Urteil des BGH vom 09.01.2008

Gericht

Bundesgerichtshof

Aktenzeichen

XI ZR 41/08

Entschieden

09.01.2008

Schlagworte

Haftung , Zpo , Geschäftsführung , Schuldner , Erstattung , Hauptforderung , Auftrag , Forderung , Anfechtungsklage , Aufwand

BGH (haftung, zpo, geschäftsführung, schuldner, erstattung, hauptforderung, auftrag, forderung, anfechtungsklage, aufwand)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 41/08 Verkündet

am:

3. März 2009

Mayer,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

_____________________

BGB § 767 Abs. 2

BGB § 683

a) Der Anspruch des Gläubigers aus § 767 Abs. 2 BGB gegen den

Bürgen auf Erstattung von Kosten der Rechtsverfolgung umfasst

nicht den Aufwand, der dem Gläubiger in einem Anfechtungspro-

zess entstanden ist.

b) Die Haftung des Bürgen für Rechtsverfolgungskosten des Gläubi-

gers ist in § 767 Abs. 2 BGB speziell geregelt, so dass daneben die

Grundsätze einer Geschäftsführung ohne Auftrag nicht anzuwenden

sind.

BGH, Urteil vom 3. März 2009 - XI ZR 41/08 - OLG Celle

LG Verden

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 3. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

9. Januar 2008 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Zi-

vilkammer des Landgerichts Verden vom 28. Juni 2007

wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat auch die weiteren Kosten des Rechts-

streits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Sparkasse nimmt die Beklagten als Bürgen auf Er-

stattung von Prozesskosten in Anspruch, die ihr bei der Abwehr einer

vom Konkursverwalter über das Vermögen der Hauptschuldnerin erho-

benen Anfechtungsklage entstanden sind.

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Die Beklagten, damals Gesellschafter und Geschäftsführer der

P. GmbH in H. (im Folgen-

den: Hauptschuldnerin), übernahmen für alle bestehenden und künftigen,

auch bedingten oder befristeten Forderungen aus der Geschäftsverbin-

dung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin am 23. Juni 1994

eine Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 100.000 DM und am

2. August 1995 eine weitere Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von

200.000 DM. Die Hauptforderungen der Klägerin wurden mit Versi-

cherungsleistungen, die der Hauptschuldnerin wegen eines Brandscha-

dens zustanden und von ihr an die Klägerin abgetreten wurden, vollstän-

dig erfüllt, so dass die Beklagten insoweit aus der Bürgschaft nicht in

Anspruch genommen wurden. Die Klägerin kündigte am 13. November

1995 die Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin, über deren

Vermögen am 24. Oktober 1995 das Sequestrations- und am 14. Februar

1996 das Konkursverfahren eröffnet wurde.

Der Konkursverwalter führte seit Anfang 1996 gegen die Klägerin

einen Anfechtungsprozess mit dem Ziel, die aus der Brandversicherung

auf die Kreditverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin erbrachten Zahlun-

gen in Höhe von 597.387,57 DM wegen inkongruenter Deckung zur Mas-

se zu ziehen. Die Klage hatte keinen Erfolg. Die Abweisung ist seit Juni

2005 rechtskräftig.

Die der Klägerin in diesem Anfechtungsprozess entstandenen und

von dem Konkursverwalter zu erstattenden Kosten wurden von dem Pro-

zessgericht erster Instanz mit Beschlüssen vom 21. Januar 1999,

6. September 2005 und 13. Dezember 2005 auf insgesamt 33.717,59 €

festgesetzt. Da der Konkursverwalter wegen Unzulänglichkeit der Masse

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keine Zahlungen leistete, verlangt die Klägerin den Ausgleich dieser

Kosten von den Beklagten als Bürgen.

Die am 5. Februar 2007 erhobene Klage auf Erstattung dieser Ver-

fahrenskosten nebst Zinsen ist vom Landgericht abgewiesen worden. Auf

die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagten als

Gesamtschuldner nach dem Klageantrag verurteilt. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wieder-

herstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, die in OLGR Celle

2008, 538 ff. veröffentlicht ist, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Klägerin stehe nach § 767 Abs. 2 BGB gegen die bürgenden

Beklagten ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsverfolgungskosten zu,

der auch die bei Abwehr einer Anfechtungsklage entstandenen Auf-

wendungen erfasse. Mit der Verteidigung gegen diese Klage habe die

Gläubigerin wie bei Abwehr einer Vollstreckungsgegenklage wirtschaft-

lich das Interesse an einer Erfüllung der Hauptforderung verfolgt. Der

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Bürgschaftsanspruch sei auch nicht verjährt, da ein Bürge auf Erstattung

der Kosten eines Vorprozesses nicht vor dessen rechtskräftigem Ab-

schluss in Anspruch genommen werden könne. Anhaltspunkte für eine

Verwirkung des Anspruchs bestünden nicht. Ob der Klägerin daneben

ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der Ge-

schäftsführung ohne Auftrag zustehe, sei zweifelhaft, da Anhaltspunkte

für einen Fremdgeschäftsführungswillen der Klägerin nicht vorlägen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-

sentlichen Punkt nicht stand. § 767 Abs. 2 BGB rechtfertigt keinen An-

spruch der Klägerin gegen die Beklagten als Bürgen auf Erstattung der

Kosten, die ihr in dem von dem Konkursverwalter gegen sie geführten

Anfechtungsprozess entstanden sind.

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon

ausgegangen, dass eine Haftung der Beklagten nach § 767 Abs. 2 BGB

für Rechtsverfolgungskosten nicht bereits mit Erfüllung der gesicherten

Darlehensforderungen entfallen ist. Für die von der Revision vertretene

Ansicht, nach Tilgung der Hauptforderung bestehe auch keine Haftung

des Bürgen für Nebenforderungen mehr, liefert der Gesetzeswortlaut

keinen Anhalt. Zwar endet mit vollständiger Tilgung der gesicherten

Hauptschuld die Haftung des Bürgen (MünchKommBGB/Habersack,

5. Aufl., § 765 Rdnr. 48; Schmitz/Wassermann/Nobbe in Schimansky/

Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 91 Rdnr. 106 und 192).

Der Bürge hat jedoch nicht nur für die gesicherte Hauptforderung,

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sondern daneben auch für die in § 767 Abs. 2 BGB genannten Nebenfor-

derungen einzustehen. Diese Haftung kann der Gläubiger zeitlich auch

nach einer Realisierung der Hauptforderung geltend machen.

Dass die Bürgschaft mit Erfüllung der gesicherten Forderung nicht

vollständig erledigt ist, zeigen auch die Rechtsfolgen, die mit einer er-

folgreichen Konkursanfechtung verbunden wären. Nach § 39 KO tritt eine

Forderung wieder in Kraft, wenn das durch anfechtbare Leistung Emp-

fangene zurückgewährt wird. Für diese Forderung haftet nach allgemei-

ner Meinung auch der Bürge (vgl. Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze,

17. Aufl., § 39 KO Anm. 1; Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9. Aufl.,

§ 39 Rdnr. 10).

2. Der Anspruch der Klägerin aus § 767 Abs. 2 BGB gegen die Be-

klagten als Bürgen auf Erstattung von Kosten der Rechtsverfolgung um-

fasst jedoch nicht den Aufwand, der der Klägerin in dem vom Konkurs-

verwalter gegen sie geführten Anfechtungsprozess entstanden ist.

a) Der Bürge hat grundsätzlich für Rechtsverfolgungskosten einzu-

stehen, die bei dem Gläubiger nach den §§ 91 ff., 788 ZPO für die Bei-

treibung der Hauptschuld anfallen (Erman/Herrmann, BGB, 12. Aufl.,

§ 767 Rdnr. 11; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 767 Rdnr. 9).

§ 767 Abs. 2 BGB begründet jedoch nach seinem Wortlaut keine umfas-

sende Haftung des Bürgen für jeglichen Rechtsverfolgungsaufwand des

Gläubigers, sondern beschränkt die Einstandspflicht des Bürgen auf

Kosten, die der Hauptschuldner dem Gläubiger zu ersetzen hat. Dies

entspricht dem für die Bürgschaft grundlegenden Regelungsmodell der

Akzessorietät, wonach der Gläubiger lediglich das vom Bürgen erhalten

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soll, was er von dem Hauptschuldner aus der gesicherten Verbindlichkeit

verlangen kann (BGHZ 90, 187, 190; 139, 214, 217). Ansprüche des

Gläubigers, die sich nicht gegen den Hauptschuldner richten, werden

damit grundsätzlich von der Haftung des Bürgen auch dann nicht um-

fasst, wenn sie zur Realisierung der Hauptforderung zweckdienlich sind.

Aus diesem Grund erstreckt sich nach herrschender Meinung eine Bürg-

schaft zwar auf die Kosten einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767

ZPO, nicht jedoch auf den Aufwand eines Interventionsprozesses nach

§ 771 ZPO (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 767 Rdnr. 9;

Planck/Oegg, BGB, 4.

Aufl., §

767 Anm.

5; Soergel/Häuser, BGB,

12. Aufl., § 767 Rdnr. 12; Staudinger/Horn, BGB, Bearbeitung 1997,

§ 767 Rdnr. 34; a.A. KG OLGE 34, 81), weil daran nicht der Schuldner,

sondern ein Dritter beteiligt ist.

b) Für die Kosten eines Anfechtungsprozesses kann nichts ande-

res gelten. Der Hauptschuldner ist an diesem Verfahren nicht als Partei

beteiligt, so dass ihn keine prozessrechtliche Kostenhaftung treffen kann.

Da auch kein materiellrechtlicher Anspruch des Gläubigers gegen

den Hauptschuldner auf Erstattung der Kosten eines erfolgreichen

Anfechtungsprozesses besteht, fehlt eine Forderung des Gläubigers ge-

gen den Hauptschuldner, die nach § 767 Abs. 2 BGB durch die Bürg-

schaft gesichert sein könnte (ebenso im Ergebnis Planck/Oegg, BGB,

4. Aufl., § 767 Anm. 5; Soergel/Häuser, BGB, 12. Aufl., § 767 Rdnr. 12;

Staudinger/Horn, BGB, Bearbeitung 1997, § 767 Rdnr. 34; siehe auch

OLG Schleswig-Holstein, WM

2007, 1972

f. und OLG Karlsruhe,

BadRpr 1908, 2 zu den Kosten einer erfolglosen Verteidigung im Anfech-

tungsprozess).

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aa) Mit der Klage wird eine Haftung der Beklagten für prozess-

rechtliche Kostenerstattungsansprüche nach §§ 91 ff. ZPO geltend ge-

macht. Diese sind mit Kostenfestsetzungsbeschlüssen tituliert, die sich

gegen den Konkursverwalter als gegnerische Partei des abgeschlosse-

nen Anfechtungsverfahrens und nicht gegen die Hauptschuldnerin

richten. Die Hauptschuldnerin hat für die Kosten des Anfechtungsprozes-

ses auch nicht nach § 788 ZPO einzustehen, da zum einen keine

Zwangsvollstreckung vorliegt und zum anderen die Kosten besonderer

Rechtsbehelfe, auch wenn sie wirtschaftlich der Zwangsvollstreckung

dienen, gegebenenfalls nicht dem Vollstreckungsschuldner aufzuerlegen,

sondern nach den §§ 91 ff. ZPO unter den Verfahrensbeteiligten des je-

weiligen Rechtsbehelfsverfahrens zu verteilen sind (vgl. MünchKomm-

ZPO/Schmidt, 3. Aufl., § 788 Rdnr. 20; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO,

22. Aufl., § 788 Rdnr. 20).

bb) Einem materiellrechtlichen Anspruch des Gläubigers gegen

den Hauptschuldner auf Kostenerstattung steht entgegen, dass der An-

fechtungsprozess ein Rechtsverhältnis betrifft, an dem der Hauptschuld-

ner auf keiner Seite beteiligt ist. Vor Eröffnung des Konkursverfahrens

können Anfechtungsrechte nach § 2 AnfG nur Gläubigern untereinander

zustehen. Während des Konkursverfahrens kommt die gegen einen

Gläubiger gerichtete Anfechtungsbefugnis dem Konkursverwalter aus

eigenem Recht zu, der damit keinen Anspruch des Schuldners verfolgt

(vgl. BGHZ 83, 102, 105; 86, 190, 196; 118, 374, 381; Jaeger/Henckel,

Konkursordnung, 9.

Aufl., §

36 Rdnr.

6; für die Insolvenzordnung:

Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Lieferung 11/08, § 129 Rdnr. 5).

Auch nach Abschluss des Konkursverfahrens hat der Schuldner kein

Recht zur Anfechtung. Ein vom Konkursverwalter ausgeübtes Anfech-

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tungsrecht erlischt, da es untrennbar mit dem Amt des Konkursverwal-

ters verbunden ist. Der Schuldner wird insoweit nicht Rechtsnachfolger

des Konkursverwalters (BGHZ 83, 102, 105; Kuhn/Uhlenbruck, Konkurs-

ordnung, 11. Aufl., § 29 Rdnr. 1b; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO,

Lieferung 11/08, § 129 Rdnr. 6). Verbliebene Anfechtungsrechte stehen

nach § 18 AnfG wiederum dem einzelnen, möglicherweise benachteilig-

ten Gläubiger zu. Der Schuldner ist folglich weder außerhalb noch inner-

halb eines Konkursverfahrens legitimiert, eigene Rechtshandlungen oder

Rechtshandlungen, die seine Gläubiger ihm gegenüber vorgenommen

haben, wegen Gläubigerbenachteiligung anzufechten (BGHZ 83, 102,

105; MünchKommInsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rdnr. 197).

Die Abwehr eines Zugriffs weiterer Gläubiger oder des Konkurs-

verwalters auf Leistungen, die der Schuldner bereits erbracht hat, ist

sachlich keine Beitreibung der Hauptforderung gegen den Schuldner, wie

sie § 767 Abs. 2 BGB verlangt. Im Anfechtungsprozess wird vielmehr

- vergleichbar der Konstellation in einem Interventionsverfahren nach

§ 771 ZPO - ein Konflikt unter Gläubigern um den Vorrang konkurrieren-

der Rechte ausgetragen. Da der Schuldner an diesem Rechtsverhältnis

nicht beteiligt ist, fehlt die materiellrechtliche Grundlage für eine Kosten-

haftung des Bürgen.

cc) Ein Anspruch gegen den Bürgen lässt sich auch nicht auf eine

Haftung des Gemeinschuldners für die Kosten eines Anfechtungsprozes-

ses nach Abschluss des Konkursverfahrens stützen. Der gegen den

Konkursverwalter gerichtete Kostenerstattungsanspruch ist zunächst als

Masseschuld während des Konkursverfahrens aus der Masse zu befrie-

digen. Über die Konkursmasse hinaus kann der Gemeinschuldner von

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dem Konkursverwalter grundsätzlich nicht verpflichtet werden, so dass

auch nach Beendigung des Konkursverfahrens eine Haftung des Schuld-

ners nur in Frage kommt, soweit ihm Massegegenstände zurückgegeben

worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 1954 - IV ZR 81/54,

NJW 1955, 339 und vom 13. Juli 1964 - II ZR 218/61, WM 1964, 1125;

Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 57 KO Anm. 2; Kuhn/

Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., § 57 Rdnr. 11b). Eine Einstands-

pflicht des Bürgen lässt sich auch nicht auf die mögliche Beteiligung des

Hauptschuldners an den Kosten eines bei Beendigung des Konkursver-

fahrens noch schwebenden Anfechtungsprozesses (Jaeger/Henckel,

Konkursordnung, 9. Aufl., § 36 Rdnr. 6, 18; Stein/Jonas/Roth, ZPO,

22. Aufl., § 240 Rdnr. 36) stützen. Auch diese Haftung bleibt auf Ge-

genstände beschränkt, die bei Beendigung des Konkursverfahrens

zur Masse gehörten und die danach der Schuldner zur freien Verfügung

zurückerlangt hat (Jaeger/Henckel, Konkursordnung, 9.

Aufl., §

Rdnr. 18; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung 11. Aufl., § 57 Rdnr. 11b;

Kilger/Schmidt, Konkursordnung, 16. Aufl., § 57 Anm. 2). Da mithin

selbst eine prozessrechtliche Haftung für die Kosten eines bei Beendi-

gung des Konkursverfahrens noch nicht abgeschlossenen Anfechtungs-

prozesses den Hauptschuldner nicht persönlich unbeschränkt trifft, ist es

auch nicht gerechtfertigt, den Bürgen entgegen der Wertung des

§ 767 Abs. 2 BGB mit diesen in der Auseinandersetzung der Gläubiger

untereinander entstanden Kosten zu belasten.

dd) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht auch

keine Rechtsähnlichkeit der Verteidigung in einem Anfechtungsprozess

mit der Zahlungsklage zur Durchsetzung der Hauptforderung, die eine

Durchbrechung der in § 767 Abs. 2 BGB für die Bürgenhaftung gezo-

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genen Grenze rechtfertigen könnte. Die Zahlungsklage ist gegen den

Hauptschuldner gerichtet, so dass dieser auch für die Verfahrenskosten

haftet. An einem Anfechtungsprozess hingegen ist nicht der Haupt-

schuldner, sondern der Konkursverwalter für die konkurrierenden Gläu-

biger beteiligt, so dass ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch auch

nicht gegen den Schuldner der verbürgten Forderung gerichtet sein

kann. Ein Bürge haftet jedoch nach dem Grundsatz der Akzessorietät

von Bürgschaft und Hauptanspruch allgemein nur für Verpflichtungen des

Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger. Dass ein dem Gläubiger bei

der Rechtsverfolgung gegenüber Dritten entstandener Aufwand mittelbar

auch dem Bürgen zugute kommt, wenn sich dessen Haftungsrisiko redu-

ziert, rechtfertigt es nicht, vom Wortlaut des § 767 Abs. 2 BGB abzuwei-

chen und die Bürgschaft aus ihrer Akzessorietät zur Hauptforderung zu

lösen.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Grün-

den als zutreffend dar (§ 561 ZPO).

Der Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten des Anfech-

tungsprozesses ergibt sich nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag

nach den §§ 683 Satz 1, 670 BGB. Das Berufungsgericht hat den erfor-

derlichen Fremdgeschäftsführungswillen der Klägerin nicht feststellen

können. Zudem sind die Grundsätze einer Geschäftsführung ohne Auf-

trag im Allgemeinen nicht geeignet, den Haftungsumfang einer Bürg-

schaft zu erweitern.

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1. Geschäftsführung ohne Auftrag setzt voraus, dass das konkrete

Geschäft vom Geschäftsführer nicht ausschließlich als eigenes, sondern

zumindest auch als fremdes geführt wird. Dieses Bewusstsein und der

Wille, auch im Interesse eines anderen zu handeln, muss bei objektiv

eigener Geschäftsführung hinreichend deutlich nach außen in Erschei-

nung treten (BGHZ 40, 28, 30 f.; 82, 323, 330 f.; 114, 248, 249 f.; 138,

281, 286; BGH, Urteil vom 23. September 1999 - III ZR 322/98, WM

1999, 2411, 2412).

a) Nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts

stellt sich die Verteidigung der Klägerin gegen die vom Konkursverwalter

erhobene Anfechtungsklage nach ihrem äußeren Erscheinungsbild aus-

schließlich als Wahrnehmung von Aufgaben aus deren eigenem Rechts-

und Geschäftskreis dar. Nur die Klägerin war Beklagte des Verfahrens.

Materiell sicherte sie mit der Rechtswahrnehmung in diesem Rechtsstreit

die Leistungen, die sie aus der Brandversicherung zur Rückführung der

Darlehen der Hauptschuldnerin erlangt hatte. Der Rechtsstreit betraf so-

mit die Klägerin als Beklagte und von der Hauptschuldnerin befriedigte

Darlehensgeberin.

Zwar kann auch der zur Wahrung eigener Belange Handelnde zu-

sätzlich im Interesse eines anderen tätig werden (vgl. BGHZ 82, 323,

329 f.). Zu Recht hat das Berufungsgericht jedoch verneint, dass die Klä-

gerin mit der Verteidigung gegen eine Anfechtungsklage des Konkurs-

verwalters objektiv auch ein Geschäft der Beklagten besorgt hat. Eine

Verpflichtung oder Obliegenheit der Beklagten, die Klägerin gegen die

Anfechtungsklage des Konkursverwalters zu verteidigen, bestand nicht.

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Zwar entsprach die Prozessführung der Klägerin auch dem wirtschaftli-

chen Interesse der Beklagten, da bei einem Erfolg der Anfechtung die

Hauptforderung nach § 39 KO wiederaufgelebt wäre. Die Beklagten wa-

ren vom Anfechtungsprozess jedoch nur mittelbar betroffen, weil die Re-

duzierung ihres Haftungsrisikos nur einen Reflex der Rechtsverteidigung

durch die Klägerin darstellte. Dies reicht für sich nicht aus, ein den Er-

stattungsanspruch nach den §§ 677, 683 BGB auslösendes Geschäfts-

führungsverhältnis zu begründen (vgl. BGHZ 54, 157, 160 f.; 61, 359,

363; 72, 151, 153; 82, 323, 330 f.).

b) Bei einem objektiv eigenen ebenso wie bei einem neutralen Ge-

schäft kann grundsätzlich nur dann eine Geschäftsführung für einen an-

deren vorliegen, wenn der Wille des Geschäftsführers zur vornehmlichen

Wahrnehmung fremder Interessen nach außen hinreichend deutlich in

Erscheinung tritt (BGHZ 40, 28, 30 f.; 82, 323, 330 f.; 114, 248, 249 f.;

138, 281, 286; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - X ZR 66/01, WM

2004, 1397, 1399). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts sind für einen solchen Fremdgeschäftsführungswillen der

Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte erkennbar.

2. Ohnedies sind die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auf-

trag auf einen Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen auf Erstat-

tung von Rechtsverfolgungskosten nicht anzuwenden, da die Haftung

des Bürgen für diesen Aufwand in § 767 Abs. 2 BGB gesondert geregelt

ist.

Die Spezialregelung eines Ausgleichsanspruchs verdrängt die

Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag, um Widersprüche

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zwischen den Wertungen einer gesetzlich angeordneten Rückgriffs-

regelung und der Risikoverteilung in den §§ 677 ff. BGB zu vermeiden

(BGH, Urteile vom 23. September 1999 - III ZR 322/98, WM 1999,

2411, 2412 und vom 21. Oktober 2003 - X ZR 66/01, WM 2004, 1397,

1399 f.;

PWW/Fehrenbacher,

BGB,

3. Aufl.,

§ 677

Rdnr. 15;

Staudinger/Bergmann, BGB, Neubearb. 2006, vor § 677 ff. Rdnr. 196).

Die in § 767 Abs. 2 BGB festgelegte Reichweite der Bürgenhaf-

tung, die Verfahrenskosten aus Rechtsstreitigkeiten mit Dritten nicht um-

fasst, kann danach nicht durch die Zulassung von Aufwendungsersatz-

ansprüchen gegen den Bürgen aus Geschäftsführung ohne Auftrag aus-

geweitet werden. Andernfalls würde der persönlich haftende Bürge mit

dem bei Vertragsschluss kaum einzuschätzenden Risiko belastet, auch

für den Hauptschuldner nicht treffende Kosten und Aufwendungen ein-

stehen zu müssen, die Bestand und Umfang seiner Einstandspflicht be-

einflussen können. Das widerspricht nicht nur dem Wortlaut des § 767

BGB, sondern lässt sich auch mit dem allgemeinen Akzessorietätsgrund-

satz nicht vereinbaren, der Gleichlauf zwischen Schuldner- und Bürgen-

haftung verlangt.

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IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache zur Entscheidung reif ist, war vom Senat ab-

schließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das die Klage abwei-

sende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.

Wiechers Müller Ellenberger

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Verden, Entscheidung vom 28.06.2007 - 4 O 40/07 -

OLG Celle, Entscheidung vom 09.01.2008 - 3 U 192/07 -