelfer nur un-

ter Einschränkungen erteilten Genehmigung das ursprüngliche Vertragsange-

bot abgelehnt worden sei. Außerdem habe der Beklagte zu 2 die von ihm zu-

nächst für die Änderung des Teilungsvertrages erteilte Vollmacht wirksam wi-

derrufen. Die Beklagten seien den Klägern gegenüber auch nicht vertraglich

zur Mitwirkung an einer Änderung des Teilungsvertrages verpflichtet. Ein sol-

cher Anspruch stehe den Klägern ferner nicht aus Treu und Glauben zu. Die

Anpassung des Teilungsvertrages könne möglicherweise verlangt werden,

wenn ein Bauträger die Anlage abweichend von den Planungen errichtet habe.

Hier hätten aber nicht Dritte, sondern die Kläger selbst eigenmächtig gehan-

delt. Außerdem sei ein Anspruch aus § 242 BGB auch nicht erforderlich, weil

die Wohnungseigentümer nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag ohnehin

zu Veränderungen an den Gebäuden berechtigt seien. Aus dieser Regelung

ergebe sich ferner, daß die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche nicht ge-

geben seien. Nach dem ursprünglichen Teilungsvertrag dürfe jeder Woh-

nungseigentümer sein Sondereigentum verändern und insbesondere umbauen.

Hieraus folge, daß den Wohnungseigentümern bei der Inanspruchnahme der

Sondernutzungsflächen für ihre Baumaßnahmen weitestgehende Gestaltungs-

freiheit zukomme. Da das Haus der Kläger nicht über deren Sondernutzungs-

fläche hinaus errichtet sei, könne es dort verbleiben, auch wenn der derzeitige

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Gebäudebestand nicht durch eine Änderung des Teilungsvertrages festge-

schrieben werden könne.

Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in den wesentlichen

Punkten nicht stand.

II.

1. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Feststellung der Bindung der Be-

klagten an die Änderung des Teilungsvertrages und der Gemeinschaftsord-

nung in der ersten Nachtragsurkunde vom 27. Mai 1993 nebst der Feststellung

einer Verpflichtung zum Vollzug dieser Urkunde können die Kläger allerdings

nicht erreichen. Hierbei bleibt die - von dem Berufungsgericht in den Vorder-

grund gestellte - Problematik einer wirksamen Vertretung des Beklagten zu 2

und des Streithelfers ohne Bedeutung.

a) Die Kläger können eine Wirkung der Nachtragsurkunde vom 27. Mai

1993 gegenüber den Beklagten nicht aus einer wirksamen Änderung des Tei-

lungsvertrages herleiten; insoweit ist ihre auf Feststellung gerichtete Klage

unbegründet. Die Beklagten sind an das dingliche Rechtsgeschäft der Ände-

rung des Teilungsvertrages nicht gebunden, weil es für dessen Wirksamkeit

an einer Eintragung in das Grundbuch fehlt. Gemäß § 4 Abs. 1 WEG ist auch

eine Änderung des Gegenstandes des Sondereigentums erst nach Eintragung

in das Grundbuch wirksam (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 4 WEG

Rdn. 7). Die notarielle Urkunde vom 27. Mai 1993 hat einen solchen Inhalt;

denn mit ihr sollte der Gegenstand des Sondereigentums verändert werden,

das mit den später von den Klägern erworbenen Miteigentumsanteilen verbun-

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den ist. Das Gebäude, an dem das Sondereigentum entstehen sollte, wurde

gegenüber dem ursprünglichen Teilungsvertrag in seiner Lage und in seinem

Bauvolumen verändert. Ebensowenig sind die Beklagten gegenüber den Klä-

gern an die in der Nachtragsurkunde vereinbarte Änderung der Gemein-

schaftsordnung hinsichtlich des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen gebun-

den. Im Verhältnis zu den Klägern als Sondernachfolgern könnte diese Ände-

rung nur im Falle einer "Verdinglichung" nach § 10 Abs. 2 WEG wirken, was

jedoch wiederum an der fehlenden Grundbucheintragung scheitert.

b) Soweit sich die Klage auf die Feststellung einer Bindung und einer

Vollzugsverpflichtung der Beklagten aus dem schuldrechtlichen Verpflich-

tungsgeschäft, das der Änderung des Sondereigentums zugrunde liegt (vgl.

§ 4 Abs. 3 WEG), und aus der schuldrechtlich wirksamen Änderung der Son-

dernutzungsflächen richtet, ist sie unzulässig. Es fehlt insoweit an dem not-

wendigen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieses setzt voraus, daß

dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr durch

Unsicherheit droht (BGHZ 69, 144, 147), also gerade ein eigenes Feststel-

lungsinteresse des Klägers gegeben ist (BGH, Urt. v. 6. Juli 1989, IX ZR

280/88, NJW-RR 1990, 318, 319). Daran fehlt es hier. Die Beklagten sind den

Klägern gegenüber aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen nicht ver-

pflichtet. Die Kläger waren an dem Vertragsschluß nicht beteiligt, konnten mit-

hin nicht als Vertragspartei Rechte erwerben; für eine Abtretung der Rechte

ihres Streithelfers fehlt es an Vortrag. Die Voraussetzungen, unter denen die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Ausnahmefällen Feststellungen

hinsichtlich eines Rechtsverhältnisses zuläßt, das nicht zwischen den Prozeß-

parteien besteht, sind nicht gegeben (BGHZ 83, 122, 125; 123, 44, 46; BGH,

Urt. v. 19. Januar 2000, IV ZR 57/99, ZIP 2000, 679 m.w.N.). Es ist insbeson-

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dere nicht zu ersehen, daß die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten

Dritten gegenüber zugleich für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien

von Bedeutung ist.

2. Den Klägern steht auch kein Anspruch auf die hilfsweise verlangte

Genehmigung (nach § 177 BGB) der Vereinbarungen zu, die in der Nach-

tragsurkunde vom 27. Mai 1993 getroffen worden sind. Von den Beklagten zu

3 und 4 kann eine solche Genehmigung schon deshalb nicht verlangt werden,

weil für sie in der genannten Urkunde keine Erklärungen abgegeben worden

sind. Gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 gilt im Ergebnis nichts anderes.

Selbst wenn sich für sie - angesichts der von ihnen initiierten Abweichung von

dem ursprünglichen Teilungsvertrag und der Gemeinschaftsordnung - eine

entsprechende nebenvertragliche Verpflichtung aus ihrem mit dem Streithelfer

geschlossenen Kaufvertrag ergeben sollte, ist doch für eine Übertragung die-

ses etwaigen Rechts auf die Kläger nichts vorgetragen. Die Kläger können den

geltend gemachten Anspruch auch nicht aus § 242 BGB herleiten. Ziel der

Kläger ist die Anpassung von Teilungsvertrag und Gemeinschaftsordnung an

die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere an die erfolgte Bebauung. Dies

könnten die Kläger bei Wirksamkeit der ersten Nachtragsurkunde allenfalls

mittelbar erreichen, wenn ihr Streithelfer von einer ihm erteilten Vollmacht ent-

sprechenden Gebrauch machen sollte. Durch die zweite Nachtragsurkunde

vom 14. Oktober 1998, deren wirksames Zustandekommen Gegenstand des

zweiten Hauptantrages ist, wird hingegen direkt die erstrebte Änderung des

Teilungsvertrages herbeigeführt. Ein Anspruch der Kläger kann daher nur auf

das Zustandekommen einer Vereinbarung mit dem Inhalt der zweiten Nach-

tragsurkunde gerichtet sein, während es einer Genehmigung der ersten Ur-

kunde nicht bedarf. Bestätigt wird die mangelnde Bedeutung der ersten Nach-

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tragsurkunde dadurch, daß sie nach den Schlußbestimmungen der zweiten

Nachtragsurkunde ausdrücklich nicht mehr zu vollziehen ist.

3. Demgegenüber hat das Berufungsurteil, soweit es auch den zweiten

Hauptantrag der Kläger - einschließlich der zugehörigen Hilfsanträge - ab-

weist, keinen Bestand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann den

Klägern der mit diesem Antrag verfolgte Anspruch auf Genehmigung der Ver-

einbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde vom 14. Oktober 1998 auf

Grund des Gemeinschaftsverhältnisses mit den Beklagten zustehen. Kommt

es bei einer Wohnungseigentumsanlage kraft Gesetzes zu einem Miteigen-

tumsanteil, der entgegen dem Grundgedanken des Wohnungseigentumsge-

setzes (vgl. § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG) nicht mit Sondereigentum verbunden

ist, so können alle Miteigentümer aus dem Gemeinschaftsverhältnis und nach

Maßgabe der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet

sein, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose ("isolier-

te") Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (Senat, BGHZ 109, 179,

185; 130, 159, 169; BayObLGZ 2000, 243, 245). Ein solcher Anspruch kommt

vorliegend in Betracht.

a) Die Kläger haben nur einen isolierten Miteigentumsanteil erworben.

aa) Der Aufteilungsplan, dessen Vorliegen nach § 7 Abs. 3 Nr. 1 WEG

Voraussetzung für die Eintragung von Wohnungseigentum im Grundbuch und

damit für die Begründung von Wohnungseigentum ist, soll sicherstellen, daß

dem Bestimmtheitsgrundsatz des Sachen- und Grundbuchrechts Rechnung

getragen wird, also das Sondereigentum auf die dafür vorgesehenen Räume

beschränkt bleibt und die Grenzen des Sondereigentums und des gemein-

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schaftlichen Eigentums klar abgesteckt werden (Senat, BGHZ 130, 159, 166).

Hiernach kann kein Sondereigentum, sondern nach § 1 Abs. 5 WEG nur ge-

meinschaftliches Eigentum entstehen, wenn bei der tatsächlichen Bauausfüh-

rung von dem Aufteilungsplan in einer Weise abgewichen wird, die es unmög-

lich macht, die errichteten Räume einer in dem Aufteilungsplan ausgewiese-

nen Raumeinheit zuzuordnen (BayObLGZ 1973, 78, 80; 1987, 78, 82; OLG

Düsseldorf, OLGZ 1977, 467, 469; OLG Stuttgart, OLGZ 1979, 21, 23; OLG

Hamm, OLGZ 1991, 27, 31; ZWE 2000, 44, 46; Staudinger/Rapp, aaO, § 3

WEG Rdn. 80; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 47; Nieden-

führ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 7 Rdn. 24 f; Lutter, AcP 164 [1964], 122, 146;

Merle, WE 1989, 116, 118; Bub, WE 1991, 124, 128; Röll, MittBayNot 1991,

240, 247; Abramenko, ZMR 1998, 741). Hiervon sind die - in ihrer Behandlung

umstrittenen (vgl. zum Meinungsstand Abramenko, ZMR 1998, 741, 742 f) -

Fälle zu unterscheiden, in denen zwar eine wesentliche Bauabweichung vor-

liegt, die einzelnen im Sondereigentum stehenden Räume aber ohne weiteres

nach dem Aufteilungsplan zu identifizieren und untereinander sowie gegen-

über dem gemeinschaftlichen Eigentum abzugrenzen sind.

bb) Hier wurde das Gebäude auf der mittleren Sondernutzungsfläche

von den Klägern völlig abweichend von dem - mangels wirksamer Abänderung

allein maßgeblichen - ursprünglichen Teilungsvertrag und dem zugehörigen

Aufteilungsplan errichtet. Der vorhandene Baukörper weist hinsichtlich seiner

Grundfläche und inneren Aufteilung keine auch nur teilweise Übereinstimmung

mit dem vorgesehenen Objekt auf, vielmehr wurde die im Aufteilungsplan vor-

gesehene Bauausführung vollständig aufgegeben und ein gänzlich anderes

Gebäude verwirklicht. Wird zudem noch berücksichtigt, daß nach Teilungsver-

trag und Aufteilungsplan neben einer Teileigentumseinheit zwei selbständige

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Wohnungseigentumseinheiten in Gestalt aneinandergrenzender Doppelhaus-

hälften entstehen sollten, während entsprechende Bauwerke in der Realität

nicht aufzufinden sind, so läßt sich das Sondereigentum nicht mit der erforder-

lichen grundbuchmäßigen Bestimmtheit erkennen. Da die auf der mittleren

Sondernutzungsfläche vorhandenen Räumlichkeiten den im Aufteilungsplan

ausgewiesenen nicht zuzuordnen sind, ist auch nicht in Teilen Sondereigen-

tum entstanden; das dort errichtete Bauwerk ist vielmehr vollständig im Ge-

meinschaftseigentum verblieben.

cc) Dies hat - nicht anders als in den Fällen, in denen wegen Verstoßes

der Teilungserklärung gegen § 5 Abs. 2 WEG (Senat, BGHZ 109, 179, 184)

oder wegen nicht hinreichend bestimmter Abgrenzung vom Gemeinschaftsei-

gentum (Senat, BGHZ 130, 159, 168 f) kein Sondereigentum entstehen konn-

te - zur Folge, daß die Kläger nur isolierte, nicht mit Sondereigentum verbun-

dene Miteigentumsanteile erwarben (vgl. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31;

Röll, MittBayNot 1991, 240, 243; a.A. Weitnauer, WE 1991, 120, 122 f; Ertl,

WE 1992, 219, 220). Da gleichwohl für ihre Rechte und Pflichten - wie bei ei-

ner werdenden oder faktischen Eigentümergemeinschaft - die Bestimmungen

des Wohnungseigentumsgesetzes Anwendung finden (Staudinger/Wenzel,

BGB, 12. Aufl., § 43 WEG Rdn. 4; a.A. OLG Hamm, OLGZ 1991, 27, 31), be-

steht insoweit kein Unterschied zu der Situation, in der Wohnungseigentum

schon vor Errichtung des Gebäudes gebildet wurde, die Bauausführung jedoch

unterbleibt. Dann bleibt zwar das Wohnungseigentum - mit der Folge der An-

wendbarkeit des Wohnungseigentumsgesetzes - bestehen, stellt aber seiner

Substanz nach ebenfalls nur einen Miteigentumsanteil am Grundstück dar

(Senat, BGHZ 110, 36, 39).

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b) Soweit ihnen dies nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zumutbar ist,

begründet der Erwerb eines isolierten Miteigentumsanteils für die Miteigentü-

mer auf Grund des Gemeinschaftsverhältnisses die Verpflichtung, den Grün-

dungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht

weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169). Sie

sind gehalten, ihre Vereinbarungen der veränderten Lage anzupassen und ei-

ne angemessene Lösung zu finden (so - trotz Ablehnung eines isolierten Mit-

eigentumsanteils - Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 43). Im Rahmen des

Zumutbaren sind die Miteigentümer danach verpflichtet, Teilungsvertrag und

Aufteilungsplan so abzuändern, daß er der tatsächlichen Bebauung entspricht.

Hierbei kann es Miteigentümern unter Umständen nur gegen Leistung von

Ausgleichszahlungen zugemutet werden, die abweichende Bauausführung auf

Dauer hinzunehmen (vgl. BayObLG, ZWE 2001, 605, 606).

aa) Den Beklagten zu 1 und 2 ist die Anpassung von Teilungsvertrag

und Aufteilungsplan an die tatsächliche Bebauung jedenfalls dann - ohne Aus-

gleichszahlung - zumutbar, wenn sich die Kläger bei der Errichtung ihres Hau-

ses tatsächlich an die Vorgaben aus ihrem Kaufvertrag mit dem Streithelfer

gehalten haben. Diese Abweichung von dem ursprünglichen Teilungsvertrag

und dem zugehörigen Aufteilungsplan war nämlich von den Beklagten zu 1

und 2 gewünscht und nur deshalb zwischen den Klägern und ihrem Streithelfer

vereinbart worden. Demgemäß sind bei einer Bebauung, mit der die Kläger

ihren vertraglichen Verpflichtungen Rechnung getragen haben, auch keine

Nachteile für die Beklagten zu 1 und 2 auszumachen. Allerdings ist zwischen

den Parteien im Streit, ob das errichtete Gebäude den vertraglichen Ver-

pflichtungen der Kläger entspricht; Feststellungen hierzu hat das Berufungsge-

richt nicht getroffen.

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bb) Hingegen sind für die Beklagten zu 3 und 4 durch die Abweichung

von dem geltenden Aufteilungsplan Nachteile verbunden.

(1) Insoweit ist allerdings ohne Belang, daß sich angeblich gegenüber

den für den Aufteilungsplan benutzten Bauplänen die Höhe des Hauses der

Kläger erhöhte, ferner die Dachüberstände vergrößert wurden und die Rück-

wand des Gebäudes nicht um 2 m zurückspringt. Nach § 7 der Gemein-

schaftsordnung darf jeder Miteigentümer sein Sondereigentum "verändern,

insbesondere umbauen"; außerdem sollen nach der Auslegungsregel des § 8

"die Raumeinheiten" im Zweifelsfall wie "real getrennte Grundstücke" zu be-

handeln sein. Könnten sich die Beklagten zu 3 und 4 danach nicht dagegen

wehren, daß die geschilderten - bauordnungsrechtlich genehmigten - Abwei-

chungen vom Bauplan nachträglich durch Umbauten herbeigeführt werden, so

ist es ihnen auch zuzumuten, diese Situation infolge einer von Anfang an ge-

änderten Bauausführung hinzunehmen.

(2) Eine zu beachtende nachteilige Abweichung von dem Aufteilungs-

plan stellt es hingegen dar, daß der Baukörper näher an das Sondereigentum

der Beklagten zu 3 und 4 herangerückt ist. Die Kläger können sich insoweit

nicht auf die in der Gemeinschaftsordnung vorgesehene Zulässigkeit von Um-

bauten berufen. Diese ermöglicht es lediglich, den aus dem Aufteilungsplan

ersichtlichen Grenzabstand von vier Metern zu unterschreiten. Hingegen folgt

aus der - in der Gemeinschaftsordnung ebenfalls getroffenen - Regelung, nach

der die Sondernutzungsflächen im Zweifel als real geteilte Grundstücke anzu-

sehen sind, daß die Miteigentümer im Verhältnis untereinander auch die Be-

achtung der nach öffentlichem Recht für getrennte Grundstücke maßgebenden

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Abstandsflächen vereinbart haben, soweit diese nicht über die in dem Auftei-

lungsplan festgelegten Abstände hinausgehen (vgl. auch BVerwG, NVwZ

1989, 250, 251; 1998, 954, 955, wonach im Verhältnis zwischen den Woh-

nungseigentümern die Normen des öffentlichen Baurechts ergänzend gelten,

soweit keine speziellen vertraglichen Regelungen bestehen). Die danach

maßgeblichen Abstandsflächen des öffentlichen Baurechts nach Art. 6 BayBO

1994 sind unstreitig nicht eingehalten, auch wenn das Verwaltungsgericht in

seinem auf die Anfechtungsklage der Beklagten zu 3 und 4 ergangenen Urteil

lediglich von einer Unterschreitung des erforderlichen Abstandes um 20 cm

ausgegangen ist.

cc) Da hier wie im Fall eines Überbaus (vgl. dazu Mot. III, S. 283) die

wertvernichtende Zerstörung eines Gebäudes droht, ist es den Beklagten zu 3

und 4 gleichwohl zuzumuten, das Unterschreiten der gesetzlichen Abstands-

flächen hinzunehmen und an einer Anpassung des Gründungsaktes mitzuwir-

ken, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, bei denen ein Nachbar nach

§ 912 BGB selbst eine Grenzüberschreitung zu dulden hätte. Dies steht im

Einklang mit der allseits befürworteten analogen Anwendung des § 912 BGB

auf Fälle, in denen die Interessenlage in vergleichbarer Weise für den Erhalt

wirtschaftlicher Werte streitet (vgl. MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912

Rdn. 49; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 912 Rdn. 32; Staudinger/Roth, BGB

[1995], § 912 Rdn. 53). So findet § 912 BGB insbesondere auch dann Anwen-

dung, wenn gesetzliche Abstandsvorschriften nicht eingehalten werden (OLG

Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666; OLG Koblenz, NJW-RR 1999, 1394;

MünchKomm-BGB/Säcker, aaO, § 912 Rdn. 53 f; Soergel/Baur, aaO, § 912

Rdn. 34; Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 59). Einer Heranziehung

der Vorschrift bei Prüfung der Zumutbarkeit eines verringerten Abstandes zwi-

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schen Baukörpern auf verschiedenen Sondernutzungsflächen steht daher

nichts im Wege. Entscheidend ist danach, daß den Klägern hinsichtlich der

Nichteinhaltung der gesetzlichen Abstandsflächen Vorsatz oder grobe Fahr-

lässigkeit nicht vorzuwerfen ist und die Beklagten zu 3 und 4 nicht sofort wi-

dersprochen haben.

(1) Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit fällt den Klägern nicht zur Last.

Vorwerfbar in diesem Sinne handelt derjenige, der - wie die Kläger - annimmt,

eine Abstandsfläche nicht einhalten zu müssen, nur dann, wenn die - sich

später als unrichtig erweisende - Annahme ihrerseits auf grober Fahrlässigkeit

beruht (vgl. RGZ 52, 15, 17; 83, 142, 145; Senat, Urt. v. 16. März 1979,

V ZR 38/75, WM 1979, 644, 645). Derart sorgfaltswidrig haben die Kläger

nicht gehandelt. Ihnen war auf Grund des Kaufvertrages mit ihrem Streithelfer

zur Verpflichtung gemacht worden, die mittlere Sondernutzungsfläche nach

Maßgabe der beabsichtigten Änderung von Teilungsvertrag und Aufteilungs-

plan zu bebauen. Zu diesem Zweck wurde in dem Kaufvertrag auf die erste

Nachtragsurkunde verwiesen, in der die Miteigentümer ihre Zustimmung zu

jeder Bebauung "im baurechtlich zulässigen Umfang" erklärten. Die Kläger

konnten daher davon ausgehen, daß ihnen jedes Bauvorhaben, für das eine

Baugenehmigung vorliegt, auch im Verhältnis zu den anderen Miteigentümern

gestattet ist. Zwar waren die Kläger bei Ausführung des konkreten Bauvorha-

bens noch nicht in Besitz einer Baugenehmigung, genehmigt war unter dem

10. April 1995 aber ein identisches, lediglich mehrere Meter westlich gelege-

nes Gebäude, das in gleicher Weise nur einen Abstand von sechs Metern zum

Sondereigentum der Beklagten zu 3 und 4 einhielt. Da die veränderte Situie-

rung des Hauses mithin ohne Folgen für das Unterschreiten der Abstandsflä-

chen blieb, durften die Kläger weiterhin annehmen, daß dieser Umstand der

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Erteilung einer Baugenehmigung und damit der Zustimmung der anderen Mit-

eigentümer zu diesem Bauvorhaben nicht entgegenstand. Zwar konnten die

Kläger den Hinweisen des Notars in der Kaufvertragsurkunde entnehmen, daß

die Wirksamkeit des geänderten Teilungsvertrages noch von dessen Wahrung

im Grundbuch abhing, weil ihnen aber keine Umstände bekannt waren, die

den Vollzug hätten hindern können, rechtfertigt dies jedenfalls nicht den Vor-

wurf eines besonders unsorgfältigen und damit grob fahrlässigen (vgl. Soer-

gel/Baur, aaO, § 912 Rdn. 7) Verhaltens.

(2) Hingegen läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht

klären, ob ein sofortiger Widerspruch der Beklagten zu 3 und 4 erfolgt ist. Ein

Widerspruch muß durch den Eigentümer des Nachbargrundstücks erfolgen, so

daß hier eine Erklärung der Beklagten zu 3 und 4 nur dann ausreicht, wenn sie

zu diesem Zeitpunkt bereits Miteigentümer waren (MünchKomm-BGB/Säcker,

aaO, § 912 Rdn. 22 in Fußn. 66) - was angesichts des erst am 23. Mai 1995

geschlossenen Kaufvertrages nicht ohne weiteres erwartet werden kann - oder

zu dieser Rechtshandlung ermächtigt waren. In gleicher Weise fehlen Fest-

stellungen zur Rechtzeitigkeit eines Widerspruchs. Nach § 912 Abs. 1 BGB

muß der Widerspruch "sofort" erhoben werden. Mit Blick auf den Normzweck

ist dafür erforderlich, daß nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles

noch zeitig genug widersprochen wurde, um eine sonst bei Beseitigung des

Überbaues zu befürchtende erhebliche Zerstörung zu vermeiden (Senat,

BGHZ 59, 191, 196). Notwendig ist ferner, daß den Klägern ein Widerspruch

innerhalb des damit bestimmten Zeitraums zugegangen ist; denn er ist gegen-

über dem überbauenden Bauherren - oder dessen Vertreter - zu erklären (vgl.

Staudinger/Roth, BGB [1995], § 912 Rdn. 32). Zwar ist es hier zu einem Wi-

derspruch unmittelbar gegenüber den Klägern nicht gekommen, jedenfalls für

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dessen konkludente Erklärung wäre es jedoch ausreichend, wenn die Kläger

etwa auf Grund der behaupteten Stillegung des Bauvorhabens Kenntnis davon

erlangt hätten, daß die Beklagten zu 3 und 4 das Bauwerk nicht dulden woll-

ten.

(3) Das Berufungsgericht wird ferner zu beachten haben, daß eine Dul-

dungspflicht der Beklagten zu 3 und 4 nicht nur aus einer analogen Anwen-

dung des § 912 Abs. 1 BGB, sondern auch aus dem allgemeinen Rechtsge-

danken folgen kann, der § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrunde liegt. Danach er-

weist sich das Verlangen nach Herstellung eines an sich gebotenen Zustandes

dann als rechtsmißbräuchlich, wenn ihm der in Anspruch Genommene nur

unter unverhältnismäßigen, vernünftigerweise nicht zumutbaren Aufwendun-

gen entsprechen könnte. Dieser Grundsatz ist nicht nur auf Fälle des Über-

baus anwendbar (Senat, BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 16. März 1979, aaO, 647),

sondern erst recht auch dann, wenn bei Errichtung von Bauwerken lediglich

vorgeschriebene Abstände nicht eingehalten wurden.

(4) Für den Fall der Annahme einer Duldungspflicht, wird das Beru-

fungsgericht - im Hinblick auf die Widerklage - ggf. weiter zu bedenken haben,

ob den Beklagten zu 3 und 4 als Ausgleich eine Geldrente entsprechend § 912

Abs. 2 BGB zuzubilligen ist. Dies gilt nicht nur, wenn die Beklagten zu 3 und 4

die vorhandene Bebauung nach § 912 Abs. 1 BGB dulden müssen, sondern

auch bei einer Verpflichtung auf Grund des geschilderten allgemeinen Rechts-

gedankens (vgl. Senat, Urt. v. 21. Dezember 1973, V ZR 107/72, MDR 1974,

571). Von einer solchen Ausgleichsleistung wäre dann auch die Zumutbarkeit

einer Abänderung des Teilungsvertrages abhängig. Entsprechend der Funkti-

on, den Nutzungsverlust des betroffenen Eigentümers auszugleichen (Senat,

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BGHZ 65, 395, 398), setzt der Anspruch auf Leistung einer Geldrente aller-

dings die Feststellung voraus, daß die Beklagten zu 3 und 4 bei der Nutzung

ihres Sondereigentums und der ihnen zugewiesenen Sondernutzungsfläche

tatsächlich eine solche Einbuße erleiden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1999,

1394; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 665, 666).

c) Soweit die Beklagten hiernach zur Duldung der Bebauung auf der

mittleren Sondernutzungsfläche verpflichtet sein sollten, ist es ihnen auch zu-

zumuten, sich an einer Anpassung von Teilungsvertrag und Aufteilungsplan an

die tatsächliche Bebauung zu beteiligen. Auf dieser Grundlage können sie

gehalten sein, die für sie von einem vollmachtlosen Vertreter getroffenen Ver-

einbarungen in der zweiten Nachtragsurkunde nach § 177 BGB zu genehmi-

gen und bei deren Eintragung in das Grundbuch mitzuwirken. Dies setzt aller-

dings voraus, daß - wozu bislang ebenfalls Feststellungen fehlen - der durch

diese Urkunde abgeänderte Gründungsakt der erfolgten Bauausführung ent-

spricht. Zu beachten ist ferner, daß die zweite Nachtragsurkunde zudem noch

eine Änderung des Zuschnitts der Sondernutzungsflächen zum Gegenstand

hat, für die ein Zusammenhang mit der Anpassung von Teilungsvertrag und

Aufteilungsplan nicht erkennbar ist. Insoweit mag - falls nicht schon von einer

konkludenten Abänderung ausgegangen und diese für § 10 Abs. 1 Satz 2

WEG als ausreichend angesehen wird (so BayObLGZ 1998, 32, 34 m.w.N.;

a.A. Niedenführ/Schulze, aaO, § 10 Rdn. 22: Schriftform; vgl. auch Staudin-

ger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 63) - aus § 242 BGB ein An-

spruch der Kläger auf Abänderung der Gemeinschaftsordnung folgen (vgl.

BGHZ 95, 137, 142), wenn etwa die erstrebte Neuzuordnung der langjährigen

einvernehmlichen Nutzung aller Miteigentümer entspricht und diese auch

durch zugehörige "Grenzeinrichtungen" Ausdruck gefunden hat (vgl. Bär-

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mann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 10 Rdn. 35). Hierzu fehlt es jedoch wieder-

um an Feststellungen des Berufungsgerichts.

4. Hinsichtlich der Abweisung der Widerklage kann das Berufungsurteil

ebenfalls keinen Bestand haben.

a) Als Grundlage des mit dem Hauptantrag der Widerklage verfolgten

Anspruchs auf Herstellung des baulichen Zustandes nach dem ursprünglichen

Teilungsvertrag kommt § 1004 BGB in Betracht. Da Wohnungseigentum ech-

tes Eigentum ist, steht ein Abwehranspruch auch einem Miteigentümer gegen-

über einem anderen insbesondere dann zu, wenn das gemeinschaftliche Ei-

gentum in einer Weise gebraucht wird, die nicht den Vereinbarungen ent-

spricht (vgl. Senat, BGHZ 116, 391, 394 f). Daneben kann aus § 21 Abs. 4,

Abs. 5 Nr. 2 WEG ein Anspruch auf Herstellung eines erstmaligen ordnungs-

mäßigen Zustands der Wohnanlage entsprechend dem Aufteilungsplan und

den Bauplänen folgen (vgl. BayObLGZ 1989, 470, 474). Unter den gegebenen

Umständen braucht dieser Anspruch auch nicht gegen alle anderen Miteigen-

tümer gerichtet zu werden (vgl. BayObLG, WuM 1997, 189; ZfIR 2001, 216,

217).

b) Allerdings stehen einem solchen Anspruch hier in weitem Umfang die

- bereits erörterten - Duldungspflichten entgegen, die den Miteigentümern in

der Gemeinschaftsordnung dadurch auferlegt worden sind, daß jedem der

Umbau seines Sondereigentums gestattet wird und die Einheiten im Zweifels-

fall wie "real getrennte Grundstücke" zu behandeln sind. Soweit den Beklagten

zu 3 und 4 eine Anpassung des Teilungsvertrages zuzumuten ist, scheitert der

geltend gemachte Anspruch an § 242 BGB ("dolo petit, qui petit, quod statim

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redditurus est"). Sollte das Beseitigungs- bzw. Herstellungsverlangen der Be-

klagten zu 3 und 4 nicht an einer Duldungspflicht analog § 912 BGB oder auch

wegen Rechtsmißbräuchlichkeit scheitern, könnte die Widerklage mit dem

Hauptantrag allerdings auch nur insoweit Erfolg haben, als sie auf die Einhal-

tung der aus dem Bauordnungsrecht folgenden Abstandsflächen gerichtet ist.

Welche genauen Anforderungen danach an das von den Klägern errichtete

Gebäude insbesondere hinsichtlich der Abstände zu stellen sind, erschließt

sich aus den vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht.

Insoweit wäre gegebenenfalls eine weitere Sachverhaltsaufklärung erforder-

lich.

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5. Soweit das angefochtene Urteil hiernach der Aufhebung unterliegt

(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.), ist die Sache wegen der vorstehend geschilderten

Notwendigkeit weiterer Sachaufklärung nicht zur Endentscheidung reif. Damit

die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, hat eine Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht zu erfolgen (§ 565 Abs. 1

Satz 1 ZPO a.F.). Damit erhalten ferner die Beklagten zu 3 und 4 Gelegenheit,

ihre Anträge zur Widerklage zu überprüfen.

Wenzel Krüger

Klein

Gaier Stresemann