Urteil des BGH vom 06.02.2008

Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

XII ZR 14/06

Entschieden

06.02.2008

Schlagworte

Höhe , Einkommen , Bemessung , Unterhalt , Ehefrau , Unterhaltspflicht , Abänderung , Vergleich , Scheidung , Zwangsvollstreckung

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

XII ZR 14/06 Verkündet

am:

Februar

2008

Breskic,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1

a) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Le-

bensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind spätere Änderungen des

verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unab-

hängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder

Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung aufseiten des Unterhalts-

pflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist.

b) Das Unterhaltsrecht will den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als

er während der Ehe stand oder aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne

die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfüg-

baren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren,

nicht aber z.B. ein Einkommenszuwachs infolge eines Karrieresprungs.

c) Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Ein-

kommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei un-

terhaltsrechtlich leichtfertigem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Ein-

kommen auszugehen. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn ein Unter-

haltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in sol-

chen Fällen von den tatsächlichen Verhältnissen auszugehen und auch die

neue Unterhaltspflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu

berücksichtigen.

BGH, Versäumnisurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - OLG Karlsruhe

Heidelberg

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats

- Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe

vom 22. Dezember 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten noch um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs

zur Zahlung nachehelichen Ehegattenunterhalts, Abänderung einer Jugend-

amtsurkunde über den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 sowie um Rück-

zahlung überzahlten Unterhalts einschließlich der Kosten der Zwangsvollstre-

ckung.

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Der Kläger und die Beklagte zu 1 sind geschiedene Eheleute. Aus ihrer

Ehe sind die am 9. November 1993 geborene Beklagte zu 2 und die am 29. Juli

1986 geborene Beklagte zu 3 hervorgegangen. Die Kinder leben noch bei ihrer

Mutter.

Am 9. Juli 1999 schlossen der Kläger und die Beklagte zu 1 einen ge-

richtlichen Vergleich, worin sich der Kläger zur Zahlung monatlichen Tren-

nungsunterhalts und - für den Fall der Scheidung - monatlichen nachehelichen

Unterhalts in Höhe von 754 DM verpflichtete. Dabei gingen sie davon aus, dass

der Kläger für die Beklagte zu 2 monatlich 522 DM und für die Beklagte zu 3

monatlich 618 DM jeweils abzüglich hälftigen Kindergeldes als Kindesunterhalt

zahlt. Sie waren sich weiter darüber einig, dass die Beklagte zu 1 bis ein-

schließlich Juli 2003 monatlich 1.000 DM netto anrechnungsfrei hinzuverdienen

durfte und dass für diesen Zeitraum unmaßgeblich sein sollte, ob die Beklagte

zu 1 in einer neuen Partnerschaft lebte. Für die Zeit ab August 2003 sollten sie

hieran nicht mehr gebunden sein.

Der Kläger ist seit Juni 2000 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist am

11. Juli 2001 eine weitere Tochter hervorgegangen. Der Kläger wohnt mit sei-

ner neuen Ehefrau und seiner jüngsten Tochter mietfrei in einem Haus der neu-

en Ehefrau.

Mit Vergleich vom 6. Februar 2002 änderten der Kläger und die Beklagte

zu 1 den Unterhaltsvergleich vom 9. Juli 1999 ab. Der nacheheliche Unterhalt

wurde auf monatlich 333 € herabgesetzt; im Übrigen sollte es bei der Grundlage

des Vergleichs vom 9. Juli 1999 verbleiben.

Mit Jugendamtsurkunden vom 27. Februar 2002 erkannte der Kläger

seine Unterhaltspflicht gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 in Höhe von 107 %

des Regelbetrags der jeweiligen Altersstufe an.

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Für die Zeit bis einschließlich Januar 2005 wurden auf den nacheheli-

chen Unterhalt der Beklagten zu 1 monatlich 333 € beigetrieben. Ab Februar

2005 zahlte der Kläger an die Beklagten monatlich 568 €, wovon nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts 249 € auf den Unterhaltsanspruch der

Beklagten zu 2, 219 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 3 und

100 € auf den Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 entfielen. Darüber hinaus

hinterlegte der Kläger auf die Unterhaltsansprüche der Beklagten bei deren Pro-

zessbevollmächtigten monatlich 287 €.

Mit der Klage hat der Kläger zuletzt den Wegfall seiner nachehelichen

Unterhaltspflicht, eine Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Be-

klagten zu 3 auf monatlich 219 €, die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung

von Unterhaltszahlungen für die Zeit von August bis Oktober 2004 durch die

Beklagte zu 2, Rückzahlung beigetriebenen nachehelichen Unterhalts und Kin-

desunterhalts sowie Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung verlangt.

Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben, als es den nach-

ehelichen Unterhalt aus dem Vergleich vom 6. Februar 2002 für die Zeit ab Au-

gust 2004 auf monatlich 237 € herabgesetzt, die Zwangsvollstreckung der Be-

klagten zu 2 aus der Jugendamtsurkunde für die Zeit von August bis Oktober

2004 für unzulässig erklärt und die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber der

Beklagten zu 3 für die Zeit ab Februar 2005 auf monatlich 219 € herabgesetzt

hat. Außerdem hat es die Beklagten verurteilt, Unterhalt an den Kläger zurück-

zuzahlen, und zwar die Beklagte zu 1 in Höhe beigetriebener 96 € monatlich

seit dem 22. Oktober 2004, die Beklagte zu 2 in Höhe von insgesamt 747 € für

die Zeit von August bis Oktober 2004 und die Beklagte zu 3 in Höhe beigetrie-

bener 54 € monatlich für die Zeit ab Februar 2005. Im Übrigen hat es die Klage

abgewiesen.

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Auf die Berufungen der Parteien hat das Oberlandesgericht das ange-

fochtene Urteil abgeändert. Es hat die Unterhaltspflicht des Klägers aus dem

Vergleich vom 6. Februar 2002 weiter herabgesetzt, und zwar zuletzt für die

Zeit ab November 2005 auf monatlich 135 €. Auf die Berufung der Beklagten zu

3 hat es die Jugendamtsurkunde vom 27. Februar 2002 lediglich insoweit ab-

geändert, dass der Kläger ihr für die Zeit von Februar 2005 bis Juni 2005 mo-

natlich 219 € und für die Zeit ab Juli 2005 monatlich 228 € schuldet. Ferner hat

es die Verurteilung zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts abgeändert und

allein die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 17. November

2004 bis zum 31. Januar 2005 insgesamt 351,47 € zurückzuzahlen. Den Aus-

spruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte

zu 2 hat es unverändert bestehen lassen. Im Übrigen hat auch das Oberlan-

desgericht die Klage abgewiesen.

Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revisi-

on des Klägers, mit der er weiterhin den Wegfall des Anspruchs auf nacheheli-

chen Unterhalt, eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 3

auf den vom Amtsgericht ausgesprochenen Betrag und eine Verurteilung der

Beklagten als Gesamtschuldner zur Erstattung der Kosten der Zwangsvollstre-

ckung gegen ihn in Höhe von 608,54 € beantragt.

Entscheidungsgründe:

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Beklagten ist

durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf

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der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand

(BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen

Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückver-

weisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Oberlandesgericht hat die Klage auf Abänderung des Unterhaltsver-

gleichs für zulässig erachtet. Materiell-rechtlich richte sich die Abänderung nach

den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Hier sei allerdings

eine Neuberechnung ohne Bindung an die Grundlagen des Vergleichs erforder-

lich, weil sich die Vergleichsgrundlage, mit Ausnahme der bis Juli 2003 binden-

den Vereinbarung über die Nichtberücksichtigung eines Hinzuverdienstes und

eines Zusammenlebens der Beklagten zu 1 mit einem neuen Partner, weder

aus dem Vergleich ergebe noch unstreitig sei. Maßgeblich für den sich aus

§ 1570 BGB ergebenden Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 seien deshalb

die ehelichen Lebensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten.

Zugrundezulegen sei das Erwerbseinkommen des Klägers im Jahre

2004, zumal seitdem keine weiteren Änderungen eingetreten seien. Ein steuer-

licher Realsplittingvorteil sei lediglich für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 zu

berücksichtigen, weil der Kläger für die Zeit ab August 2004 eine Abänderung

des Unterhaltsvergleichs und den Wegfall seiner Verpflichtung auf Zahlung

nachehelichen Unterhalts beantragt habe. Zu berechnen sei der Realsplitting-

vorteil auf der Grundlage eines vom Kläger nach der Lohnsteuerklasse I zu ver-

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steuernden Einkommens. Der Splittingvorteil aus seiner neuen Ehe sei bei der

Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nicht zu be-

rücksichtigen. Auch der höhere Kinderfreibetrag des Klägers ab der Geburt sei-

nes weiteren Kindes in der neuen Ehe sei nicht zu berücksichtigen. Vom Ein-

kommen des Klägers seien neben den gesetzlichen Abgaben weitere Beiträge

für eine Direktversicherung sowie die vermögenswirksamen Leistungen des

Arbeitgebers abzusetzen. Nach Abzug einer 5 %-igen Pauschale für berufsbe-

dingte Aufwendungen verblieben Einkünfte in Höhe von monatlich 1.670 €. Für

das Jahr 2004 sei die in diesem Jahr erstattete Steuer mit monatlich 39,16 €

hinzuzurechnen. Denn nach dem Steuerbescheid habe nur der Kläger und nicht

seine zweite Ehefrau steuerpflichtiges Einkommen erzielt. Für 2005 könne hin-

gegen keine Steuererstattung berücksichtigt werden, weil der Kläger in diesem

Jahr keine erhalten habe.

Ein Wohnvorteil sei nicht zu berücksichtigen, obwohl der Kläger mit sei-

ner neuen Ehefrau in deren Haus wohne. Selbst wenn er dort mietfrei wohnen

würde, handele es sich dabei um freiwillige Leistungen Dritter, die der geschie-

denen Ehefrau des Klägers nicht zugute kommen könnten.

Von dem Einkommen des Klägers sei der die ehelichen Lebensverhält-

nisse prägende Kindesunterhalt abzusetzen. Dies gelte allerdings nicht für den

Unterhalt des aus der neuen Ehe des Klägers hervorgegangen Kindes, weil es

nach Rechtskraft der Scheidung geboren sei und die ihm gegenüber bestehen-

de Unterhaltspflicht damit die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr geprägt

habe. Im Übrigen sei bei der Bemessung des Kindesunterhalts der Splittingvor-

teil des Klägers aus seiner neuen Ehe zu berücksichtigen. Danach schulde der

Kläger zwar Unterhalt nach der Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle.

Weil sich sein Einkommen allerdings an der unteren Grenze dieser Einkom-

mensgruppe bewege und er neben der geschiedenen Ehefrau und den beiden

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Kindern aus erster Ehe noch seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe unterhalts-

pflichtig sei, sei eine Herabstufung des Kindesunterhalts um zwei Einkommens-

gruppen gerechtfertigt.

Die Beklagte zu 1 sei im Hinblick auf das Alter der jüngsten Tochter, die

in dem streitigen Unterhaltszeitraum die vierte bzw. fünfte Klasse der Grund-

schule besucht habe, zur Aufnahme einer Halbtagstätigkeit verpflichtet gewe-

sen. Nachdem sie im Jahre 2004 zeitweise arbeitslos geworden sei bzw. Über-

gangsgeld bezogen habe, habe sie sich nicht hinreichend um die Aufnahme

einer neuen Erwerbstätigkeit bemüht. Für die gesamte relevante Zeit sei des-

wegen von einem aus Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommen in Höhe von

630 € netto monatlich auszugehen, wie es die Beklagte zu 1 seit März 2005

erziele. Denn nach der langen Haushaltstätigkeit sei sie nur für einfache Bürotä-

tigkeit einsetzbar, nachdem sie in zwei Kursen Kenntnisse im Bereich der Da-

tenverarbeitung erlangt habe. Ein auf der Grundlage halbschichtiger Tätigkeit

erzielbares Einkommen aus einem nach Steuerklasse II zu versteuernden Stun-

denlohn von 8,50 € liege sogar geringfügig darunter. Nach Abzug berufsbeding-

ter Aufwendungen und einem Erwerbstätigenbonus verbleibe ihr ein anrechen-

bares Einkommen in Höhe von 538 € monatlich.

Der Kläger sei zur Zahlung des Unterhalts an die Beklagten und sein

Kind aus zweiter Ehe hinreichend leistungsfähig. Der Splittingvorteil sei auch

insoweit der zweiten Ehe zu belassen. Zunächst sei ein auf der Grundlage ei-

nes fiktiven Einkommens nach Steuerklasse I zu ermittelnder Anteil des Kin-

desunterhalts gemeinsam mit dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehe-

frau zu ermitteln. Sodann seien die Kinder in einem weiteren Schritt gleichran-

gig mit dem neuen Ehegatten am Splittingvorteil zu beteiligen. Der notwendige

Selbstbehalt des Klägers sei wegen des Zusammenlebens mit einer neuen

Ehefrau um 250 € zu reduzieren. Ob der Rechtsansicht des Bundesgerichtshofs

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zu folgen sei, wonach eine Ersparnis schon durch das gemeinsame Wirtschaf-

ten eintrete, könne dahinstehen, weil der Kläger mit seiner neuen Familie in

dem Haus seiner zweiten Ehefrau wohne. Ob er dafür Miete zahle, sei ohne

Belang, weil dies nur zu einer Verschiebung von Einkommen innerhalb der Fa-

milie führe. Weil die Selbstbehaltssätze der Düsseldorfer Tabelle Wohnkosten

von 360 € enthielten, sei jedenfalls eine Reduzierung des Selbstbehalts um

250 € angemessen.

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 sei auch nicht verwirkt, ob-

wohl sie in erster Instanz treuwidrig nicht offenbart habe, dass sie schon seit

März 2005 einen festen Arbeitsplatz hatte. Das Verschweigen eigener Einkünfte

im Prozess könne zwar die Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 (jetzt: Nr. 3)

BGB erfüllen. Verwirkung trete jedoch erst ein, wenn ein versuchter Prozessbe-

trug ein schwerwiegendes Fehlverhalten darstelle. Diese Voraussetzung sei

nicht erfüllt, obwohl die Beklagte zu 1 in erster Instanz nur das Arbeitslosengeld

in Höhe von 538 € monatlich und nicht ihr ab März 2005 erzieltes Arbeitsein-

kommen in Höhe von 610 € monatlich angegeben habe. Denn schon mit der

Berufungsbegründung habe sie ihr tatsächliches Einkommen ohne gerichtliche

Nachfrage offen gelegt.

Die Berufung der volljährigen Beklagten zu 3 gegen die Abänderung der

Jugendamtsurkunde sei nur in geringem Umfang begründet. Das für sie gezahl-

te Kindergeld sei in voller Höhe auf ihren Unterhaltsbedarf anzurechnen und

entlaste in voller Höhe den Kläger, weil dieser allein für ihren Unterhalt auf-

komme. Der vom Amtsgericht titulierte Unterhalt von monatlich (373 € - 154 € =)

219 € sei wegen der zum 1. Juli 2005 geltenden neuen Düsseldorfer Tabelle für

die Folgezeit allerdings auf monatlich (382 € - 154 € =) 228 € zu erhöhen.

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Der Kläger könne Unterhaltsleistungen lediglich für die Zeit ab Rechts-

hängigkeit der Rückforderungsklage, also ab dem 17. November 2004, zurück-

fordern, weil die Beklagten für die davor liegende Zeit entreichert seien. Durch

die Beitreibung von monatlich 333 € bis Januar 2005 habe die Beklagte zu 1

insgesamt 351,47 € mehr erhalten, als ihr an Unterhalt zustehe. Gegenüber den

Beklagten zu 2 und 3 liege hingegen keine Überzahlung vor. Den zusätzlich

hinterlegten Betrag könne der Beklagte allenfalls aus dem zugrunde liegenden

Treuhandverhältnis herausverlangen.

Die Kosten der Zwangsvollstreckung könne der Kläger nicht erstattet ver-

langen. § 788 Abs. 3 ZPO finde nach seinem Wortlaut nur auf Urteile Anwen-

dung, während die Vollstreckung aus einem gerichtlichen Vergleich erfolgt sei.

Weil der Vergleich das Ergebnis eines gegenseitigen Nachgebens sei und kei-

nen rechtskräftigen Titel bilde, dessen Durchbrechung nur unter erschwerten

Voraussetzungen und erst ab bestimmten Zeitpunkten möglich sei, liege inso-

weit auch keine planwidrige Regelungslücke vor. So wie der Gläubiger auch

eine rückwirkende Abänderung eines Vergleichs hinnehmen müsse, müsse der

Schuldner im Gegenzug akzeptieren, dass die Kosten einer im Nachhinein nicht

vollständig gerechtfertigten Zwangsvollstreckung nur unter den Voraussetzun-

gen der §§ 823, 826 BGB erstattet werden könnten. Diese lägen hier nicht vor.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten

stand.

II.

Das Berufungsgericht hat die Abänderungsklage zwar zu Recht für zu-

lässig erachtet. Die Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten ent-

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spricht aber nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats. Das wirkt

sich schließlich auch auf die Höhe des Rückforderungsanspruchs des Klägers

aus.

1. Die Abänderungsklage ist nach § 323 Abs. 1, 2 und 4 ZPO zulässig,

weil nach dem Vortrag der Parteien seit dem Vergleichsschluss und der Erstel-

lung der Jugendamtsurkunden wesentliche Änderungen der den Unterhaltstiteln

zugrunde liegenden Verhältnisse eingetreten sind. Materiell-rechtlich richtet sich

die Abänderung des Unterhaltsvergleichs nach den Grundsätzen über den

Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), was eine Veränderung der dem

Vergleich zugrunde liegenden Umstände voraussetzt (zur Abänderung der Ju-

gendamtsurkunden vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 346/00 -

FamRZ 2003, 304, 306; s. auch Hoppenz FamRZ 2007, 716). Enthält der Un-

terhaltsvergleich - wie hier - allerdings keine ausdrückliche Vergleichsgrundlage

und lässt diese sich auch nicht unzweifelhaft ermitteln, ist der Unterhaltsan-

spruch im Abänderungsverfahren ohne eine Bindung an den abzuändernden

Vergleich allein nach den gesetzlichen Vorgaben zu ermitteln (Senatsurteile

vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 570 und vom

26. November 1986 - IVb ZR 91/85 - FamRZ 1987, 257, 258; Johannsen/Hen-

rich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 323 ZPO Rdn. 128 und Wendl/Thalmann

Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 171).

2. Danach wird der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu 1 schon dem

Grunde nach nur für die Zeit bis Ende 2007 von den Gründen der angefochte-

nen Entscheidung getragen.

aa) Auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden

Rechts hat das Oberlandesgericht der Beklagten zu 1 allerdings zu Recht einen

Anspruch auf Betreuungsunterhalt zugesprochen. Denn die jüngste gemeinsa-

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me Tochter der Parteien war im November 1993 geboren und in diesem Zeit-

punkt erst 14 Jahre alt. Nach dem zum früheren Unterhaltsrecht in Rechtspre-

chung und Literatur einhellig vertretenen Altersphasenmodell war die Beklagte

zu 1 deswegen lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet und konnte im

Übrigen vom Kläger Unterhalt nach § 1570 BGB verlangen.

bb) Im Gegensatz zur Darstellung der Revision ist das Berufungsgericht

bei der Bemessung des aus einer Halbtagstätigkeit erzielbaren Einkommens

der Beklagten zu 1 zutreffend von den seit März 2005 tatsächlich erzielten Ein-

künften ausgegangen. Denn es hat ihr ab dieser Zeit tatsächlich erzieltes Net-

toeinkommen von monatlich 630 € (nicht 610 €) für die gesamte unterhaltsrele-

vante Zeit als erzielbar zugrunde gelegt. Abzüglich pauschalierter berufsbeding-

ter Ausgaben in Höhe von 5 % (32 €) und eines Erwerbstätigenbonus von wei-

teren 10 % ergibt sich daraus das berücksichtigte Einkommen in Höhe von rund

538 €. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

cc) Für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 wird das Berufungsgericht aller-

dings die Änderung des § 1570 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Un-

terhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. 2007 I S. 3189; vgl. insoweit

Borth FamRZ 2008 2, 5 ff., Meier FamRZ 2008, 101, 102 ff.; Weinreich/Klein

Familienrecht 3. Aufl. § 1570 Rdn. 8 ff.; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz

Rdn. 57 ff.; Klein Das neue Unterhaltsrecht 2008 S. 45 ff.) zu berücksichtigen

haben. Danach kann der geschiedene Ehegatte Betreuungsunterhalt ohne wei-

tere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes

beanspruchen (§ 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zwar kann der Anspruch auf

Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und

3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen verlängert

werden (zum Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB vgl. Senatsurteil

BGHZ 168, 245, 260 ff. = FamRZ 2006, 1362, 1366 f.). Für die Umstände, die

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eine solche Verlängerung rechtfertigen können, ist allerdings die Beklagte zu 1

darlegungs- und beweispflichtig.

3. Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

dass sich die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 1 gemäß § 1578

Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet.

a) Das für die ehelichen Lebensverhältnisse relevante Einkommen des

Klägers hat das Berufungsgericht zutreffend ohne Berücksichtigung des Split-

tingvorteils aus seiner neuen Ehe ermittelt.

aa) Mit Beschluss vom 7. Oktober 2003 hat das Bundesverfassungsge-

richt entschieden, dass steuerliche Vorteile, die der neuen Ehe eines geschie-

denen Unterhaltspflichtigen durch das Ehegattensplitting erwachsen, nicht

schon in der früheren Ehe angelegt sind und deswegen die Lebensverhältnisse

dieser Ehe auch nicht bestimmt haben. Denn diese steuerlichen Vorteile, die in

Konkretisierung des Schutzauftrags aus Art. 6 Abs. 1 GG durch das Gesetz

allein der bestehenden Ehe eingeräumt sind, dürfen ihr von Verfassungs wegen

durch die Gerichte nicht wieder entzogen und an die geschiedene Ehe weiter-

geleitet werden (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Dem hat der

Senat inzwischen Rechnung getragen. Danach sind bei der Bemessung des

Unterhaltsanspruchs eines früheren Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder-

verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und sein unter-

haltsrelevantes Einkommen anhand einer fiktiven Steuerberechnung nach der

Grundtabelle zu ermitteln (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005,

1817, 1819).

bb) Bei der Bemessung der Unterhaltsansprüche der Beklagten zu 2 und

3 hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil allerdings zu Recht berücksich-

tigt. Dieser steuerliche Vorteil aus der neuen Ehe ist schon deswegen bei der

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Bemessung des Kindesunterhalts zu berücksichtigen, weil das höhere Netto-

einkommen auch dem Kind des Klägers aus seiner zweiten Ehe zugute kommt

und die Unterhaltsansprüche der leiblichen Kinder aus verschiedenen Ehen

nicht auf unterschiedlichen Einkommensverhältnissen beruhen können (vgl.

Senatsurteile BGHZ 163, 84, 101 = FamRZ 2005, 1817, 1820, vom 14. März

2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 885 und vom 25. April 2007 - XII ZR

189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1082).

cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht den Splittingvorteil des

Klägers aus seiner neuen Ehe auch im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit nur

hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 2 und 3 und nicht hin-

sichtlich des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt der Beklagten zu 1 be-

rücksichtigt. Allerdings wird sich die insoweit wegen des früheren Gleichrangs

des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder mit dem Unterhaltsanspruch

geschiedener Ehegatten (§ 1609 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember

2007 geltenden Fassung) notwendige zweistufige Berechnung für die Zeit ab

dem 1. Januar 2008 erübrigen, weil der Unterhaltsanspruch minderjähriger und

privilegierter volljähriger Kinder jetzt dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt im

Rang vorgeht (§ 1609 Nr. 1 BGB).

b) Richtig ist ferner, dass das Berufungsgericht den Realsplittingvorteil

des Klägers wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklagte zu 1 lediglich für

die Zeit bis Juli 2004 berücksichtigt und auf der Grundlage des Grundtarifs

(Steuerklasse I) bemessen hat.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei der Ermittlung der

ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich

von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen

auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig da-

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von, ob sie im konkreten Fall seit der Trennung gestiegen oder gesunken ist

und ob das auf einem gesetzlich vorgeschriebenen Wechsel der Steuerklasse

oder auf einer Änderung des Steuertarifs beruht. Berichtigungen der tatsächli-

chen, durch Steuerbescheide oder Lohnabrechnungen nachgewiesenen Netto-

einkünfte sind nur in besonders gelagerten Fällen vorzunehmen, etwa dann,

wenn nicht prägende Einkünfte eingeflossen sind, steuerliche Vergünstigungen

vorliegen, die - wie z.B. das Ehegattensplitting - dem Unterhaltsberechtigten

nicht zugute kommen dürfen oder wenn erreichbare Steuervorteile entgegen

einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden

sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegen-

heit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1

EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden.

Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steu-

erlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine

Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung

folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Re-

alsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen

Steuerjahr. Hat der Unterhaltsschuldner nachehelichen Ehegattenunterhalt auf

eine feststehende Unterhaltspflicht in dem betreffenden Jahr geleistet, konnte

und musste er den steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen.

Stand seine Unterhaltspflicht aufgrund eines Anerkenntnisses oder eines Un-

terhaltstitels fest, hätte er bei Erfüllung dieser Unterhaltspflicht ebenfalls den

steuerlichen Vorteil des Realsplittings in Anspruch nehmen können, was zur

fiktiven Zurechnung dieses Steuervorteils führt (vgl. Senatsurteil BGHZ 171,

206 = FamRZ 2007, 793, 797).

bb) Für die Zeit bis Juli 2004 traf den Kläger wegen des Unterhaltsver-

gleichs und der tatsächlich geleisteten Zahlungen deswegen eine unterhalts-

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rechtliche Obliegenheit, den daraus folgenden steuerlichen Vorteil in Anspruch

zu nehmen. Weil er für die Zeit ab August 2004 allerdings eine Abänderung des

Vergleichs mit dem Ziel des Wegfalls seiner Verpflichtung zur Zahlung nach-

ehelichen Unterhalts beantragt hatte, ist das Berufungsgericht zu Recht davon

ausgegangen, dass es ihm ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zumutbar war,

steuerliche Vorteile in Anspruch zu nehmen, die er gegebenenfalls später zu-

rückzahlen müsste.

cc) Auch soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil des Real-

splittings für die Zeit bis einschließlich Juli 2004 auf der Grundlage des Ein-

kommens des Klägers nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) errechnet hat,

entspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie ausgeführt, muss der

Splittingvorteil aus der neuen Ehe zwar grundsätzlich dieser Ehe vorbehalten

bleiben. Die geschiedene unterhaltsberechtigte Ehefrau darf also nicht davon

profitieren, dass ihr unterhaltspflichtiger früherer Ehemann wieder verheiratet ist

und wegen der dadurch bedingten geringeren Steuerlast ein höheres Nettoein-

kommen zur Verfügung hat. Umgekehrt darf die geschiedene Ehefrau durch die

neue Ehe des Unterhaltspflichtigen aber auch nicht schlechter gestellt werden.

Deswegen muss sowohl der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau als

auch der Steuervorteil aus dem begrenzten Realsplitting nach den Verhältnis-

sen ohne Berücksichtigung der zweiten Ehe des Unterhaltspflichtigen bemes-

sen werden. Wie das unterhaltsrelevante Einkommen des Klägers ist somit

auch dessen Realsplittingvorteil wegen der Unterhaltszahlungen an die Beklag-

te zu 1 fiktiv nach der Grundtabelle zu bemessen (Senatsurteil vom 23. Mai

2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f.).

c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die

im Jahre 2004 geflossene Steuerrückzahlung zu Recht bei der Bemessung des

in diesem Jahr geschuldeten Unterhalts berücksichtigt. Denn nach den Feststel-

- 17 -

lungen des Berufungsgerichts beruht die Steuererstattung allein auf dem steu-

erpflichtigen Einkommen des Klägers, zumal seine zweite Ehefrau in dieser Zeit

nicht erwerbstätig war. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revision steht

die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats zur Be-

rücksichtigung des Ehegattensplittings dem nicht entgegen. Der Kläger ist be-

reits seit Juni 2000 erneut verheiratet, so dass davon auszugehen ist, dass der

steuerliche Vorteil aus der Berücksichtigung der Splittingtabelle bereits bei der

Bemessung des laufenden Einkommens berücksichtigt ist. Entsprechend hat

das Berufungsgericht dieses Nettoeinkommen des Klägers für die Bemessung

des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Frau auch fiktiv neu berechnet. Die

Steuerrückzahlung in Höhe von insgesamt 470 € dürfte deswegen im Wesentli-

chen auf andere steuerliche Abzugsposten zurückzuführen sein.

d) Im Ausgangspunkt ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht die

Ansprüche der Beklagten zu 2 und 3 auf Kindesunterhalt bei der Bemessung

des geschuldeten nachehelichen Unterhalts berücksichtigt. Zu Unrecht hat es

dabei allerdings den Unterhaltsanspruch des weiteren Kindes des Klägers aus

seiner zweiten Ehe unberücksichtigt gelassen.

aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren

ehelichen Lebensverhältnissen will die Anknüpfung des § 1578 Abs. 1 Satz 1

BGB für den unterhaltsberechtigten Ehegatten keine die früheren ehelichen Le-

bensverhältnisse unverändert fortschreibende Lebensstandardgarantie begrün-

den, die nur in den Grenzen fehlender Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichti-

gen Ehegatten an dessen dauerhaft veränderte wirtschaftliche Verhältnisse an-

gepasst und nur insoweit auch "nach unten korrigiert" werden könnte. Für eine

solche Absicherung bietet das Recht des nachehelichen Unterhalts, das

- jedenfalls im Grundsatz - nur die Risiken der mit der Scheidung fehlgeschla-

genen Lebensplanung der Ehegatten und der von ihnen in der Ehe praktizierten

- 18 -

Arbeitsteilung angemessen ausgleichen will, keine Rechtfertigung. Das Unter-

haltsrecht will den bedürftigen Ehegatten nach der Scheidung wirtschaftlich

nicht besser stellen, als er sich ohne die Scheidung stünde. Bei Fortbestehen

der Ehe hätte ein Ehegatte die negative Einkommensentwicklung des anderen

Ehegatten wirtschaftlich mit zu tragen. Es ist nicht einzusehen, warum die

Scheidung ihm das Risiko einer solchen - auch vom unterhaltspflichtigen Ehe-

gatten hinzunehmenden - Entwicklung, wenn sie dauerhaft und vom Schuldner

nicht durch in Erfüllung seiner Erwerbsobliegenheit gebotene Anstrengungen

vermeidbar ist, abnehmen soll (Senatsurteile BGHZ 153, 358, 364 f. = FamRZ

2003, 590, 591 f. und BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795; s. auch Ger-

hardt FamRZ 2007, 845 f.). Nichts anderes kann für sonstige Änderungen der

maßgeblichen Verhältnisse gelten, wenn sich dadurch das dem Unterhalts-

pflichtigen verfügbare Einkommen vermindert (vgl. schon BGHZ 166, 351, 361

f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Daher muss eine Korrektur nicht erst bei der

Leistungsfähigkeit, sondern schon bei der Bedarfsbemessung ansetzen.

Die Anknüpfung an den Stichtag der rechtskräftigen Scheidung, wonach

für die Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich die Entwick-

lungen bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils maßgebend und Änderungen

in der Folgezeit nur dann zu berücksichtigen seien, wenn diese schon in der

Ehe angelegt gewesen seien (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998

- XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. mit kritischer Anmerkung Graba), ist

damit überholt. Das gilt insbesondere für den früheren Ansatz, dass unvorher-

sehbare Änderungen nach der Trennung der Parteien nur deswegen grundsätz-

lich noch die ehelichen Lebensverhältnisse prägen sollten, weil sie - zufällig -

noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils eintraten und deshalb etwa die Un-

terhaltspflicht für ein Kind aus einer anderen Verbindung bereits als "während

der ehelichen Lebensgemeinschaft angelegt" anzusehen sei, wenn das Kind

noch vor Rechtskraft der Scheidung geboren ist (vgl. Senatsurteil vom

- 19 -

25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Entscheidend

ist aber, wie der Senat in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt betont hat,

dass dem Recht des nachehelichen Unterhalts keine Lebensstandardgarantie

entnommen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 14. November 2007 - XII ZR

16/07 - FamRZ 2008, 134, 135; BGHZ 171, 206 = FamRZ 2007, 793, 795;

BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f.; BGHZ 153, 358, 364 f. =

FamRZ 2003, 590, 591 f.). Deswegen sind spätere Einkommensveränderungen

bei der Bemessung des nachehelichen Ehegattenunterhalts grundsätzlich zu

berücksichtigen, unabhängig davon, ob sie vor der Rechtskraft der Eheschei-

dung oder erst später eingetreten sind, und grundsätzlich auch unabhängig da-

von, ob es sich um Einkommensminderungen oder -verbesserungen handelt,

wobei allerdings wegen der Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse in

§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen geboten sind.

Die Berücksichtigung einer nachehelichen Einkommensminderung findet

ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten

(vgl. dazu jetzt ausdrücklich BT-Drucks. 253/06 S. 59). Soweit das Gesetz ei-

nen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt vorsieht, darf der Unterhaltspflichti-

ge diesen nicht unterhaltsrechtlich leichtfertig gefährden. Beruhen Einkom-

mensminderungen auf einer Verletzung der Erwerbsobliegenheit des Unter-

haltspflichtigen (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2000 - XII ZR 79/98 - FamRZ

2000, 815, 816 f.; zum umgekehrten Fall beim Unterhaltsberechtigten vgl. Se-

natsurteil vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 38/82 - FamRZ 1984, 364, 367)

oder sind sie durch freiwillige berufliche oder wirtschaftliche Dispositionen des

Unterhaltspflichtigen veranlasst und hätten sie von diesem durch zumutbare

Vorsorge aufgefangen werden können (vgl. Senatsurteile vom 25. Februar 1987

- IVb ZR 28/86 - FamRZ 1987, 930, 933 und vom 21. Januar 1987 - IVb ZR

94/85 - FamRZ 1987, 372, 374; s. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der

- 20 -

familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 494 ff.) bleiben sie deswegen un-

berücksichtigt, sodass stattdessen fiktive Einkünfte anzusetzen sind.

In gleicher Weise sind auch Einkommenssteigerungen grundsätzlich zu

berücksichtigen, gleichgültig, ob sie vor oder nach Rechtskraft der Eheschei-

dung auftreten. Ausnahmen bestehen nur dort, wo die Steigerungen nicht

schon in der Ehe angelegt waren wie etwa allgemeine Lohnsteigerungen, son-

dern auf eine unerwartete Entwicklung, z.B. einen Karrieresprung, zurückzufüh-

ren sind. Nur solche unvorhersehbar gestiegenen Einkünfte sind deswegen

nicht mehr den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1

Satz 1 BGB zuzurechnen. Denn das Unterhaltsrecht will den geschiedenen E-

hegatten nicht besser stellen, als er während der Ehezeit stand oder aufgrund

einer schon absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Auch

insoweit kommt es nicht darauf an, ob es sich um Einkommenssteigerungen

des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten handelt. Bereits in

seiner Surrogatrechtsprechung zur Berücksichtigung der Erwerbseinkünfte aus

einer späteren Erwerbstätigkeit anstelle früherer Haushaltstätigkeit und Kinder-

erziehung (vgl. Senatsurteile vom 13. Juni 2001 - XII ZR 343/99 - FamRZ 2001,

986, 989 ff., vom 5. Mai 2004 - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173, vom

13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1157 und vom 7. Sep-

tember 2005 - XII ZR 311/02 - FamRZ 2005, 1979, 1981) hat der Senat ausge-

führt, dass auch die später hinzugekommenen Einkünfte schon in Gestalt der

Haushaltstätigkeit und Kindererziehung in der Ehe angelegt waren. Ebenso

kann es nach ständiger Rechtsprechung keinen Unterschied machen, ob die

Steigerung des für Unterhaltszwecke verfügbaren Einkommens auf einer Ein-

kommenssteigerung oder darauf beruht, dass Zahlungsverpflichtungen auf-

grund einer absehbaren Entwicklung entfallen sind.

- 21 -

Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Verände-

rungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss

auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben. Die Berück-

sichtigung dadurch bedingter Einkommensminderungen findet ihre Grenze

ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven

Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen mut-

willig sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhalts-

schuldner eine neue Familie gründet und in dieser neuen Ehe Kinder geboren

werden. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für das

neu hinzu gekommene Kind bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts unbe-

rücksichtigt zu lassen, was dazu führen könnte, dass der Unterhaltsanspruch

des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen für den eigenen

Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen

des Selbstbehalts korrigiert werden könnte (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ

166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.). Bei der Neuberechnung des der Beklag-

ten zu 1 zustehenden nachehelichen Unterhalts wird das Berufungsgericht des-

wegen auch den Unterhaltsbedarf des in zweiter Ehe geborenen Kindes zu be-

rücksichtigen haben.

bb) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Le-

bensverhältnissen hat das Berufungsgericht wiederum zu Recht den vollen Un-

terhaltsbedarf der Kinder des Klägers berücksichtigt. Daran hat sich auch durch

das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unter-

haltsrechts vom 21. Dezember 2007 nichts geändert. Denn mit dem nunmehr in

§ 1609 BGB geschaffenen Vorrang des Unterhalts minderjähriger und privile-

gierter volljähriger Kinder ist insoweit keine Änderung der früheren Rechtslage

verbunden. Die Vorschrift des § 1609 BGB beschränkt sich auf die Regelung

der Rangfolgen mehrerer Unterhaltsberechtigter, betrifft also die Leistungsfä-

higkeit. Auf die Höhe des Unterhaltsbedarfs hat diese Vorschrift hingegen keine

- 22 -

Auswirkung. Soweit der Unterhaltsanspruch von Kindern ohne eigene Lebens-

stellung mit Ansprüchen anderer Unterhaltsberechtigter, wie Unterhaltsansprü-

chen getrennt lebender oder geschiedener Ehegatten oder Ansprüchen nach

§ 1615 l BGB, konkurriert, kann eine ausgewogene Verteilung des Einkommens

etwa mit Hilfe der Bedarfskontrollbeträge der Düsseldorfer Tabelle hergestellt

werden (vgl. insoweit Klinkhammer FamRZ 2008, 193, 197 f.). Mit dem Vorrang

des Unterhaltsanspruchs minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder

haben derartige Korrekturen für die Bemessung eines ausgewogenen Unter-

haltsbedarfs aller Berechtigten allerdings eine noch größere Bedeutung gewon-

nen.

cc) Der bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zunächst ab-

zusetzende volle Unterhaltsbedarf der Kinder des Klägers ist allerdings im Ge-

gensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nach dem Nettoeinkom-

men aus der Grundtabelle (Steuerklasse I) und nicht aus der Splittingtabelle zu

bemessen. Zwar schuldet der Kläger seinen Kindern Unterhalt auf der Grundla-

ge seiner tatsächlich erzielten Einkünfte. Denn das Maß des den Kindern ge-

schuldeten Unterhalts richtet sich gemäß § 1610 BGB nicht nach den ehelichen

Lebensverhältnissen der Parteien, sondern nach der Lebensstellung der unter-

haltsbedürftigen Kinder. Diese leiten die Kinder regelmäßig aus der gegenwär-

tigen Lebensstellung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ab. Auf die Anträge

der Beklagten zu 2 und 3 hat das Oberlandesgericht deren Unterhalt deswegen

zutreffend nach den tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen

des Klägers bemessen.

Dieser - höhere - Unterhaltsanspruch der Kinder wäre dann aber auch

von dem höheren tatsächlich erzielten Einkommen des Klägers abzusetzen.

Weil der nacheheliche Unterhalt der Beklagten zu 1 demgegenüber auf der

Grundlage eines - ohne den Splittingvorteil aus neuer Ehe fiktiv errechneten -

- 23 -

geringeren Einkommens ermittelt wird, darf dieser nicht zusätzlich durch die

Berücksichtigung des höheren Kindesunterhalts reduziert werden. Denn schon

die ehelichen Lebensverhältnisse sind regelmäßig dadurch geprägt, dass ein

vorhandenes Einkommen in ausgewogenem Verhältnis für die Bedürfnisse aller

Familienmitglieder verwendet wird. Im Interesse dieses ausgewogenen Verhält-

nisses der Unterhaltsansprüche von Kindern und geschiedenen Ehegatten ist

bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts ohne Berücksichtigung des

Splittingvorteils deswegen auch nur ein Kindesunterhalt auf der Grundlage die-

ses - geringeren - Einkommens abzusetzen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007

- XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1235).

dd) Soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsanspruch der Kinder des

Klägers wegen der Zahl der Unterhaltsberechtigten, nämlich einer geschiede-

nen Ehefrau und insgesamt dreier Kinder, um zwei Einkommensgruppen der

Düsseldorfer Tabelle herabgesetzt hat, liegt dies im Rahmen seines tatrichterli-

chen Ermessens, das aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist.

Das Berufungsgericht wird allerdings zu berücksichtigen haben, dass die ab

dem 1. Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts geltende

Düsseldorfer Tabelle höhere Einkommensschritte, nämlich jeweils 400 €, vor-

sieht, so dass künftig regelmäßig eine Herauf- oder Herabstufung um eine Ein-

kommensstufe ausreichend sein dürfte (vgl. Klinkhammer FamRZ 2008, 193,

195 f.).

4. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den dem Kläger zu be-

lassenden Selbstbehalt wegen des Zusammenlebens mit seinem neuen Ehe-

gatten herabgesetzt. Die Bemessung des dem Unterhaltspflichtigen zu belas-

senden Selbstbehalts ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats Aufgabe

des Tatrichters. Dabei ist es ihm nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richt-

werte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eine Abwei-

- 24 -

chung gebieten (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684).

Der Tatrichter muss aber die gesetzlichen Wertungen und die Bedeutung des

jeweiligen Unterhaltsanspruchs berücksichtigen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats muss dem Unterhalts-

pflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf

nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen in der jeweiligen Lebenssituation si-

cherstellt. Eine Unterhaltspflicht besteht also nicht, soweit der Unterhalts-

schuldner in Folge einer Unterhaltsleistung selbst sozialhilfebedürftig würde.

Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet spätestens dort, wo der Unterhalts-

pflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (BGHZ

166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684; vgl. dazu auch den 6. Existenzmini-

mumbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 16/3265).

Ob und in welchem Umfang der dem Unterhaltsschuldner zu belassende

Selbstbehalt über den jeweils regional maßgeblichen sozialhilferechtlichen Min-

destbedarf hinausgehen kann, haben die Gerichte unter Berücksichtigung der

gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, die sich insbesondere aus der Bedeu-

tung und Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs und seiner Rang-

folge im Verhältnis zu anderen Unterhaltsansprüchen ergeben. Für den Unter-

haltsanspruch minderjähriger - wie der Beklagten zu 2 oder des weiteren Kin-

des des Klägers - oder privilegierter volljähriger Kinder ist nach ständiger Recht-

sprechung deswegen von einem nur wenig über dem Sozialhilfebedarf liegen-

den notwendigen Selbstbehalt auszugehen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008

- XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), während für den Anspruch der

Beklagten zu 1 auf nachehelichen Ehegattenunterhalt der Ehegattenselbstbe-

halt (BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684) zu beachten ist.

- 25 -

b) Der notwendige Selbstbehalt gegenüber den Unterhaltsansprüchen

minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder kann entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts allerdings schon dann bis auf den jeweils konkret

maßgeblichen Sozialhilfesatz herabgesetzt werden, wenn der Unterhalts-

schuldner in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt und dadurch Kosten der

gemeinsamen Haushaltsführung erspart (Senatsurteil vom 9. Januar 2008

- XII ZR 170/05 - zur Veröffentlichung bestimmt). Ist der Unterhaltsschuldner

- wie hier - verheiratet, muss zusätzlich berücksichtigt werden, dass der Unter-

haltsschuldner und der neue Ehegatte nach § 1360 a BGB einander zum Fami-

lienunterhalt verpflichtet sind. Wechselseitig erbrachte Leistungen erfolgen des-

wegen auf dieser rechtlichen Grundlage und nicht als freiwillige Leistungen Drit-

ter.

Zu Recht sehen die Leitlinien des Berufungsgerichts deswegen vor, dass

der jeweilige Selbstbehalt beim Verwandtenunterhalt unterschritten werden

kann, wenn der eigene Unterhalt des Pflichtigen ganz oder teilweise durch sei-

nen Ehegatten gedeckt ist (FamRZ 2008, 231, 234 Ziff. 21.5.1) und dass der

Bedarf des neuen Ehegatten bei Unterhaltsansprüchen nachrangiger geschie-

dener Ehegatten oder nachrangiger volljähriger Kinder lediglich mindestens

800 € beträgt und damit unter dem Ehegattenselbstbehalt liegt (FamRZ 2008,

231, 234 Ziff. 22.1). Das Berufungsgericht wird deswegen zu klären haben, ob

das Einkommen der neuen Ehefrau des Klägers in ihrer Bedarfsgemeinschaft

eine Höhe erreicht, die eine Ersparnis für den Kläger durch das gemeinsame

Wirtschaften rechtfertigt.

c) Zu diesen allgemeinen Ersparnissen kommt hinzu, dass der Kläger mit

seiner Familie in dem Haus seiner neuen Ehefrau wohnt und diese ihm den

Wohnvorteil nicht als freiwillige Leistung Dritter, sondern im Rahmen ihrer

Pflicht zum Familienunterhalt nach § 1360 a BGB gewährt. Die Selbstbehaltsät-

- 26 -

ze der Leitlinien des Berufungsgerichts enthalten Kosten für Unterkunft und

Heizung, die sich nach dem gegenwärtigen Stand beim notwendigen Selbstbe-

halt auf monatlich 360 € und beim Ehegattenselbstbehalt auf 400 € belaufen

(vgl. die Leitlinien des Berufungsgerichts FamRZ 2008, 231, 233 Ziff. 21.2 und

21.4). Im Gegensatz dazu wohnt der Kläger mietfrei, was auch im Rahmen des

Selbstbehalts unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist.

Zwar sind die ersparten Mietkosten nach ständiger Rechtsprechung des

Senats auch schon bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs zu berücksichti-

gen (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007,

879, 880 f.). Denn es handelt sich dabei um Gebrauchsvorteile im Sinne des

§ 100 BGB, die schon das verfügbare Einkommen entsprechend erhöhen. Die-

ser Umstand steht einer weiteren Berücksichtigung im Rahmen der Leistungs-

fähigkeit aber nicht entgegen.

5. Soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Unterhaltsan-

spruchs der Beklagten zu 1 verneint hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht

nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats setzt die

Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs nach § 1579 BGB neben der Feststel-

lung eines Härtegrundes aus Ziff. 1 bis 8 dieser Vorschrift stets eine grobe Un-

billigkeit der Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteil

vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612, 614). Das hat das

Oberlandesgericht in seiner tatrichterlichen Verantwortung in revisionsrechtlich

unbedenklicher Weise verneint.

Zwar war die Beklagte zu 1 im letzten Verhandlungstermin vor dem

Amtsgericht am 2. März 2005 auch persönlich erschienen und hatte die Auf-

nahme ihrer Berufstätigkeit ab März 2005 nicht offenbart. Deswegen hat das

Amtsgericht ihr auch nicht die damals tatsächlich erzielten 630 € monatlich zu-

- 27 -

rechnen können, sondern lediglich ein fiktiv erzielbares Nettoeinkommen von

564 €. Schon in der Berufungsbegründung hat die Beklagte zu 1 dieses Ver-

säumnis aber unaufgefordert klargestellt, was einen Schaden des Klägers ver-

hindert hat. Unter Berücksichtigung der sehr engen finanziellen Verhältnisse der

Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht deswegen zu Recht eine "grobe" Un-

billigkeit verneint.

6. Im Grundsatz zu Recht hat das Berufungsgericht nur die Beklagte zu 1

zur Rückzahlung überzahlten Unterhalts verurteilt. Zutreffend hat es auch keine

Bedenken dagegen erhoben, dass der Kläger seine Anträge auf Abänderung

des Unterhaltsvergleichs und der Jugendamtsurkunden im Wege der Klagehäu-

fung mit einer Klage auf Rückforderung überzahlten Unterhalts verbunden hat

(vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis

6. Aufl. § 6 Rdn. 221).

a) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Rückzahlung der vor Rechts-

hängigkeit der Klage geleisteten Unterhaltszahlungen abgelehnt. Denn insoweit

können die Beklagten als Unterhaltsgläubiger sich gegenüber dem bereiche-

rungsrechtlichen Anspruch nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Berei-

cherung berufen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicher-

ten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen

des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der beste-

hen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz

verpflichtet werden soll. Bei der Überzahlung von Unterhalt kommt es daher

darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf ver-

braucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form

anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden -

verschafft hat (Senatsurteile BGHZ 118, 383, 386 = FamRZ 1992, 1152, 1153 f.

und vom 27. Oktober 1999 - XII ZR 239/97 - FamRZ 2000, 751).

- 28 -

b) Vom Eintritt der Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage an kann

sich der Empfänger einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung nach § 818

Abs. 4 BGB allerdings nicht mehr auf den Wegfall der Bereicherung berufen,

sondern haftet nach allgemeinen Vorschriften (Senatsurteile BGHZ 118, 383,

390 = FamRZ 1992, 1152, 1154 und vom 22. April 1998 - XII ZR 221/96 -

FamRZ 1998, 951).

aa) Zur Höhe wird der Anspruch unter Berücksichtigung der monatlich

bis einschließlich Januar 2005 beigetriebenen 333 € allerdings davon abhän-

gen, inwieweit die Beklagte zu 1 nach dem Ergebnis der Abänderungsklage

zum Unterhalt berechtigt war, der Unterhalt also mit Rechtsgrund geleistet wor-

den ist.

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Zahlungsan-

spruch auf Auskehr der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten hinterleg-

ten Beträge abgewiesen. Denn insoweit steht dem Kläger allenfalls ein An-

spruch auf Freigabe der hinterlegten Beträge zu. Die Voraussetzungen einer

Erfüllung durch Hinterlegung nach §§ 372, 378 BGB hat der Kläger nicht hinrei-

chend vorgetragen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - XII ZR

23/00 - NJW 2003, 1809, 1810).

c) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht den Antrag auf Erstat-

tung der Kosten der Zwangsvollstreckung durch die Beklagten zu 1 bis 3 abge-

wiesen. Die Beklagten hatten ihre aus dem Vergleich bzw. den Jugendamtsur-

kunden folgenden Unterhaltsansprüche für die Zeit bis einschließlich Januar

2005 vollstreckt. Die Klage auf Abänderung des Vergleichs über den nacheheli-

chen Ehegattenunterhalt und die Vollstreckungsgegenklage vom 29. Oktober

2004 wurden den Beklagten zu 1 und 2 am 18. November 2004 zugestellt. Erst

mit Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Dezember 2004, zugestellt am

- 29 -

1. Januar 2005, wurde die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Ver-

gleich über den nachehelichen Ehegattenunterhalt teilweise gegen Sicherheits-

leistung eingestellt.

aa) Soweit die Abänderungsklage lediglich zu einer Reduzierung des ge-

schuldeten Unterhalts, nicht aber zum vollständigen Wegfall der Unterhalts-

pflicht des Klägers führt, hat die Beklagte zu 1 weiterhin zu Recht vollstreckt, so

dass schon die Voraussetzungen des § 788 Abs. 3 ZPO nicht vorliegen.

bb) Unabhängig davon findet § 788 Abs. 3 ZPO auf die Vollstreckung ge-

richtlicher Vergleiche keine Anwendung; eine Erstattung solcher Kosten kommt

lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 823, 826 BGB in Betracht. Zu

Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, dass ein Unterhaltsver-

gleich keine materielle Rechtskraft entfaltet und deswegen - anders als ein ge-

richtliches Urteil (§ 323 Abs. 3 ZPO) - auch schon für die Zeit vor Rechtshän-

gigkeit der Abänderungsklage abgeändert werden kann. Weil der Unterhalts-

gläubiger auf die Vollstreckung angewiesen ist, wenn der Schuldner seiner ver-

gleichsweise vereinbarten Unterhaltspflicht nicht nachkommt, kann die ver-

schärfte Haftung des § 788 Abs. 3 ZPO nicht in entsprechender Weise auf Un-

terhaltsvergleiche ausgedehnt werden. Denn sie würde sich dann auch auf eine

Vollstreckung vor Rechtshängigkeit der Abänderungsklage erstrecken. Ein

Schadensersatzanspruch kann dem Unterhaltsschuldner in solchen Fällen - wie

das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur unter den Voraussetzun-

gen der §§ 823, 826 BGB zustehen.

- 30 -

III.

Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben

und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent-

scheidung reif, weil das Berufungsgericht das unterhaltsrelevante Einkommen

auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats neu bemessen muss. Die

Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Zurückverweisung gibt dem

Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten

zu 1 für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts

zu beurteilen.

IV.

Falls das Berufungsgericht auf der Grundlage der Rechtsprechung des

Senats zu einer geringeren Unterhaltspflicht des Klägers gelangt, wird es auch

zu prüfen haben, ob sich sein Einkommen aus anderen Gründen höher dar-

stellt.

Denn das Berufungsgericht hat bei der Ermittlung des unterhaltsrelevan-

ten Einkommens des Klägers dessen höheren Freibetrag nach der Geburt des

weiteren Kindes in neuer Ehe nicht berücksichtigt. Falls sich dies hier im Er-

gebnis auswirken würde, widerspräche das der neueren Rechtsprechung des

Senats. Der Freibetrag in Höhe von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum

des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag in Höhe von 1.080 €

für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes wer-

den nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt

(§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinder-

- 31 -

freibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich nicht voraus, dass der

Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten

hat. Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und so-

gar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden, brauchen sie

nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

Anders zu beurteilen sind lediglich die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beru-

henden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenann-

ten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zu-

sammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden

Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin

das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegat-

ten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag in Höhe von insgesamt

2.904 € entfällt. Nur der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der

Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehen-

den Ehe vorbehalten werden und kann nicht der geschiedenen Ehe zugute

- 32 -

kommen (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882,

885 f.).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz Dose

Vorinstanzen:

AG Heidelberg, Entscheidung vom 06.04.2005 - 33 F 245/04 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.12.2005 - 16 UF 104/05 -