Urteil des BGH vom 09.07.2002

BGH (bestellung, abnahme, angebot, leistung, anlage, verhältnis zu, technische spezifikation, zusammenarbeitsvertrag, widerklage, folge)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 154/00

Verkündet am:

9. Juli 2002

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 9. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2000 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von

Anlagen für die Gießereiwirtschaft, insbesondere von Kupolöfen.

Am 12. Oktober 1990 schlossen die Parteien einen Vertrag über eine

Zusammenarbeit beim Bau und Vertrieb von kokslosen Kupolöfen. Danach

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sollte die Klägerin die Brennanlage mit ihrer Steuerung und den Überhitzer

liefern, die Gewährleistung für die von ihr gelieferten Anlagenkomponenten

sowie die Verantwortung für die verfahrenstechnische Auslegung und die me-

tallurgischen Ergebnisse des kokslosen Kupolofens übernehmen. Der Beklag-

ten oblag die Gesamtverantwortung gegenüber dem Kunden für die Ausfüh-

rung der Aufträge. Sie hatte im übrigen alle weiteren Nebenanlagen bereitzu-

stellen und eine Lizenzgebühr zu entrichten. Die jeweiligen Liefergrenzen für

die Brenneranlage und den Überhitzer und die Grenzen der Verantwortung für

diesen Teil der Zusammenarbeit sollten von Fall zu Fall in gesonderten Liefer-

verträgen geregelt werden. Eine gesonderte Regelung war auch für die

Schnittstelle zwischen Brennersteuerung und Leitsystem vorgesehen. Im Fall

von Reklamationen durch Kunden sollte jeder Vertragspartner für seinen jewei-

ligen Liefer- und Leistungsumfang einstehen.

Nachdem erste Gespräche der Parteien mit der Firma C. L. und Sohn

(nachfolgend: L.), die einen kokslosen Kupolofen bestellen wollte, zunächst er-

gebnislos verlaufen waren, kam es am 22. Januar 1992 erneut zu Verhandlun-

gen mit L.. Am 19. März 1992 erteilte L. der Beklagten unter Bezug auf das

Gespräch vom 22. Januar 1992 den Auftrag zur Lieferung einer kompletten

Sandaufbereitung und einer Schmelzanlage zum Festpreis von

3.920.000,-- DM. Die Beklagte bestellte daraufhin bei der Klägerin unter dem

15. Juni 1992 die Brennereinrichtung und den Überhitzer. Diese bestätigte den

Auftrag unter dem 29. Juli 1992 mit der Bitte, einige Klarstellungen als Ergän-

zung bzw. Präzisierung der Bestellung zu akzeptieren, welche u.a. die Zah-

lungsbedingungen und Termine, die Konventionalstrafe, die Garantie und Ge-

währleistung sowie die Abnahme betrafen.

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Die Klägerin lieferte und montierte in der Folgezeit die Brennereinrich-

tung und den Überhitzer. L. bescheinigte die Übernahme dieser Teile am

4. Februar 1994, wobei sie die Arbeitsweise der Sandaufbereitung und des

Kupolofens beanstandete. Die Klägerin nahm darauf mehrfach Änderungen an

ihrem Teil der Anlage vor. Auch danach bemängelte L. überhöhte Verbrauchs-

werte von Erdgas, Sauerstoff und insbesondere von Keramik-Kugeln und eine

unzureichende Leistung des Überhitzers.

In einer Vereinbarung vom 29. August 1996 ließ die Beklagte L. "wegen

des Nichterreichens der Garantiewerte Kugelverbrauch und Überhitzerleistung

sowie ungelöster Materialprobleme, die die Firma L. an den Rand des wirt-

schaftlichen Ruins gebracht haben," den vom vereinbarten Gesamtpreis noch

offenstehenden Betrag von 483.704,91 DM nach.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung

des noch ausstehenden Entgelts für die von ihr hergestellten und gelieferten

Anlagenteile in Höhe von 209.466,26 DM. Die Beklagte hat gegen die Klage-

forderung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 483.704,91 DM und

3.772,-- DM aufgerechnet und macht den überschießenden Betrag im Wege

der Widerklage geltend. Die Beklagte hat sich zum einen darauf berufen, daß

zwischen der Klägerin und ihr ein Innenkonsortium bestanden habe, hinter

dessen gesellschaftsrechtlichen Regelungen werkvertragliche Einzelregelun-

gen aus ihrer Bestellung vom 15. Juni 1992 zurückträten. Die Klägerin habe im

internen Verhältnis zu ihr die Gewährleistung entsprechend ihrem Anteil am

Auftragswert der Schmelzanlage, nämlich in Höhe von 63 % zu übernehmen.

Daraus ergebe sich eine Gegenforderung in Höhe von 304.734,09 DM. Die Be-

klagte hat sich weiter auf Mängel der von der Klägerin hergestellten und gelie-

ferten Anlagenteile berufen. Sie hat den aus ihrer Sicht zu hohen Verbrauch an

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Keramikkugeln beanstandet. Ein kontinuierlicher Ofenbetrieb sei nur mit einer

Mindestkapazität von 3,7 t/h statt zugesagter 3 t/h möglich. Außerdem komme

es wegen unzureichender Leistung des Überhitzers zu Produktionsausfällen.

Die Klägerin hat die Verjährungseinrede erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe

von 278.010,65 DM nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin

hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Be-

klagte verurteilt, an die Klägerin 209.466,26 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die

Widerklage hat es abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die

Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin bittet um Zurück-

weisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des an-

gefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I. Das Berufungsgericht hält die Klageforderung - vorbehaltlich der von

der Beklagten erklärten Aufrechnung - in Höhe von 209.466,26 DM für begrün-

det. Die Beklagte schulde der Klägerin nach § 631 Abs. 1 BGB a.F. die verein-

barte Vergütung für die Herstellung, Lieferung und Montage der Anlagenteile.

Der Außenhandelsbetrag von 2.870,-- DM sei einmal zuviel abgezogen wor-

den, so daß die Klägerin ihn in ihrer Rechnung berechtigt einmal wieder hinzu-

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gefügt habe. Diese Ausführungen werden von der Revision nicht angegriffen.

Rechtsfehler treten nicht hervor.

II. 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klageforderung

nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen und die Wi-

derklage, mit der die Beklagte den durch die Aufrechnung nicht verbrauchten

Betrag geltend gemacht hat, nicht begründet. Eine Gegenforderung in Höhe

von 304.734,09 DM stehe der Beklagten nicht aufgrund einer konsortialen Ab-

wicklung des Projekts "L." nicht zu, weil der Zusammenarbeitsvertrag der Par-

teien vom 12. Oktober 1990 auch hinsichtlich des Risikos ausbleibender Kun-

denzahlungen von L. von dem zwischen den Parteien geschlossenen Liefer-

vertrag vom 15. Juni/29. Juli 1992 überlagert werde. Hierzu hat das Berufungs-

gericht im wesentlichen ausgeführt:

Entscheidend für die Wertung der Vertragsbeziehungen der Parteien sei

die Vereinbarung, die aufgrund der Bestellung der Beklagten bei der Klägerin

vom 15. Juni 1992 zustande gekommen und in der unter Nr. 23.1 und 23.2 be-

stimmt sei, daß der Zusammenarbeitsvertrag D./K. vom 12. Oktober 1990 erst

nach dem Text der Bestellung einschließlich der technischen Spezifikation

gelten solle. Somit bestimmten sich Zahlungsbedingungen und Termine,

Preisstellung und Rechnungslegung nach den Regelungen unter Nr. 3 bis 5

sowie Garantie und Gewährleistung der Klägerin nach der Regelung unter

Nr. 9 der Bestellung vom 15. Juni 1992, wenn auch mit der Maßgabe der Ände-

rungsvorschläge der Klägerin in ihrer Auftragsbestätigung vom 29. Juli 1992.

Im Auftrag der Beklagten vom 15. Juni 1992 sei nicht angesprochen, daß sich

der Vergütungsanspruch der Klägerin unabhängig etwaiger Gewährleistungs-

verpflichtungen infolge ausbleibender Zahlungen der Firma L. verringern

könnte. Selbst wenn der Meinung der Beklagten entsprechend sämtliche Re-

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gelungen des Liefervertrages aus der Sicht der Doppelrolle der Klägerin als

Subunternehmerin und als Mitgesellschafterin eines durch den Zusammenar-

beitsvertrag vom 12. Oktober 1990 begründeten Innenkonsortiums zu beurtei-

len wären, folge daraus nicht, daß die Zahlungsverpflichtungen der Beklagten

und die Gewährleistungsregelungen in diesem Vertrag aufgrund der Bestellung

der Beklagten vom 15. Juni 1992 mit der Folge außer Kraft gesetzt worden sei-

en, daß die Klägerin gegenüber der Beklagten nur Anspruch auf Vergütung ih-

rer Leistungen habe, soweit L. Zahlungen an die Beklagte geleistet habe. Dar-

aus folge auch nicht, daß die Klägerin die Beklagte hinsichtlich der von ihr, der

Klägerin, gelieferten Anlagenteile von ihrer Gewährleistungspflicht gegenüber

L. unabhängig davon freistellen müsse und wieweit ihre Gewährleistung nach

dem Vertrag vom 15. Juni/ 29. Juli 1992 reiche. Dagegen spreche der eindeuti-

ge Inhalt des Liefervertrages mit seiner eigenständigen Regelung über Preise

und Zahlungstermine, seiner eigenständigen Garantie und Gewährleistung und

der Regelung, daß die Bestimmungen des Zusammenarbeitsvertrages

nachrangig gelten sollten.

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

stand.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision, mit seiner Annahme, der Zusammen-

arbeitsvertrag der Parteien werde auch hinsichtlich des Risikos ausbleibender

Kundenzahlungen von dem zwischen ihnen geschlossenen Werkvertrag über-

lagert, habe das Berufungsgericht wesentlichen Auslegungsstoff außer acht

gelassen und die Interessenlage der Parteien verkannt.

Das Berufungsgericht ist aufgrund einer Auslegung der von den Partei-

en geschlossenen Verträge zu dem Ergebnis gelangt, daß für die Beurteilung

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des von der Beklagten geltend gemachten Anspruchs die Bestimmungen des

Liefervertrages, nicht aber die als nachrangig vereinbarten Regelungen des

Zusammenarbeitsvertrages maßgeblich seien, weil in dem Liefervertrag eine

eigenständige Gewährleistungsregelung getroffen worden sei, wonach die Klä-

gerin der Beklagten gegenüber in dem in Nr. 9.0 geregelten Umfang für Mängel

und zugesicherte Eigenschaften der von ihr gelieferten Anlagenteile habe ein-

stehen sollen. Dies ist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur

beschränkt daraufhin überprüfbar, ob dabei gesetzliche oder allgemein aner-

kannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze

verletzt worden sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa

weil bei der Würdigung unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentli-

ches Auslegungsmaterial außer acht gelassen worden ist (st. Rspr. u.a.

Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968). Die Revision zeigt

nicht auf, daß das Berufungsgericht bei seiner Auslegung gegen diese Grund-

sätze verstoßen hat.

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt,

daß der Liefervertrag, gemessen an den ihm zugrundeliegenden Zusammenar-

beitsvertrag eine Lücke aufweise, die durch Nr. 5.0 Spiegelstrich 14 des

nachrangig geltenden Zusammenarbeitsvertrages geschlossen werde. Das Be-

rufungsgericht hat, was von der Revision als ihr günstig nicht beanstandet wird,

angenommen, daß die Bestellung der Beklagten vom 15. Juni 1992 keine Re-

gelung des Risikos enthält, daß L. die Werklohnforderung der Beklagten, die

im Außenverhältnis alleiniger Vertragspartnerin L. wurde, nicht (vollständig)

erfüllte. Hieraus folgt jedoch nicht zwangsläufig, wie die Revision meint, eine

Regelungslücke im Liefervertrag mit der Folge, daß gemäß Nr. 5.0 Spiegel-

strich 14 des nachrangig geltenden Zusammenarbeitsvertrages (vgl. Nr. 23.2

Liefervertrag) die Zahlung der Vergütung pro rata eingehender Kundenzahlung

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an die Klägerin zu leisten wäre und daß die Klägerin Anspruch auf Bezahlung

ihrer Leistung nur insoweit hätte, als L. an die Beklagte zahlte. Die Revision

übersieht, daß es vorliegend nicht entscheidend um eine gesellschaftsrechtli-

che Risikoverteilung geht, nach der alle Gesellschafter das Ausfallrisiko antei-

lig mitzutragen haben, sondern um die sowohl von L. als auch von der Beklag-

ten ins Feld geführten Mängel an den von der Klägerin gelieferten Anlagentei-

len. Zur Frage der Sachmängelgewährleistung enthält der Liefervertrag der

Parteien eine eingehende Regelung, so daß entgegen der Ansicht der Revisi-

on keine Lücke vorliegt, die im Rückgriff auf den Zusammenarbeitsvertrag zu

schließen gewesen wäre. Deshalb ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu

beanstanden, daß das Berufungsgericht aus der in Nr. 23 des Zusammenar-

beitsvertrags enthaltenen Nachrangregelung den Schluß gezogen hat, daß für

die streitgegenständliche Lieferbeziehung der Parteien in erster Linie die in

dem Vertrag vom 15. Juni/29. Juli 1992 getroffenen Bestimmungen maßgeblich

sind.

c) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg einwenden, die Konkretisie-

rung der Gewährleistungsregelung in Nr. 9.0 des Liefervertrages könne nicht

dahin verstanden werden, daß die Parteien die Zahlungsregelung in Nr. 5.0

Spiegelstrich 14 des Zusammenarbeitsvertrags hätten abbedingen wollen.

Zwar gab es zwischen den Parteien zunächst Differenzen über die Zahlungs-

modalitäten. Wie sich aus dem Schreiben vom 12. August 1992 in Verbindung

mit dem Schreiben vom 29. Juli 1992 ergibt, bestand aber Einigkeit darüber,

daß die Zahlung des vereinbarten Werklohns in vier Raten zu 10 %, 20 %,

50 % und 20 % erfolgen sollte, wobei es das Bestreben der Beklagten war, die

Zahlungszeitpunkte in Anlehnung an den Vertrag mit L. festzulegen. Diese

Handhabung weicht von der in Nr. 5.0 Spiegelstrich 14 geregelten anteiligen

Weiterleitung eingehender Kundenzahlungen ab. Diese Regelung könnte für

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die Frage der Risikoverteilung unter den Parteien nur dann von Bedeutung

sein, wenn es in dem Liefervertrag überhaupt eine Regelungslücke gäbe, was

indes nicht der Fall ist. Die unmittelbare, aber eben subsidiäre Anwendung von

Nr. 5.0 Spiegelstrich 14 spielt auch nicht etwa im Rahmen der Auslegung des

Liefervertrages in dem Sinne eine Rolle, daß sich der Vergütungsanspruch der

Klägerin nicht durch eine etwaige Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin

verringern können sollte. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in tatrichter-

licher Würdigung davon ausgegangen, daß es nach dem im Liefervertrag zum

Ausdruck gekommenen Parteiwillen auf das Risiko ausbleibender Kundenzah-

lungen außerhalb etwaiger Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen-

über der Klägerin gerade nicht ankommen sollte.

d) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht

habe rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, daß Nr. 6.0 Spiegelstrich 6 des Zu-

sammenarbeitsvertrages nicht eingreife, weil die Parteien nicht gemäß Nr. 6.0

Spiegelstrich 1 bis 5 verfahren seien, insbesondere nicht die jeweiligen Liefer-

grenzen für die Brenneranlage und den Überhitzer und die Grenzen der Ver-

antwortung für diesen Teil der Zusammenarbeit in einem gesonderten Liefer-

vertrag geregelt hätten. Es kann dahinstehen, ob, wie die Revision meint, die

Liefergrenzen sich mit Selbstverständlichkeit aus der Festlegung des Lie-

ferumfangs ergeben und die Verantwortlichkeit der Klägerin dem Lieferumfang

folgt. Das Berufungsgericht hat ersichtlich auf die Regelung in Nr. 6.0 Spiegel-

strich 1 nur als Zusatzbegründung abgestellt. Die Entscheidung beruht mithin

nicht auf den entsprechenden Ausführungen.

3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen die geltend gemach-

ten Gegenforderungen der Beklagten auch nicht als Gewährleistungsansprü-

che zu.

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a) Es hat hierzu im wesentlichen ausgeführt: Es bleibe bei der allgemei-

nen Regel, daß die Beklagte Fehler des Werks der Klägerin dartun und bewei-

sen müsse, wenn sie daraus Rechte gegen die Klägerin herleiten wolle. Die

Beklagte habe nicht dargetan, welchen Anforderungen die Brennereinrichtung

und der Überhitzer vertragsgemäß habe genügen müssen, auf welche Eigen-

schaften sich demnach die von der Klägerin übernommene Garantie und Ge-

währleistung bezogen habe. Das Bestellschreiben der Beklagten vom 15. Juni

1992 verweise auf die nachfolgenden Bedingungen, die sich mit technischen

Einzelheiten nicht befaßten, und auf die Auftragsvergabeverhandlung mit L.

vom 22. Februar 1992. Bei der Vorbesprechung seien nur die Preise und der

Lieferumfang der Klägerin ohne technische Einzelheiten erörtert worden. Die

Niederschrift über die Verhandlungen der Parteien mit L. enthielte keine nähe-

ren technischen Einzelheiten, ebenso nicht der Auftrag von L. an die Beklagte

vom 19. März 1992. Die Beklagte behaupte zwar, ihr Angebot vom 28. Juni

1990 mit der notwendigen technischen Beschreibung der Anlage und deren

technischen Daten sei Gegenstand des Vorgesprächs der Parteien und

Grundlage des Vergabegesprächs mit der am 22. Januar 1992 sowie der auf

diese Unterredung Bezug nehmenden Bestellung von L. vom 19. März 1992

gewesen. Die von der Beklagten dazu angebotenen Beweise seien aber nicht

zu erheben, weil zum einen es an einem hinreichend konkreten, nachvollzieh-

baren und nachprüfbaren Vortrag der Beklagten fehle, aus dem einleuchtend

zu ersehen sei, daß die Parteien und L. am 22. Februar 1992 tatsächlich noch

auf der Grundlage des seinerzeit etwa eineinhalb Jahre alten Angebots vom

28. Juni 1990 verhandelt hätten. Zwar seien in diesem Angebot unter Nr. 1.1

die Betriebsdaten genannt; dort sei an erster Stelle die minima-

le/nominale/maximale Schmelzleistung des Brenners mit 3/4/5 t/h angegeben.

Wenn aber die nominale, d.h. normale Schmelzleistung 4 t/h gemäß dem ent-

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sprechenden Mittelwert betrage, folge daraus, daß sich die nachfolgenden

Daten auf diesen "Normal"-Betrieb bezögen. Somit könnten weder L. noch die

Beklagte gegenüber der Klägerin daraus Rechte herleiten, daß die Anlage bei

der geringst möglichen Auslastung von 3 t/h nicht die in dem Prospekt angege-

benen Verbrauchswerte erziele, weil sich diese, soweit in den Prospektanga-

ben überhaupt verbindliche Zusicherungen und nicht nur unverbindliche An-

preisungen zu sehen seien, allenfalls auf den Normalbetrieb der Anlage im

mittleren Leistungsbereich bezögen. Zu dieser Feststellung bedürfe der Senat

nicht der Hilfe eines Sachverständigen. Die für diesen Rechtsstreit entschei-

dende Frage sei, ob bei der Bestellung am 19. März 1992 zwischen L. und der

Beklagten Einigkeit darüber bestanden habe, daß der Kupolofen im Regelfall

mit einer Schmelzleistung von 3 t/h bei einem Medienverbrauch entsprechend

den Angaben für einen größeren Ofen (von 11 t/h Schmelzleistung) gefahren

werden könne, und ob die Beklagte diese Eigenschaft des Kupolofens auch im

Rahmen ihrer Bestellung von der Klägerin verlangt habe oder ob es für die

Klägerin aufgrund ihrer Teilnahme an den Vorverhandlungen jedenfalls habe

klar sein müssen, daß der Kupolofen diese Beschaffenheit haben mußte. Dies

lasse sich nicht (mehr) eindeutig feststellen.

b) Dies greift die Revision mit Erfolg an.

aa) Mit Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe die

Anforderungen an die Substantiierung des Parteivorbringens überspannt, wenn

es (weiteren) Vortrag der Beklagten zu der von der Klägerin geschuldeten Be-

schaffenheit der Brennereinrichtung und des Überhitzers verlange, und ferner

dazu, warum die Beteiligten am 22. Februar 1992 noch auf der Grundlage des

seinerzeit etwa eineinhalb Jahre alten Angebots der Beklagten an L. vom

28. Juni 1990 verhandelt hätten.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt ein

Anspruchsteller seiner Substantiierungspflicht mit der Behauptung von Tatsa-

chen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend ge-

machte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Ein-

zelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese, insbesondere im Hinblick auf

das Vorbringen des Gegners für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind

(Sen.Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 158/97, NJW 1999, 2887, 2888). Diesen Anfor-

derungen genügt der Vortrag der Beklagten, ohne daß entsprechend den Aus-

führungen des Berufungsgerichts ein weiterer hinreichend konkreter, nachvoll-

ziehbarer und nachprüfbarer Vortrag der Beklagten zu verlangen wäre.

Zwar haben die Parteien die im Liefervertrag angesprochene technische

Spezifikation der von der Klägerin zu liefernden Anlagenteile nicht erstellt. In

dem Liefervertrag wurde auf die Auftragsverhandlung vom 22. Januar 1992

Bezug genommen. Dort ging es vor allem um Preise und Zahlungsbedingun-

gen. Hinsichtlich der vertraglichen Anforderungen der Brennereinrichtung und

des Überhitzers hat die Beklagte vorgetragen, Grundlage für die Vertragsge-

spräche zwischen den Parteien und mit L. am 22. Januar 1992 sei unter ande-

rem das Angebot vom 28. Juni 1990 mit den darin enthaltenen technischen

Daten gewesen. In diesem Angebot werden als Betriebsdaten unter anderem

aufgeführt die minimale/nominale/maximale Schmelzleistung von 3/4/5 t/h so-

wie der Verbrauch der feuerfesten Kugeln mit 11 kg/t. Damit hat die Beklagte

substantiiert behauptet, die in diesem Angebot enthaltenen technischen Anfor-

derungen seien Gegenstand des Liefervertrages geworden. Hiervon abgese-

hen wird die Behauptung der Beklagten durch den unstreitigen Sachverhalt ge-

stützt. Danach waren die maßgeblichen Betriebsdaten der von der Klägerin zu

liefernden Anlagenteile unstreitig. Diese Daten ergaben sich aus einem Pro-

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spekt, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Vertragsver-

handlungen zugrunde gelegen hat. Zudem hat die Klägerin selbst vorgetragen,

der Ofen sei vertragsgemäß für eine Schmelzleistung zwischen 3 bis 5 t aus-

gelegt. Aus ihrem Schreiben vom 24. Februar 1994 ergibt sich, daß die Kläge-

rin von einer Schmelzleistung von 3 bis 5 t/h ausging. Hinsichtlich der Ver-

brauchswerte hat die Klägerin mit Fax vom 28. Februar 1991 auf einen Pro-

spekt verwiesen, in dem unter anderem der Verbrauch an Keramikkugeln mit

11 kg/t als "typisches" Betriebsmerkmal angegeben wird.

Diese Behauptung war auch nicht, wie das Berufungsgericht wohl meint,

in sich unschlüssig. Nichts spricht dagegen, daß dieses Angebot Grundlage

der Bestellung L. und der Vereinbarungen der Parteien war, soweit sich nicht

spätere Änderungen ergaben. L. hatte zwar 1990 seinen Betrieb noch in W..

Mit Recht rügt aber die Revision in diesem Zusammenhang, das Berufungsge-

richt habe nicht berücksichtigt, daß nicht erst die Bestellung von 1992, sondern

bereits schon das Angebot vom 28. Juni 1990 sich auf die neue Betriebsstätte

am Stadtrand bezogen habe, wie aus dem Bericht der Klägerin vom 29. Juni

1990 über einen gemeinsamen Besuch mit der Beklagten bei L. in W. folge.

Danach ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Klä-

gerin auf Grund des Liefervertrages eine Brennervorrichtung und einen Über-

hitzer für einen Kupolofen mit einer Schmelzleistung zwischen 3 bis 5 t/h und

einem Verbrauch an Keramikkugeln mit 11 kg/t zu liefern hatte.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin herge-

stellte und gelieferte Brennervorrichtung werde den vertraglichen Anforderun-

gen gerecht, weil der Ofen bei kontinuierlichem Betrieb mindestens 3,7 t/h lie-

fere. Auch dies beanstandet die Revision mit Recht.

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Die Klägerin war nach § 633 a.F. BGB verpflichtet, das Werk so herzu-

stellen, daß es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern be-

haftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach

dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Die von der

Klägerin gelieferten Teile der Anlage sind daher fehlerhaft, wenn sie von der

Beschaffenheit abweichen, die sie für den vertraglich vorausgesetzten oder

den gewöhnlichen Gebrauch haben müssen (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.). Im Rah-

men der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funkti-

onstaugliches und zweckentsprechendes Werk (vgl. Sen.Urt. v. 28.9.1995

- X ZR 46/93, NJW-RR 1996, 340; BGHZ 139, 244, 247). Zwar mag es sein,

daß sich die im Prospekt angegebenen typischen Betriebsdaten auf den vom

Berufungsgericht angesprochenen "Normalbetrieb" mit einer Schmelzleistung

von 4 t/h beziehen, so daß höhere Verbrauchswerte bei einer Schmelzleistung

von nur 3 t/h nicht ohne weiteres einen Mangel begründen. Dies ändert aber

nichts daran, daß nach dem Vertragsinhalt, wie die Beklagte behauptet, die

Funktionstauglichkeit des Werkes auch bei einer Mindestschmelzleistung von

3 t/h im kontinuierlichen Betrieb gegeben sein muß und daß diese in Frage ge-

stellt wird, wenn die vereinbarte Mindestschmelzleistung nicht erreicht wird und

infolgedessen der Ofen häufig abgeschaltet werden muß. Mangelnde Funkti-

onstauglichkeit der Anlage kann auch dann vorliegen, wenn diese zwar ent-

sprechend der Aussage des Zeugen Ko. kontinuierlich mit einer Schmelzlei-

stung von 3 t/h gefahren werden kann, wenn dazu aber die Sauerstoffzufuhr

wesentlich erhöht werden muß, was zusätzliche Kosten verursacht. Sind die

detaillierten Betriebsdaten auf Seite 3 des Angebots vom 28. Juni 1990 Ge-

genstand des Liefervertrages geworden, so sind damit auch die Verbrauchs-

werte für Erdgas, feuerfeste Kugeln, Kalkstein, Kiesel, Tonscherben, Sauer-

stoff, Strom, Wasser und feuerfeste Stoffe festgelegt worden. Die Abweichung

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von diesen Werten hätte zur Folge, daß der Minimalschmelzwert nicht erreicht

werden könnte. Das Überschreiten der Mindestschmelzleistung bei kontinuier-

lichem Betrieb stellt dann einen Werkmangel dar.

Soweit das Berufungsgericht meint, die vereinbarte Schmelzleistung

zwischen 3 bis 5 t/h erfasse nicht eine Leistung von genau 3 t/h, hält auch dies

dem Revisionsangriff nicht stand. Die Beklagte hat behauptet, ein Kupolofen

mit einer vereinbarten Kapazität von 3 bis 5 t/h müsse mit der Mindestleistung

von 3 t/h kontinuierlich betrieben werden können, und sich zum Beweis auf ein

Sachverständigengutachten bezogen. Diesen Beweis hätte das Berufungsge-

richt einholen müssen.

Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht unter dem vom Be-

rufungsgericht herangezogenen Gesichtspunkt mangelnder Festlegung der

Liefergrenzen. Es kann dahinstehen, ob zur Reduzierung der Brennerleistung

eine Ofenquerschnittsverengung erforderlich war. Nach dem Zusammenar-

beitsvertrag der Parteien war die Klägerin für die Konzeption des Ofens ver-

antwortlich (Nr. 4.0 Spiegelstrich 3, Nr. 5.0 Spiegelstrich 6), während die Be-

klagte den Bau und die Ausführung schuldete.

cc) Die Revision rügt auch zu Recht, das Berufungsgericht maße sich

technisches Fachwissen in Fragen an, zu deren Beantwortung es sich der Hilfe

eines Sachverständigen hätte bedienen müssen (§ 286 ZPO).

Zwar kann die eigene Sachkunde des Richters die Einholung eines

Sachverständigengutachtens entbehrlich machen. Bei schwierigen technischen

Fragen muß das Gericht jedoch seine hierzu erforderliche Sachkunde im Urteil

ausreichend darlegen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.5.1994 - VI ZR 92/93, VersR

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1994, 984, 986; Urt. v. 2.3.1993 - VI ZR 104/92, VersR 1993, 749, 750; Urt. v.

9.5.1989 - VI ZR 268/88, NJW 1989, 2948, 2949; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl.,

§ 402 Rdn. 7 m.w.N.). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seinen

Ausführungen nicht beachtet.

Das Berufungsgericht hat ohne nähere Begründung seiner Sachkunde

gemeint, entsprechend dem Vortrag der Klägerin sei eine Festschreibung von

Verbrauchszahlen bei einer technischen Anlage grundsätzlich nicht möglich.

Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Klägerin habe sich bei der

Lieferung eines kokslosen Kupolofens nach S. (Projekt Li.) gegenüber der Be-

klagten durchaus in der Lage gesehen, Verbrauchswerte bezogen auf eine

Tonne Flüssigkeit zu garantieren. Ebenso habe die Klägerin in einem Angebot

an L. von 1988 Energie-Verbräuche ohne jegliche Einschränkung angegeben.

Die Angaben im Prospekt der Klägerin zum Keramikkugel-Verbrauch seien Be-

standteil der Vereinbarungen der Parteien geworden; der tatsächliche Ver-

brauchswert habe um mehr als das Doppelte über dem angegeben Wert von

11 kg/t gelegen. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt.

Ohne seine Fachkunde darzulegen hat das Berufungsgericht ferner

ausgeführt, in dem Angebot vom 28. Juni 1990 unter Nr. 1.1 seien die Be-

triebsdaten genannt, und dort an erster Stelle die minimale/nominale/maximale

Schmelzleistung mit 3/4/5 t/h angegeben. Wenn die nominale, d.h. normale

Schmelzleistung 4 t/h gemäß dem entsprechenden Mittelwert betrage, folge

daraus, daß sich die nachfolgenden Daten auf diesen "Normal"-Betrieb bezö-

gen. Diese Gleichsetzung von nominaler Schmelzleistung und Normalbetrieb

setzt, wie die Revision mit Recht rügt, Sachkunde voraus, die das Berufungs-

gericht nicht dargelegt hat.

- 18 -

Schließlich hat das Berufungsgericht festgestellt, bei einem Betrieb des

Kupolofens an der untersten Leistungsgrenze müßten zwangsläufig die Me-

dienverbräuche, insbesondere der Einsatz von Keramikkugeln, höher als er-

wartet und über den Prospektangaben liegen. Auch hierzu hätte das Beru-

fungsgericht seine metallurgischen Fachkenntnisse darlegen müssen.

4. a) Das Berufungsgericht hat eine von der Beklagten gerügte mangel-

hafte Leistung des Überhitzers und damit Gewährleistungsansprüche auch in-

soweit verneint. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe

nicht für eine konkrete bestimmte hohe Temperaturleistung des Überhitzers

einzustehen, weil im Liefervertrag der Parteien eine bestimmte Leistung nicht

vereinbart sei und sich eine solche Zusage der Klägerin auch nicht im Zusam-

menhang mit der Volumenvergrößerung des Überhitzers feststellen lasse. Un-

abhängig davon habe nach dem Vortrag der Parteien die Überhitzerleistung

deshalb nicht den Anforderungen von L. genügt, weil ein Schmelzofen übli-

cherweise einen Speicherofen besitze, der bei L. jedoch sowohl aus Platz- als

auch aus Kostengründen entfallen sei. Die Probleme mit dem Überhitzer

schienen auch dadurch entstanden zu sein, daß die normale, später von L.

getätigte Schmelzleistung nicht zwischen 3 und 5 t/h gelegen habe, sondern

daß von L. in aller Regel nur eine Schmelzleistung von 3 t/h benötigt worden

sei mit entsprechend stärkerer Belastung des Überhitzers als Zwischenspei-

cher. Die Verantwortung für die Konzeption des Überhitzers habe zwar gemäß

Nr. 4.0, 3. Spiegelstrich des Zusammenarbeitsvertrages die Klägerin getragen.

Diese habe ihrer Verantwortung aber nur dann gerecht werden können, wenn

die ihr zur Verfügung gestellten Anforderungsdaten zutreffend gewesen wären,

was nicht festzustellen sei.

- 19 -

b) Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisions-

rechtlichen Kontrolle nicht in vollem Umfang stand.

aa) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung vornehmlich darauf ge-

stützt, von den Parteien seien keine vertraglichen Absprachen zu der Frage

getroffen worden, welche Temperatur vom Überhitzer gewährleistet werden

mußte. Dies beanstandet die Revision mit Recht. Das Berufungsgericht ver-

kennt, daß Mangelhaftigkeit eines Werkes im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F.

auch vorliegen kann, wenn zwar vertragliche Absprachen fehlen, das Werk

aber für den gewöhnlichen Gebrauch funktionstauglich ist (BGHZ 139, 244,

247).

Der vereinbarte Verwendungszweck der Anlage umfaßte unstreitig auch

die Herstellung eines sogenannten Sphäro-Gusses. Die Beklagte hat unter

Beweisantritt behauptet, daß hierfür das Flüssigeisen im Überhitzer auf eine

Temperatur von mindestens 1.500 °C gebracht werden müsse, was der Kläge-

rin als Fachunternehmen bekannt gewesen sei. Die maximale Leistung des

Überhitzers liege aber nur bei 1.460 °C, so daß mehr als 50 % Ausschuß ent-

standen sei. Die Beklagte hat mit diesem Vortrag schlüssig einen weiteren

Mangel des Werkes behauptet und unter Beweis gestellt. Das Berufungsge-

richt ist verfahrensfehlerhaft diesem Vorbringen der Beklagten nicht weiter

nachgegangen, das damit der weiteren Beurteilung zugrunde zu legen ist.

bb) Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das vom Be-

rufungsgericht erörterte Fehlen eines Speicherofens geboten. Der Verzicht auf

einen Speicherofen ändert nichts daran, daß nach dem unstreitigen Parteivor-

trag für den Kupolofen eine Schmelzleistung zwischen 3 bis 5 t/h zugrunde zu

legen war. Damit mußte der Überhitzer aber so ausgelegt sein, daß er auch bei

- 20 -

einer Schmelzleistung im unteren Bereich von 3 t/h ein einwandfreies Funktio-

nieren auch bei der Herstellung von Sphäro-Guß gewährleistete. Es mag sein,

daß die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, daß der Überhitzer bei einer

Schmelzleistung von nur 3 t/h stärker belastet wird als bei einer höheren

Schmelzleistung. Insoweit war es jedoch Sache der Klägerin, für eine ord-

nungsgemäße Funktion des Überhitzers Sorge zu tragen, weil sie nach den

vertraglichen Abreden die Verantwortung für die Konzeption des Überhitzers

übernommen hatte. Die in Abstimmung der Parteien vorgenommene Vergröße-

rung des Speichervolumens des Überhitzers enthob die Klägerin nicht von der

Verantwortung dafür, daß der von ihr konzipierte Überhitzer die ordnungsge-

mäße Herstellung von Sphäro-Guß auch bei einer Schmelzleistung von 3 t/h

gewährleisten mußte.

5. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die von der Klägerin

erhobene Verjährungseinrede durchgreift, was die Abweisung der Widerklage

zusätzlich rechtfertige. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 11. Oktober 1995

jedwede weitere Mängelbeseitigung eindeutig abgelehnt. Selbst wenn unter-

stellt werde, daß bis zu diesem Zeitpunkt die Verjährung etwaiger Gewährlei-

stungsansprüche nach § 639 BGB a.F. unterbrochen oder gehemmt gewesen

sei, habe mit dem Zugang dieses Schreibens der Lauf der auf zwölf Monate

vereinbarten Gewährleistungsfrist begonnen. Diese sei somit im Zeitpunkt der

Zustellung der Widerklage im August 1997 abgelaufen gewesen.

b) Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, daß ein et-

waiger Verjährungseintritt jedenfalls nicht die Aufrechnung gegen den Vergü-

tungsanspruch betrifft (§§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB a.F.).

- 21 -

bb) Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Forderung

hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Verjährung aber übersehen,

daß die Frist nach Nr. 9.0 des Liefervertrages erst mit der Abnahme zu laufen

beginnt (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.).

Die Klägerin hat gemäß Nr. 9.0 des Vertrages vom 15. Juni/29.Juli 1992

eine Betriebs- und Leistungsgarantie für die Dauer von zwölf Monaten nach

Abnahme der Ofenanlage durch den Endkunden übernommen. Das Beru-

fungsgericht hat diese vertragliche Regelung dahin aufgefaßt, daß die Parteien

eine zwölfmonatige Gewährleistungsfrist vereinbart haben. Für das Kaufrecht

ist anerkannt, daß eine beim Verkauf beweglicher Sachen vereinbarte Garantie

von mehr als sechs Monaten im Regelfall besagt, daß alle während der Garan-

tiefrist auftretenden Mängel Gewährleistungsansprüche auslösen können und

die gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist für Gewährlei-

stungsansprüche erst mit der Entdeckung des Mangels beginnt (BGH, Urt. v.

20.12.1978 - VIII ZR 246/77, NJW 1979, 645; vgl. auch Urt. v. 12.3.1986

- VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927, 1928). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungs-

gericht diese für den Kauf beweglicher Sachen entwickelten Auslegungsregeln

nicht angewandt, sondern durch Auslegung der Erklärung unter Berücksichti-

gung der Besonderheiten des Einzelfalles ermittelt, daß die Vertragspartner mit

der Vereinbarung einer solchen Garantie die Gewährleistungsfrist verlängern

wollten (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1964 - VII ZR 52/63, NJW 1965, 152; OLG

Frankfurt NJW-RR 1992, 280, 282; Staudinger/Peters, Bearb. 2000, § 638

Rdn. 45; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 14. Aufl., B § 13 Nr. 7 Rdn. 844).

- 22 -

cc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Zeitpunkt der

Abnahme getroffen, so daß der Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 638

Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. noch nicht feststeht.

Der Revision kann allerdings nicht darin gefolgt werden, daß schon aus

der Übernahmebestätigung vom 4. Februar 1994 keine Abnahme im Verhältnis

der Parteien hergeleitet werden könnte. Die Revision übersieht insoweit, daß

nach Nr. 9.0 des Vertrages vom 15. Juni/29. Juli 1992 die Abnahme der Ofen-

anlage durch L. maßgeblich sein sollte. Aus der Übernahmebestätigung geht

hervor, daß die Ofenanlage seit Januar 1994 gefahren wurde und auch ein

Probebetrieb stattgefunden hat. Darin kann - je nach Lage des Sachverhalts -

eine Abnahme liegen, zu deren Annahme es jedoch näherer Feststellungen

bedarf. Die Abnahme nach § 640 Abs. 1 BGB a.F. erfordert eine Billigung als

zumindest im wesentlichen (in der Hauptsache) vertragsgemäße Leistung

(Sen. BGHZ 132, 96, 100). Das Vorhandensein und selbst die Rüge von Män-

geln schließt die Abnahme nicht notwendig aus (BGHZ 61, 42, 45). Daß L. eine

solche Billigung aussprechen wollte, ist dem angefochtenen Urteil nicht mit der

erforderlichen Sicherheit zu entnehmen. Ob demnach in der Erklärung von L.

eine ausreichende Abnahme gesehen werden kann, ist angesichts fehlender

Feststellungen des Berufungsgerichts mithin nicht abschließend zu beurteilen.

III. Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die

Kosten der Revision obliegt.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-

richt zunächst zu klären haben, ob und wann die vertraglichen Leistungen der

Klägerin abgenommen worden sind. Sodann wird das Berufungsgericht gege-

- 23 -

benenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien und mit sachverständiger Hilfe

zu klären haben, ob eine Schmelzleistung von 3 t/h bei den im Prospekt ange-

gebenen Verbrauchsdaten Gegenstand des Liefervertrages war und ob die

Brennervorrichtung und der Überhitzer funktionsuntauglich und mangelhaft wa-

ren. Dabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß nach dem

Zusammenarbeitsvertrag die Konzeption des Kupolofens der Klägerin oblag.

Sollte sich eine von der Klägerin zu verantwortende Mangelhaftigkeit des Ku-

polofens ergeben, wird das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage weiter

- 24 -

festzustellen haben, ob Verjährung eingetreten ist. Dabei wird es sich auch mit

der Auffassung der Beklagten auseinandersetzen müssen, daß jedenfalls hin-

sichtlich der mangelhaften Überhitzerleistung ein verdeckter Mangel vorgele-

gen habe, so daß insoweit die Frist nach Nr. 9.0 des Liefervertrages 24 Monate

betragen haben könnte.

Melullis

Jestaedt

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens