Urteil des BGH vom 23.04.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 167/07 Verkündet

am:

23. April 2009

Bürk

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BRAO § 43a Abs. 4, § 49b Abs. 2 a. F.; BRAGO § 8 Abs. 2, §§ 23, 118; KostO § 39

Abs. 2; BGB §§ 627, 628

a) Lässt sich ein Rechtsanwalt, der mit der Führung von Vertragsverhandlungen be-

auftragt ist, für den Fall des Abschlusses eines Unternehmenskaufvertrages die

Zahlung einer "Vergleichsgebühr" versprechen, so stellt dies die Vereinbarung ei-

nes unzulässigen Erfolgshonorars dar.

b) Ist ein Teil einer Gebührenvereinbarung auf ein unzulässiges Erfolgshonorar ge-

richtet, so ist diese Vereinbarung insgesamt nichtig, wenn die dort bestimmte Fäl-

ligkeit aller Vergütungsteile den gleichen Erfolg voraussetzt.

c) Ein Verstoß des Anwalts gegen die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisio-

nen führt nicht zum Verlust solcher Honoraransprüche, die schon vor der Pflicht-

verletzung entstanden sind, es sei denn die Beratungsleistungen sind für den Auf-

traggeber ohne Interesse.

BGH, Urteil vom 23. April 2009 - IX ZR 167/07 - OLG Hamm

LG Münster

- 2 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter

Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten gegen das am

13. September 2007 verkündete Urteil des 28. Zivilsenats des O-

berlandesgerichts Hamm werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 40 %

und die Beklagte 60 % zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Anwaltsgesellschaft bürgerlichen Rechts, macht gegen

die Beklagte Honoraransprüche für anwaltliche Beratung und Vertragsge-

staltung im Zusammenhang mit dem Verkauf des Unternehmens der Beklagten,

einer Herstellerin von Kunststoffspritzgussteilen für die Autoindustrie, geltend.

Im November 2001 nahmen der alleinvertretungsberechtigte Geschäfts-

führer und Alleingesellschafter M. der Komplementärin der Beklagten, zu

dessen Unternehmensgruppe sie gehörte, und die Z. Beteiligungsgesell-

schaft mbH & Co. KG Gespräche über den Verkauf der Beklagten an eine Ge-

- 3 -

sellschaft der Z. -Gruppe auf. Im Rahmen dieser Gespräche beauftragte

die Beklagte die Klägerin am 13. Dezember 2001 mit ihrer anwaltlichen Bera-

tung bei dem Unternehmensverkauf und dessen späterer Abwicklung. Die Par-

teien schlossen unter diesem Datum eine Vereinbarung, in der über die Hono-

rierung der Tätigkeit der Klägerin Folgendes vereinbart wurde:

"Für die Vorbereitung der Kaufvertragsverhandlungen, die gesell-

schaftsrechtliche Beratung für möglicherweise noch vor dem

Kaufvertrag oder mit dem Kaufvertrag im Zusammenhang stehen-

de gesellschaftsrechtliche Maßnahmen sowie den Entwurf eines

Konzepts oder Vertrages entsteht eine 10/10-Gebühr gemäß

§ 118 Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO.

Für die Führung der Verhandlungen und die Teilnahme an den

Verhandlungen mit der Käuferin oder den Käufern entsteht eine

10/10-Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 2 BRAGO.

Für den rechtsverbindlichen Abschluss eines Unternehmenskauf-

vertrages entsteht die 15/10-Gebühr des § 23 BRAGO.

Für die Mitwirkung bei der Abwicklung des Unternehmenskaufver-

trages entsteht eine 7,5/10-Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 1

BRAGO.

Die Gebühren ergeben sich aus dem im Kaufvertrag in Ansatz ge-

brachten Wert der verkauften Vermögensgegenstände (Aktivseite

der Bilanz), unabhängig davon, ob die verkauften Gegenstände

sich im Vermögen der Gesellschaft befinden oder aber im Vermö-

gen anderer Gesellschaften, jedoch von dem verkauften Unter-

nehmen genutzt werden. …

Unser Honorar wird fällig mit Eintritt der Fälligkeit des für das Un-

ternehmen zu zahlenden Kaufpreises; für den Fall, dass sich un-

terschiedliche Fälligkeiten ergeben, ist der zuletzt eintretende Fäl-

ligkeitstermin maßgebend. Wir sind berechtigt, bis zu 50 % des

voraussichtlich entstehenden Honorars nach rechtswirksamem

Abschluss des Unternehmenskaufvertrages geltend zu machen."

- 4 -

Nach weiteren Verhandlungen der Kaufvertragsparteien und ihrer Anwäl-

te, in deren Verlauf die Kaufvertragsparteien von einem ursprünglich beabsich-

tigten "asset-deal" zu einem "share-deal" übergingen, wurde am 13. Februar

2002 ein umfassendes Vertragswerk über den Verkauf der Beklagten an ein

Unternehmen der Z. -Gruppe, die I. GmbH, beurkun-

det. Im Anschluss an diese Beurkundung kamen Zweifel über die Wirksamkeit

des notariellen Kaufvertrags auf. Es erfolgte deshalb am 11. Juni 2002 eine

nochmalige Beurkundung sämtlicher Vertragsbestandteile. Danach stellte die

Klägerin gestützt auf die Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001 und

unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 33.545.755,92 DM der

Beklagten am 28. Juni 2002 263.357,72 € in Rechnung. Nach Klageerhebung

und Bestreiten der Wirksamkeit der Honorarvereinbarung durch die Beklagte

rechnete die Klägerin ihren gesetzlichen Gebührenanspruch am 19. Dezember

2002 unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 162.336.995,96 DM

mit 582.468,24 € ab. Hiervon hat sie im ersten Rechtszug einen erstrangigen

Teilbetrag in Höhe des Abrechnungsbetrages vom 28. Juni 2002 zum Gegen-

stand ihrer Klage gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Honorars von

111.454,07 € verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat nur

zu einer geringfügigen Änderung geführt. Das Berufungsgericht hat die Beklag-

te zur Zahlung von 111.727,80 € verurteilt. Die Honorarvereinbarung der Par-

teien haben beide Vorinstanzen als unwirksam angesehen. Die Berufung der

Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ist erfolglos geblieben. Mit der vom

Berufungsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin

ihren in zweiter Instanz primär geltend gemachten Antrag auf Verurteilung der

Beklagten entsprechend der Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001

weiter. Die Beklagte begehrt weiterhin Abweisung der Klage insgesamt.

- 5 -

Entscheidungsgründe:

Die beiderseitigen Revisionen haben keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Zwischen den Parteien des Rechtsstreits sei ein Anwaltsvertrag zustan-

de gekommen. Zwar spreche der Inhalt der außergerichtlichen Vollmacht eher

für eine Mandatierung der Klägerin durch den Alleingesellschafter und Ge-

schäftsführer der Komplementärin der Beklagten persönlich. Letztlich ergebe

aber die Auslegung der Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001, die mit

dem Vertretungszusatz für die Beklagte unterzeichnet worden sei, die Auftrags-

erteilung durch die Beklagte. Dieser Vertrag sei nicht nach § 134 BGB i.V.m.

§ 43a Abs. 4 BRAO nichtig. Zwar habe die Klägerin gegen das Verbot des

§ 43a Abs. 4 BRAO verstoßen, als sie die Beklagte namens ihrer früheren

Kommanditistin aufgefordert habe, den Abfindungsbetrag für den ermäßigten

Kommanditanteil, der Gegenstand des Unternehmenskaufvertrags gewesen

sei, zu bezahlen. Auch habe sie dieses Verbot verletzt, indem sie im August

2002 namens der Eigentümerin des Betriebsgrundstücks den Mietvertrag mit

der Beklagten außerordentlich gekündigt habe. Diese Verstöße führten aber

nicht zur Anwendung des § 134 BGB, soweit es um den ursprünglich abge-

schlossenen Anwaltsvertrag und die daraus folgende Honorarforderung gehe.

Sie hätten nur zur Konsequenz, dass die unter Missachtung des § 43a Abs. 4

BRAO aufgenommenen Folgemandate nichtig seien und die Klägerin ihre Tä-

- 6 -

tigkeit für den ersten Auftraggeber unverzüglich hätte beenden müssen. Das

bedeute aber nicht, dass der Honoraranspruch für die bis dahin erbrachten

Leistungen entfalle.

Die Klägerin könne ihre Honorarforderung nicht auf die Vereinbarung

vom 13. Dezember 2001 stützen. Diese verstoße gegen § 49b Abs. 2 BRAO

a.F. und sei deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Es handele sich um die unzu-

lässige Vereinbarung eines Erfolgshonorars. Die Zahlung des Honorars der

Klägerin sei von dem Abschluss des Kaufvertrags abhängig gewesen, es habe

sich nicht um eine bloße Fälligkeitsregelung gehandelt. Bei Abschluss der Ho-

norarvereinbarung sei das Zustandekommen des Verkaufs noch keineswegs

sicher gewesen. Selbst in dem Vorvertrag vom 19. Dezember 2001 sei noch

nicht verbindlich geregelt gewesen, ob ein "share-deal" oder ein "asset-deal"

habe abgeschlossen werden sollen. Hierüber sei noch bis zum Beurkundungs-

termin am 13. Februar 2002 verhandelt worden.

Soweit der Klägerin das gesetzliche Honorar zustehe, sei dies auf der

Basis des Kaufpreises von 28,1 Mio. DM zuzüglich eines zu zahlenden Aufgel-

des von 1,5 Mio. DM zu berechnen. Die in Anrechnung auf den Kaufpreis über-

nommenen Verbindlichkeiten, die Zuwendung einer Gesellschaft der Z. -

Gruppe an die Beklagte, die übernommenen Verbindlichkeiten aus Rückstellun-

gen, der Gegenstandswert der übernommenen Verträge mit Kunden und Liefe-

ranten sowie die Übernahme der Arbeitnehmer und das vereinbarte Wettbe-

werbsverbot erhöhten den Wert nicht. Gleiches gelte für den im Rahmen des

Unternehmenskaufvertrags abgeschlossenen Grundstückskaufvertrag zwischen

einem anderen Unternehmen, das der Gruppe der Beklagten angehört habe,

und der Käuferin. Soweit das Landgericht die Kapitalherabsetzung nebst Abfin-

- 7 -

dungsvereinbarung unberücksichtigt gelassen habe, sei seine Entscheidung

nicht angegriffen.

Eine Hilfsaufrechnung der Beklagten mit an sie abgetretenen Schadens-

ersatzansprüchen der Käuferin wegen einer unzutreffenden Garantieerklärung

der Verkäuferin, Verbindlichkeiten der Gesellschaften, die nicht aus den Buch-

führungsunterlagen ersichtlich seien, bestünden nicht, greife nicht durch. Derar-

tige Ansprüche könnten sich nur gegen die Altkomplementärin und/oder deren

Alleingesellschafter und Geschäftsführer persönlich, nicht aber gegen die Klä-

gerin richten. Diese sei auch nicht verpflichtet gewesen, bei den Vertragsver-

handlungen die Gegenseite über ihre Honoraransprüche aufzuklären.

Diese Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Der Kläge-

rin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 111.727,80 € aus

§ 675 Abs. 1, § 611 BGB zu. Auf die Honorarvereinbarung vom 13. Dezember

2001 kann die Klägerin diesen Anspruch zwar nicht stützen. Entsprechend der

Entscheidung des Berufungsgerichts stehen der Klägerin jedoch die gesetzli-

chen Gebühren aus § 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2, §§ 28, 26 BRAGO a.F. zu. Die

Geltendmachung des Honoraranspruchs durch die Klägerin verstößt nicht des-

halb gegen ein gesetzliches Verbot, weil diese im Verlauf der Abwicklung des

Vertrages widerstreitende Interessen vertreten hat und für andere Unternehmen

der M. -Gruppe tätig geworden ist. Die Geltendmachung der Honorarforde-

rung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Die von der Beklagten hilfs-

weise erklärte Aufrechnung mit einem an sie abgetretenen Schadensersatzan-

spruch wegen fehlender Aufklärung über das Bestehen eines Vergütungsan-

spruchs greift nicht durch.

- 8 -

I. Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

1. Das Berufungsgericht ist mit Recht von der Nichtigkeit der Vergü-

tungsvereinbarung vom 13. Dezember 2001 ausgegangen. Die Vereinbarung

stellt keine bloße Fälligkeitsregelung dar, sondern enthält einen Verstoß gegen

§ 49b Abs. 2 BRAO a. F., der gemäß § 134 BGB zu ihrer Nichtigkeit führt. Zwar

hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 117, 163 = NJW 2007, 979) § 49b

Abs. 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 (BGBl. I, S. 2278) inso-

weit für verfassungswidrig erklärt, als die Vorschrift keine Ausnahme für den

Fall zuließ, dass der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten

Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung

trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen. Abgesehen

von diesem besonderen Ausnahmefall, der vorliegend nach den zutreffenden

Ausführungen des Berufungsgerichts nicht gegeben ist, war die Vorschrift bis

zum Inkrafttreten der Neuregelung am 30. Juni 2008 aber weiter anzuwenden

(vgl. BGH, Beschl. v. 15. November 2007 - IX ZR 27/05, BeckRS 2008, 19968

Rn. 6, 8).

a) Aufgrund der Vorschrift des § 49b Abs. 2 BRAO a.F. hat der Bundes-

gerichtshof in ständiger Rechtsprechung Vereinbarungen, durch die eine Vergü-

tung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen

Tätigkeit abhängig gemacht worden ist (Erfolgshonorar) oder nach der der

Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erhält (quota

litis), als unzulässig angesehen. Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass

- 9 -

der Rechtsanwalt den Ausgang eines Mandats zu seiner eigenen "wirtschaftli-

chen" Angelegenheit macht (vgl. BT-Drucks. 12/4993 S. 31). Danach stellt jede

Vereinbarung, durch die das Entstehen oder die Höhe des Vergütungsan-

spruchs des Rechtsanwalts vom Ausgang der von ihm vertretenen Sache oder

sonst vom Erfolg seiner anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, eine un-

wirksame Erfolgshonorarvereinbarung dar (vgl. BGHZ 34, 64, 71; 39, 142, 145;

51, 290, 293 f; BGH, Urt. v. 4. Dezember 1986 - III ZR 51/85, NJW 1987, 3203,

3204; v. 29. April 2003 - IX ZR 138/02, WM 2003, 1631, 1633 f; v. 23. Oktober

2003 - IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 479; v. 18. März 2004 - IX ZR 177/03, WM

2004, 981, 983).

b) Ein entsprechender Fall ist hier gegeben. Das Berufungsgericht hat in

revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise festgestellt, dass die

Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung vom Ergebnis der Ver-

handlungen über den Unternehmenskaufvertrag abhängen sollte. Die Zahlung

einer 15/10-Gebühr des § 23 BRAGO sollte für den Fall des rechtsverbindlichen

Abschlusses eines Unternehmenskaufvertrages erfolgen. Verhandlungen, die

mit einem Vergleich im Sinne des § 779 Abs. 1 Satz 1 BGB enden sollten,

durch die mithin der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechts-

verhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden sollte, waren

aber tatsächlich gar nicht zu führen. Streit um den Inhalt und die Abfassung ei-

nes bereits geschlossenen Kaufvertrages, der im Wege gegenseitigen Nachge-

bens hätte geklärt werden können, bestand nicht. Vielmehr ging es um originäre

Vertragsverhandlungen mit dem Ziel, einen Unternehmenskaufvertrag abzu-

schließen.

- 10 -

Eine bloße Teilnichtigkeit (§ 139 BGB), bei der einzelne Elemente der

Vereinbarung, die nicht gegen das Verbot der Verabredung eines erfolgsab-

hängigen Honorars verstoßen, bestehen bleiben, ist nicht gegeben. Die Nichtig-

keit erstreckt sich auch auf den Teil der Vereinbarung, in dem die Fälligkeit des

Honorars vom Eintritt der Fälligkeit des für das Unternehmen zu zahlenden

Kaufpreises abhängig gemacht wird. Danach kann ein Vergütungsanspruch nur

entstehen, wenn es zum Abschluss des Kaufvertrags und damit zur Kaufpreis-

fälligkeit kommt. Ohne einen Vertragsschluss, der auch Vorbedingung für die

Geltendmachung eines 50%igen Vorauszahlungsanspruchs sein soll, ist eine

Honorarforderung der Klägerin ausgeschlossen. Dies bezieht sich auf alle in der

Vereinbarung enthaltenen Gebühren, die ohne den Vertragsschluss niemals

fällig werden können. Die Fälligkeitsregelung bildet deshalb die Klammer für

das gesamte Vertragswerk und belastet auch die Geschäfts-, Verhandlungs-

und Abwicklungsgebühr mit der Nichtigkeitsfolge der Vereinbarung eines unzu-

lässigen Erfolgshonorars.

aa) Soweit die Klägerin mit ihrer Revision rügt, das Berufungsgericht sei

über ihren unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag hinweggegangen, die Ver-

tragsbeteiligten seien sich am 13.Dezember 2001 bereits über den Unterneh-

mensverkauf einig gewesen, es sei in der Folgezeit lediglich noch um das Aus-

formulieren des Vertragstextes gegangen, liegt eine Gehörsverletzung nicht vor.

Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Beweisangebots

kann zwar einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darstellen, wenn der Tat-

richter das Vorbringen zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der da-

nach gebotenen Beweisaufnahme im Prozessrecht aber keine Stütze findet

(BVerfG NJW 2003, 1655; BGH, Beschl. v. 31. August 2005 - XII ZR 63/03,

NJW-RR 2005, 1603; v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569,

570).

- 11 -

So verhält es sich hier jedoch nicht. Die Revisionsbegründung legt nicht

dar, dass das unter Beweis gestellte Vorbringen erheblich war. Allerdings kann

die Vereinbarung eines Erfolgshonorars ausscheiden, wenn der Rechtsanwalt

nur noch eine von den Parteien bereits erzielte Einigung in eine juristische Form

zu gießen hat (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 2003 aaO). Indes war das Vorbringen

der Klägerin hierzu widersprüchlich und deshalb als Grundlage einer Beweis-

aufnahme ungeeignet. Sie hat in einem Schreiben vom 13. August 2002 ausge-

führt, vor dem 11. Februar 2002 sei von einem "share-deal" noch keine Rede

gewesen, es sei erst später zu einem plötzlichen Wechsel von einem "asset-

deal" zu einem "share-deal" gekommen. Wenn vor dem 13. Februar 2002, dem

Termin der ersten Beurkundung, noch gar nicht feststand, in welcher Form der

Unternehmenskauf vollzogen werden sollte, so kann schon deswegen nicht an-

genommen werden, dass dieser Kauf bei Erteilung des Beratungsmandats am

13. Dezember 2001 bereits unverrückbar feststand. Der Vertragsschluss hätte

auch noch scheitern können. Bestätigt wird dies durch die - von der Revision

nicht angegriffene - Tatsache, dass ein auf den 11. Februar 2002 anberaumter

Beurkundungstermin abgebrochen wurde, weil "Meinungsverschiedenheiten

über den Umfang des Verkaufs" aufgetreten waren.

bb) Entsprechendes gilt für die ebenfalls erstmals in zweiter Instanz auf-

gestellte Behauptung, der Alleingeschäftsführer ihrer Komplementärin habe

namens der Beklagten die Honorarvereinbarung nur unterzeichnet, weil diese

andernfalls nicht in der Lage gewesen wäre, sich bei der Durchführung des Un-

ternehmenskaufvertrages rechtlich beraten zu lassen. Auch hier liegt eine recht-

lich relevante Gehörsverletzung nicht vor. Eine Beweisaufnahme zu dieser Be-

hauptung war nicht geboten. Mit der Vereinbarung vom 13. Dezember 2001

haben die Parteien die Fälligkeit der Vergütung zumindest teilweise - hierauf

wird in der Revisionserwiderung zutreffend hingewiesen - noch vor den gesetz-

- 12 -

lichen Fälligkeitszeitpunkt vorverlegt und Abrechnung von Gebühren vereinbart,

die über die gesetzlichen hinausgehen. Ein Ausnahmefall, in dem die Vereinba-

rung eines Erfolgshonorars der einzige Weg war, um rechtliche Beratung zu

erlangen (vgl. BVerfGE 117, 163, 193 ff = NJW 2007, 979, 983 f), ist deshalb

nicht erkennbar. Die Klägerin hat überdies nicht schlüssig dargelegt, dass ein

anderer Anwalt ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars die Beratung der

Beklagten nicht übernommen hätte.

c) Die Klägerin kann ferner nicht geltend machen, die Parteien hätten

lediglich eine vom Gesetz abweichende Fälligkeitsvereinbarung getroffen (BGH,

Urt. v. 18. März 2004 aaO; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch

der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 851). Von einer solchen Konstellation wäre nur

auszugehen, wenn die Parteien vereinbart hätten, die Fälligkeit der im Übrigen

nach dem Gesetz festzusetzenden Gebühren anders zu regeln. Hier haben die

Parteien jedoch ein zusätzliches Honorar für den Erfolgsfall vereinbart und des-

sen Fälligkeit insgesamt - wie vorstehend zu B. I. 1. b) bereits ausgeführt - vom

Vertragsschluss abhängig gemacht.

d) Das im Grundsatz weiterhin bestehende Verbot der Vereinbarung ei-

nes Erfolgshonorars ist entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin

nicht auf die forensische Tätigkeit des Rechtsanwalts beschränkt, sondern gilt

auch für die außergerichtliche Beratung und Interessenwahrnehmung. Bei den

Gründen, die für die grundsätzliche Wirksamkeit des Verbots sprechen (BVerf-

GE 117, 163, 182 ff = NJW 2007, 979, 980 f), ist nicht zwischen dem außerge-

richtlichen und gerichtlichen Bereich zu unterscheiden. Die Unabhängigkeit des

Rechtsanwalts muss hier wie dort gewahrt werden, wenn es darum geht, das

Vertrauen auf eine objektive Beratung zu gewährleisten. Diese darf nicht da-

durch geprägt sein, dass ein vereinbartes Honorar nur im Fall einer bestimmten

- 13 -

Entscheidung des Auftraggebers gezahlt wird. Dies birgt in beiden Bereichen

die Gefahr eines Einflusses von Gebühreninteressen auf die Beratung, die nicht

Maßstab der anwaltlichen Tätigkeit sein soll, in sich. Auch ist der Rechtsuchen-

de in beiden Bereichen vor einer Übervorteilung durch überhöhte Vergütungen

zu schützen.

2. Der weitere Angriff der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht

habe den Gegenstandswert nicht zutreffend festgesetzt, bleibt ebenfalls ohne

Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist in rechtlich nicht zu beanstandender Art und

Weise von der Anwendbarkeit des § 39 Abs. 2 KostO auf die Bemessung des

Gegenstandswertes ausgegangen. Es hat den Wert der Leistungen der Beklag-

ten der Wertbemessung zugrunde gelegt. Auch die Revision der Klägerin hält

dies im Ausgangspunkt für zutreffend. Die Wertbemessung für die anwaltliche

Beratung bei einem Unternehmenskauf war nach dem hier noch anwendbaren

§ 8 Abs. 2 Satz 1 BRAGO nach den Vorschriften der Kostenordnung vorzu-

nehmen, weil die BRAGO - gleiches würde im Übrigen auch für den Anwen-

dungsbereich des § 23 Abs. 3 Satz 1 RVG gelten - keine Regelung für die

Wertbemessung bei einem Unternehmenskauf enthielt.

b) Ist Gegenstand eines Kaufvertrags die Veräußerung von Gesell-

schaftsanteilen oder ein Unternehmen insgesamt, so ist anerkannt, dass der

Wertbemessung in der Regel der vereinbarte Kaufpreis zugrunde zu legen ist

(BGH, Urt. v. 17. April 1975 - III ZR 171/72, NJW 1975, 1417, 1418; BayObLGZ

1991, 361; KG DB 1994, 316; KG KGR Berlin 1994, 44; Bengel/Tiedtke in Ko-

rintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung 17. Aufl. § 39 Rn. 11; Hart-

mann, Kostengesetze, 39. Aufl. § 39 KostO Rn. 17 "Kaufvertrag"). Demgemäß

- 14 -

hat das Berufungsgericht die der Beklagten vertraglich obliegenden Zahlungs-

verpflichtungen in Höhe von insgesamt 29,6 Mio. DM der Bemessung des Wer-

tes zugrunde gelegt.

c) Andere nach dem Vertrag geschuldete Leistungen hat das Berufungs-

gericht nicht werterhöhend berücksichtigt; dies ist revisionsrechtlich nicht zu

beanstanden.

Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, die Verbindlichkeiten von

21,2 Mio. DM hinzuzurechnen, wird dies von der Revision nicht angegriffen. Die

Darlehensforderung der Fahrzeugelektronik P. GmbH hat das Berufungsge-

richt unberücksichtigt gelassen, weil diese Forderung von dem Kaufvertrag un-

berührt blieb. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu rügen. Rückstellungsverpflich-

tungen sind entsprechend der Bewertung der Vertragsparteien im Kaufvertrag

in die Bemessung eingeflossen; nachträgliche tatsächliche Veränderungen ha-

ben insoweit keine Bedeutung. Entsprechendes gilt für die übergeleiteten Ver-

träge mit Kunden. Auch hier ist der Wert dieser Vertragsbeziehungen bereits

Gegenstand der Kaufpreisbildung gewesen. Eine nochmalige Bewertung der

einzelnen Vertragsverhältnisse scheidet aus. Hinsichtlich der Übernahme von

Arbeitnehmern kann zwar eine Werterhöhung stattfinden, wenn der Käufer ei-

nes Unternehmens eine zusätzliche Arbeitsplatzgarantie abgibt oder Verpflich-

tungen aus einem Sozialplan übernimmt (LG Berlin JurBüro 1994, 38, 39). Eine

solche zusätzliche Verpflichtung der Beklagten, die über den bloßen Übergang

der Arbeitsverhältnisse hinausgeht, hat das Berufungsgericht aber in revisions-

rechtlich nicht zu überprüfender tatsächlicher Würdigung verneint. Der Grund-

stückskaufvertrag und die Herabsetzung des Kapitals der ursprünglichen Kom-

manditistin der Beklagten betrafen keine Leistungen, die die Beklagte aufgrund

- 15 -

des Kaufvertrags zu erbringen hatte. Eine Werterhöhung konnte damit auch

hierauf nicht gestützt werden.

II. Revision der Beklagten

Auch die Revision der Beklagten führt zu keiner Aufhebung oder Ände-

rung der Entscheidung des Berufungsgerichts.

1. Soweit das Berufungsgericht Verstöße der Beklagten gegen die Pflicht

zur Vermeidung von Interessenkollisionen (§ 43a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA,

§ 356 StGB) festgestellt hat, führt dies jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu

einem Verlust des gesetzlichen Vergütungsanspruchs aus dem zuerst erteilten

Auftrag. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind auch insoweit rechtlich

nicht zu beanstanden.

a) Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob der Verstoß

des Rechtsanwalts gegen die Pflicht aus § 43a Abs. 4 BRAO, keine widerstrei-

tenden Interessen zu vertreten, zur Anwendung des § 134 BGB und damit zur

Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO

S. 481; dazu auch Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 7. Aufl. § 1 Rn. 15;

Kleine-Cosack, BRAO 5. Aufl. § 43a Rn. 131; LAG Köln NZA-RR 2001, 353).

Offen ist damit auch, ob bei Abschluss von mehreren Anwaltsverträgen mit ge-

genläufig interessierten Parteien nur die später abgeschlossenen Verträge oder

alle unwirksam sind. Der Senat braucht diese Fragen auch vorliegend nicht ab-

schließend zu entscheiden. Selbst wenn allgemein bei der Vertretung wider-

streitender Interessen für § 134 BGB Raum wäre, beträfe dies die hier von der

Klägerin geltend gemachte Honorarforderung nicht.

- 16 -

b) Der Verstoß des Rechtsanwalts gegen die Regelung des § 43a Abs. 4

BRAO führt grundsätzlich weder zur rückwirkenden Nichtigkeit des Anwaltsver-

trags noch lässt er den Anspruch auf gesetzliche Gebühren entfallen, wenn der

Verstoß zu einem Zeitpunkt geschieht, in dem der Rechtsanwalt die Gebühren

bereits verdient hat. In diesem Fall hat der Rechtsanwalt die das Mandatsver-

hältnis prägenden Dienstleistungen bereits erbracht. Mit dem Wegfall der ver-

traglichen Grundlage wäre den Belangen des Mandanten nicht gedient. Es

kann im Gegenteil in dessen Interesse liegen, dass diese vertragliche Grundla-

ge - etwa im Hinblick auf Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistung -

erhalten bleibt. Durch das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO soll das Vertrauens-

verhältnis des Anwalts zum Mandanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des

Anwalts und das Interesse des Gemeinwohls in Gestalt der in der Rechtspflege

gebotenen Geradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung geschützt werden.

Es soll sichergestellt werden, dass der Anwalt nur einer Seite dient und sich

nicht zum Vertreter widerstreitender Interessen macht (vgl. BT-Drucks. 12/4993,

S. 27; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521; BVerfG ZEV 2006, 413, 414; Feue-

rich/Weyland/Vossebürger, BRAO 7. Aufl. § 43a Rn. 54; Hartung in Har-

tung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung 4. Aufl. § 3 BORA Rn. 59).

Soweit anwaltliche Dienstleistungen bereits erbracht sind, bevor der Anwalt ge-

genläufige Interessen vertreten hat, ist es zum Schutze des Mandanten nicht

geboten, dem Anwaltsvertrag rückwirkend die rechtliche Anerkennung zu ver-

sagen. Bestätigt wird dies dadurch, dass der Rechtsanwalt, sobald er erkennt,

widerstreitende Interessen zu vertreten, gemäß § 3 Abs. 4 BORA die Pflicht hat,

unverzüglich seine Mandanten davon zu unterrichten und alle Mandate in der-

selben Rechtssache zu beenden (vgl. Hartung, aaO § 3 BORA Rn. 158 ff). Für

die Vergangenheit bleiben sie bestehen. Damit wäre es nicht zu vereinbaren,

wenn der Rechtsanwalt auch solche Honoraransprüche verlieren würde, die er

- 17 -

erlangt hat, bevor ein Verstoß gegen widerstreitende Interessen vorlag. Eine

entsprechende Sanktion kann § 43a Abs. 4 BRAO nicht entnommen werden.

Die gegenteilige Auffassung der Revisionsbegründung verkennt, dass die Vor-

schrift nicht die Bestrafung eines "Überläufers" durch die rückwirkende Entzie-

hung des gesamten Honoraranspruchs bezweckt, sondern vielmehr den Anwalt

zukunftsgerichtet dazu anhalten soll, widerstreitende Interessen nicht zu vertre-

ten. Die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB - wollte man sie auf den Verstoß ge-

gen § 43a BRAO anwenden (dafür Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille,

Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 638) - ist deshalb jedenfalls nicht

rückwirkend anwendbar.

c) Soweit sich die Revisionsbegründung der Beklagten für die von ihr

vertretene Ansicht, die Nichtigkeitsfolge erfasse unterschiedslos - und rückwir-

kend - alle Mandatsverhältnisse, auf eine Entscheidung des LAG Köln (NZA-RR

2001, 253, 254) stützt, kann dieser Entscheidung nicht entnommen werden,

dass die Nichtigkeitsfolge auf beide Mandatsverhältnisse anzuwenden ist, wenn

der Anwalt diese zeitlich gestaffelt nacheinander wahrnimmt. Im Fall des LAG

Köln hatten ein Betriebsratsmitglied und der Betriebsrat den Rechtsanwalt na-

hezu gleichzeitig mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt und dem-

gemäß wurde der Rechtsanwalt auch gleichzeitig für beide Mandanten tätig.

Das ist vorliegend wesentlich anders, auch wenn das Mandat für die Beklagte

- weil der Unternehmenskauf noch nicht vollständig abgewickelt war - noch an-

dauerte, als die Klägerin für frühere Gesellschafter mit gegenläufigen Interes-

sen auftrat. Insofern kann der dem LAG Köln zustimmenden Stellungnahme

von Kleine-Cosack (aaO Rn. 131) auch nicht eindeutig entnommen werden,

unter welchen Umständen er die Nichtigkeitsfolge für den gesamten Honorar-

anspruch annimmt.

- 18 -

d) Ob etwas anderes gilt, wenn sich die frühere Tätigkeit des Anwalts

infolge des Seitenwechsels als wertlos erweist, kann vorliegend offen bleiben.

aa) Ein Anwaltsvertrag kann nach § 627 Abs. 1 BGB gekündigt werden,

wenn der Rechtsanwalt das Mandat ungeachtet der Vertretung widerstreitender

Interessen fortführt und den Mandanten nicht auf den bestehenden Interessen-

konflikt hinweist (BGH, Urt. v. 7. Juni 1984 - III ZR 37/83, NJW 1985, 41). Die

Wirkungen einer vorzeitigen Kündigung des Anwaltsvertrages sind in § 628

BGB geregelt. Gemäß § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Anwalt einen seinen

bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Veran-

lasst der Rechtsanwalt durch ein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des

Mandanten, so steht ihm nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Vergütungsan-

spruch insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung

für den Auftraggeber kein Interesse mehr haben (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1981

- III ZR 190/79, NJW 1982, 437, 438; v. 7. Juni 1984 aaO; MünchKomm-

BGB/Henssler, 5. Aufl. § 628 Rn. 22, 26; Gerold/Schmidt/Madert, RVG 18. Aufl.

§ 15 Rn. 68). Das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes

des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Mandant darzulegen und zu beweisen

(BGH, Urt. v. 8. Oktober 1981 aaO; v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW

1997, 188, 189). Nach ständiger Rechtsprechung verliert der Rechtsanwalt sei-

nen Vergütungsanspruch für bereits erbrachte Beratungsleistungen nach einer

durch sein vertragswidriges Verhalten veranlassten Kündigung insbesondere

dann, wenn ein neuer Anwalt bestellt werden muss, für den die gleichen Ge-

bühren nochmals entstehen (BGHZ 174, 186, 192; Urt. v. 30. März 1995

- IX ZR 182/94, NJW 1995, 1954; v. 17. Oktober 1996 aaO). Werden die Man-

date trotz Wahrnehmung widerstreitender Interessen nicht gekündigt, weil die-

ser Umstand zunächst unbemerkt bleibt, kann der Anwalt mit seinen Vergü-

tungsansprüchen zumindest nicht schlechter stehen als im Fall der Kündigung.

- 19 -

bb) Hier hat die Beklagte nichts dafür vorgetragen, dass die anwaltlichen

Leistungen der Klägerin, die diese bei der Verhandlung und dem Abschluss des

Kaufvertrages erbracht haben, für sie wertlos geworden sind, weil die Klägerin

bei dessen Abwicklung andere Unternehmen der M. -Gruppe gegen die Be-

klagte vertreten hat. Dass sich die Klägerin dabei Wissen zunutze gemacht ha-

ben könnte, welches sie im Rahmen ihrer ursprünglichen Beratungstätigkeit für

die Beklagte erlangt hat, ist nicht ersichtlich. Soweit das Berufungsgericht der

Klägerin Gebührenansprüche aus der Abrechnung vom 19. Dezember 2002

zuerkannt hat, wird von der Beklagten nicht behauptet, dass sie wegen dieser

Leistungen einen neuen Anwalt bestellen musste, bei dem die gleichen Gebüh-

ren noch einmal entstanden sind.

2. Eine unzulässige Rechtsausübung ist in der Geltendmachung der Ho-

norarforderung der Klägerin nicht zu sehen. Es verstößt - wie das Berufungsge-

richt mit Recht ausgeführt hat - nicht gegen Treu und Glauben, wenn der

Rechtsanwalt sein Honorar für erbrachte Leistungen geltend macht, obwohl er

sich nachträglich - nach Verwirklichung der Gebührentatbestände - als illoyal

erwiesen hat. Die Klägerin hat ihren Honoraranspruch entgegen der von der

Revision der Beklagten vertretenen Auffassung nicht in entsprechender An-

wendung des § 654 BGB verwirkt.

a) Nach § 654 BGB ist der Anspruch auf den Maklerlohn ausgeschlos-

sen, wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen

Teil tätig geworden ist. Ein Makler, der in dieser Weise seine Pflichten verletzt

und dadurch den Vertrag nicht erfüllt, soll ohne Lohn bleiben, auch wenn er

dem Auftraggeber keinen Schaden zugefügt hat (BGHZ 36, 323, 326 f; v.

16. Oktober 1980 - IVa ZR 35/80, NJW 1981, 280; v. 15. Januar 1981 - III ZR

- 20 -

19/80, NJW 1981, 1211, 1212; MünchKomm-BGB/Roth aaO § 654 Rn. 15;

D. Fischer NZM 2001, 873, 875 ff, jeweils m. w. Nachw.; vgl. BGHZ 159, 122,

131; LG Schwerin NZI 2008, 692, 693, jeweils für den Verlust des Vergütungs-

anspruchs des Insolvenz-/Gesamtvollstreckungsverwalters). Das Reichsgericht

hat in dieser Bestimmung die Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens

erblickt und sie daher bei schwerwiegenden Verstößen eines Rechtsanwalts

gegen seine Berufspflichten entsprechend angewandt (RGZ 113, 264, 269; RG

HRR 1935 Nr. 725). Der Bundesgerichtshof ist dieser Ansicht nicht gefolgt

(BGH, Urt. v. 29. April 1963 - III ZR 211/61, NJW 1963, 1301; v. 15. Januar

1981 aaO; vgl. ferner D. Fischer aaO S. 883). Er hat für die dort entschiedenen

Rechtsstreitigkeiten dargelegt, dass der Anwalt kein Makler sei und der Gedan-

ke des § 654 BGB nach der Interessenlage bei einem Anwalt nur dann zum

Ausschluss einer Gebührenforderung führen könne, wenn der Anwalt pflichtwid-

rig beiden Parteien gedient und sich des vorsätzlichen Parteiverrats im Sinne

des § 356 StGB schuldig gemacht habe. Hieran wird festgehalten.

b) Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Klägerin mit dem Bewusst-

sein und dem Willen gehandelt hat, pflichtwidrig Parteien mit entgegengesetz-

ten Interessen beruflichen Rat oder Beistand zu gewähren. Nur ein solcher Ver-

stoß würde ihrer Tätigkeit den Wert einer anwaltlichen Leistung nehmen (BGH

v. 15. Januar 1981 aaO). Die bloß fahrlässige oder auch grob fahrlässige Ver-

letzung anwaltlicher Pflichten füllt die Voraussetzungen für einen Verlust des

Vergütungsanspruchs nicht aus.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Revisionsbegrün-

dung der Beklagten zitierten Entscheidung OLG München (NJW 1997, 1313)

und der ebenfalls zitierten Kommentierung von Jessnitzer/Blumberg (BRAO

9. Aufl. § 43a Rn. 4 am Ende). Über die Behandlung von zeitlich gestaffelten

- 21 -

Tätigkeiten, die sich in Bezug auf die Entstehung des geltend gemachten Ge-

bührenanspruchs nicht überschneiden, wird in diesen Fundstellen nichts ausge-

führt.

3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch die Hilfsaufrechnung der

Beklagten mit an sie abgetretenen Schadensersatzansprüchen der Unterneh-

menskäuferin mit Recht zurückgewiesen.

Ein Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. Terbille in

Rinsche/Fahrendorf/Terbille, aaO Rn.

317

ff; Zugehör in Zugehör/

Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1659 ff), bei dem der Anwalt nicht nur seinen

Mandanten zu beraten hat, sondern auch drittschützende Pflichten gegenüber

dem Verhandlungsgegner seines Mandanten wahrnehmen muss, ist nicht an-

zunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 1990 - IX ZR 85/89, NJW 1991, 32, 33;

OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 730). Der Vertrag zwischen Rechtsanwalt und

Mandant dient im Allgemeinen nicht dem Schutz des Vertragsgegners des

Mandanten. Ein solcher Schutz wäre mit der Gegenläufigkeit der Interessen von

Auftraggeber und anderem Teil nicht vereinbar. Der rechtliche Berater soll die

Interessen seiner Partei wahrnehmen. Er kann nicht gleichzeitig die Pflicht ha-

ben, auf die Belange der Gegenseite Rücksicht zu nehmen und auch deren In-

teressen wahrzunehmen (§ 43a Abs. 4 BRAO). Zu diesem Zweck kann sich die

Gegenseite - wie dies vorliegend im Übrigen auch der Fall war - eines eigenen

rechtlichen Beraters bedienen. Sollten wegen des fehlenden Hinweises auf die

noch ausstehende Honorarrechnung der Klägerin Schadensersatzansprüche

der Käuferin bestehen, kann sie sich deswegen allenfalls an die Verkäuferin,

nicht aber die Klägerin als deren rechtliche Beraterin halten. Ein Hinweis der

Klägerin, dass auf die Käuferin noch Anwaltskosten zukommen, hätte zum Ver-

- 22 -

langen der Herabsetzung des Kaufpreises geführt. Er hätte damit im Wider-

spruch zu den Interessen der eigenen Partei gestanden.

Ganter Raebel Vill

Fischer Pape

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 20.01.2005 - 16 O 429/02 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 13.09.2007 - 28 U 33/05 -