Urteil des BGH, Az. X ZR 154/00

BGH (bestellung, abnahme, angebot, leistung, anlage, verhältnis zu, technische spezifikation, zusammenarbeitsvertrag, widerklage, folge)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 154/00
Verkündet am:
9. Juli 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 9. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2000 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien befassen sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von
Anlagen für die Gießereiwirtschaft, insbesondere von Kupolöfen.
Am 12. Oktober 1990 schlossen die Parteien einen Vertrag über eine
Zusammenarbeit beim Bau und Vertrieb von kokslosen Kupolöfen. Danach
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sollte die Klägerin die Brennanlage mit ihrer Steuerung und den Überhitzer
liefern, die Gewährleistung für die von ihr gelieferten Anlagenkomponenten
sowie die Verantwortung für die verfahrenstechnische Auslegung und die me-
tallurgischen Ergebnisse des kokslosen Kupolofens übernehmen. Der Beklag-
ten oblag die Gesamtverantwortung gegenüber dem Kunden für die Ausfüh-
rung der Aufträge. Sie hatte im übrigen alle weiteren Nebenanlagen bereitzu-
stellen und eine Lizenzgebühr zu entrichten. Die jeweiligen Liefergrenzen für
die Brenneranlage und den Überhitzer und die Grenzen der Verantwortung für
diesen Teil der Zusammenarbeit sollten von Fall zu Fall in gesonderten Liefer-
verträgen geregelt werden. Eine gesonderte Regelung war auch für die
Schnittstelle zwischen Brennersteuerung und Leitsystem vorgesehen. Im Fall
von Reklamationen durch Kunden sollte jeder Vertragspartner für seinen jewei-
ligen Liefer- und Leistungsumfang einstehen.
Nachdem erste Gespräche der Parteien mit der Firma C. L. und Sohn
(nachfolgend: L.), die einen kokslosen Kupolofen bestellen wollte, zunächst er-
gebnislos verlaufen waren, kam es am 22. Januar 1992 erneut zu Verhandlun-
gen mit L.. Am 19. März 1992 erteilte L. der Beklagten unter Bezug auf das
Gespräch vom 22. Januar 1992 den Auftrag zur Lieferung einer kompletten
Sandaufbereitung und einer Schmelzanlage zum Festpreis von
3.920.000,-- DM. Die Beklagte bestellte daraufhin bei der Klägerin unter dem
15. Juni 1992 die Brennereinrichtung und den Überhitzer. Diese bestätigte den
Auftrag unter dem 29. Juli 1992 mit der Bitte, einige Klarstellungen als Ergän-
zung bzw. Präzisierung der Bestellung zu akzeptieren, welche u.a. die Zah-
lungsbedingungen und Termine, die Konventionalstrafe, die Garantie und Ge-
währleistung sowie die Abnahme betrafen.
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Die Klägerin lieferte und montierte in der Folgezeit die Brennereinrich-
tung und den Überhitzer. L. bescheinigte die Übernahme dieser Teile am
4. Februar 1994, wobei sie die Arbeitsweise der Sandaufbereitung und des
Kupolofens beanstandete. Die Klägerin nahm darauf mehrfach Änderungen an
ihrem Teil der Anlage vor. Auch danach bemängelte L. überhöhte Verbrauchs-
werte von Erdgas, Sauerstoff und insbesondere von Keramik-Kugeln und eine
unzureichende Leistung des Überhitzers.
In einer Vereinbarung vom 29. August 1996 ließ die Beklagte L. "wegen
des Nichterreichens der Garantiewerte Kugelverbrauch und Überhitzerleistung
sowie ungelöster Materialprobleme, die die Firma L. an den Rand des wirt-
schaftlichen Ruins gebracht haben," den vom vereinbarten Gesamtpreis noch
offenstehenden Betrag von 483.704,91 DM nach.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung
des noch ausstehenden Entgelts für die von ihr hergestellten und gelieferten
Anlagenteile in Höhe von 209.466,26 DM. Die Beklagte hat gegen die Klage-
forderung mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 483.704,91 DM und
3.772,-- DM aufgerechnet und macht den überschießenden Betrag im Wege
der Widerklage geltend. Die Beklagte hat sich zum einen darauf berufen, daß
zwischen der Klägerin und ihr ein Innenkonsortium bestanden habe, hinter
dessen gesellschaftsrechtlichen Regelungen werkvertragliche Einzelregelun-
gen aus ihrer Bestellung vom 15. Juni 1992 zurückträten. Die Klägerin habe im
internen Verhältnis zu ihr die Gewährleistung entsprechend ihrem Anteil am
Auftragswert der Schmelzanlage, nämlich in Höhe von 63 % zu übernehmen.
Daraus ergebe sich eine Gegenforderung in Höhe von 304.734,09 DM. Die Be-
klagte hat sich weiter auf Mängel der von der Klägerin hergestellten und gelie-
ferten Anlagenteile berufen. Sie hat den aus ihrer Sicht zu hohen Verbrauch an
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Keramikkugeln beanstandet. Ein kontinuierlicher Ofenbetrieb sei nur mit einer
Mindestkapazität von 3,7 t/h statt zugesagter 3 t/h möglich. Außerdem komme
es wegen unzureichender Leistung des Überhitzers zu Produktionsausfällen.
Die Klägerin hat die Verjährungseinrede erhoben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe
von 278.010,65 DM nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin
hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Be-
klagte verurteilt, an die Klägerin 209.466,26 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die
Widerklage hat es abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin bittet um Zurück-
weisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des an-
gefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I. Das Berufungsgericht hält die Klageforderung - vorbehaltlich der von
der Beklagten erklärten Aufrechnung - in Höhe von 209.466,26 DM für begrün-
det. Die Beklagte schulde der Klägerin nach § 631 Abs. 1 BGB a.F. die verein-
barte Vergütung für die Herstellung, Lieferung und Montage der Anlagenteile.
Der Außenhandelsbetrag von 2.870,-- DM sei einmal zuviel abgezogen wor-
den, so daß die Klägerin ihn in ihrer Rechnung berechtigt einmal wieder hinzu-
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gefügt habe. Diese Ausführungen werden von der Revision nicht angegriffen.
Rechtsfehler treten nicht hervor.
II. 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klageforderung
nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen und die Wi-
derklage, mit der die Beklagte den durch die Aufrechnung nicht verbrauchten
Betrag geltend gemacht hat, nicht begründet. Eine Gegenforderung in Höhe
von 304.734,09 DM stehe der Beklagten nicht aufgrund einer konsortialen Ab-
wicklung des Projekts "L." nicht zu, weil der Zusammenarbeitsvertrag der Par-
teien vom 12. Oktober 1990 auch hinsichtlich des Risikos ausbleibender Kun-
denzahlungen von L. von dem zwischen den Parteien geschlossenen Liefer-
vertrag vom 15. Juni/29. Juli 1992 überlagert werde. Hierzu hat das Berufungs-
gericht im wesentlichen ausgeführt:
Entscheidend für die Wertung der Vertragsbeziehungen der Parteien sei
die Vereinbarung, die aufgrund der Bestellung der Beklagten bei der Klägerin
vom 15. Juni 1992 zustande gekommen und in der unter Nr. 23.1 und 23.2 be-
stimmt sei, daß der Zusammenarbeitsvertrag D./K. vom 12. Oktober 1990 erst
nach dem Text der Bestellung einschließlich der technischen Spezifikation
gelten solle. Somit bestimmten sich Zahlungsbedingungen und Termine,
Preisstellung und Rechnungslegung nach den Regelungen unter Nr. 3 bis 5
sowie Garantie und Gewährleistung der Klägerin nach der Regelung unter
Nr. 9 der Bestellung vom 15. Juni 1992, wenn auch mit der Maßgabe der Ände-
rungsvorschläge der Klägerin in ihrer Auftragsbestätigung vom 29. Juli 1992.
Im Auftrag der Beklagten vom 15. Juni 1992 sei nicht angesprochen, daß sich
der Vergütungsanspruch der Klägerin unabhängig etwaiger Gewährleistungs-
verpflichtungen infolge ausbleibender Zahlungen der Firma L. verringern
könnte. Selbst wenn der Meinung der Beklagten entsprechend sämtliche Re-
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gelungen des Liefervertrages aus der Sicht der Doppelrolle der Klägerin als
Subunternehmerin und als Mitgesellschafterin eines durch den Zusammenar-
beitsvertrag vom 12. Oktober 1990 begründeten Innenkonsortiums zu beurtei-
len wären, folge daraus nicht, daß die Zahlungsverpflichtungen der Beklagten
und die Gewährleistungsregelungen in diesem Vertrag aufgrund der Bestellung
der Beklagten vom 15. Juni 1992 mit der Folge außer Kraft gesetzt worden sei-
en, daß die Klägerin gegenüber der Beklagten nur Anspruch auf Vergütung ih-
rer Leistungen habe, soweit L. Zahlungen an die Beklagte geleistet habe. Dar-
aus folge auch nicht, daß die Klägerin die Beklagte hinsichtlich der von ihr, der
Klägerin, gelieferten Anlagenteile von ihrer Gewährleistungspflicht gegenüber
L. unabhängig davon freistellen müsse und wieweit ihre Gewährleistung nach
dem Vertrag vom 15. Juni/ 29. Juli 1992 reiche. Dagegen spreche der eindeuti-
ge Inhalt des Liefervertrages mit seiner eigenständigen Regelung über Preise
und Zahlungstermine, seiner eigenständigen Garantie und Gewährleistung und
der Regelung, daß die Bestimmungen des Zusammenarbeitsvertrages
nachrangig gelten sollten.
2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung
stand.
a) Ohne Erfolg rügt die Revision, mit seiner Annahme, der Zusammen-
arbeitsvertrag der Parteien werde auch hinsichtlich des Risikos ausbleibender
Kundenzahlungen von dem zwischen ihnen geschlossenen Werkvertrag über-
lagert, habe das Berufungsgericht wesentlichen Auslegungsstoff außer acht
gelassen und die Interessenlage der Parteien verkannt.
Das Berufungsgericht ist aufgrund einer Auslegung der von den Partei-
en geschlossenen Verträge zu dem Ergebnis gelangt, daß für die Beurteilung
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des von der Beklagten geltend gemachten Anspruchs die Bestimmungen des
Liefervertrages, nicht aber die als nachrangig vereinbarten Regelungen des
Zusammenarbeitsvertrages maßgeblich seien, weil in dem Liefervertrag eine
eigenständige Gewährleistungsregelung getroffen worden sei, wonach die Klä-
gerin der Beklagten gegenüber in dem in Nr. 9.0 geregelten Umfang für Mängel
und zugesicherte Eigenschaften der von ihr gelieferten Anlagenteile habe ein-
stehen sollen. Dies ist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur
beschränkt daraufhin überprüfbar, ob dabei gesetzliche oder allgemein aner-
kannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze
verletzt worden sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa
weil bei der Würdigung unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentli-
ches Auslegungsmaterial außer acht gelassen worden ist (st. Rspr. u.a.
Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968). Die Revision zeigt
nicht auf, daß das Berufungsgericht bei seiner Auslegung gegen diese Grund-
sätze verstoßen hat.
b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe verkannt,
daß der Liefervertrag, gemessen an den ihm zugrundeliegenden Zusammenar-
beitsvertrag eine Lücke aufweise, die durch Nr. 5.0 Spiegelstrich 14 des
nachrangig geltenden Zusammenarbeitsvertrages geschlossen werde. Das Be-
rufungsgericht hat, was von der Revision als ihr günstig nicht beanstandet wird,
angenommen, daß die Bestellung der Beklagten vom 15. Juni 1992 keine Re-
gelung des Risikos enthält, daß L. die Werklohnforderung der Beklagten, die
im Außenverhältnis alleiniger Vertragspartnerin L. wurde, nicht (vollständig)
erfüllte. Hieraus folgt jedoch nicht zwangsläufig, wie die Revision meint, eine
Regelungslücke im Liefervertrag mit der Folge, daß gemäß Nr. 5.0 Spiegel-
strich 14 des nachrangig geltenden Zusammenarbeitsvertrages (vgl. Nr. 23.2
Liefervertrag) die Zahlung der Vergütung pro rata eingehender Kundenzahlung
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an die Klägerin zu leisten wäre und daß die Klägerin Anspruch auf Bezahlung
ihrer Leistung nur insoweit hätte, als L. an die Beklagte zahlte. Die Revision
übersieht, daß es vorliegend nicht entscheidend um eine gesellschaftsrechtli-
che Risikoverteilung geht, nach der alle Gesellschafter das Ausfallrisiko antei-
lig mitzutragen haben, sondern um die sowohl von L. als auch von der Beklag-
ten ins Feld geführten Mängel an den von der Klägerin gelieferten Anlagentei-
len. Zur Frage der Sachmängelgewährleistung enthält der Liefervertrag der
Parteien eine eingehende Regelung, so daß entgegen der Ansicht der Revisi-
on keine Lücke vorliegt, die im Rückgriff auf den Zusammenarbeitsvertrag zu
schließen gewesen wäre. Deshalb ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu
beanstanden, daß das Berufungsgericht aus der in Nr. 23 des Zusammenar-
beitsvertrags enthaltenen Nachrangregelung den Schluß gezogen hat, daß für
die streitgegenständliche Lieferbeziehung der Parteien in erster Linie die in
dem Vertrag vom 15. Juni/29. Juli 1992 getroffenen Bestimmungen maßgeblich
sind.
c) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg einwenden, die Konkretisie-
rung der Gewährleistungsregelung in Nr. 9.0 des Liefervertrages könne nicht
dahin verstanden werden, daß die Parteien die Zahlungsregelung in Nr. 5.0
Spiegelstrich 14 des Zusammenarbeitsvertrags hätten abbedingen wollen.
Zwar gab es zwischen den Parteien zunächst Differenzen über die Zahlungs-
modalitäten. Wie sich aus dem Schreiben vom 12. August 1992 in Verbindung
mit dem Schreiben vom 29. Juli 1992 ergibt, bestand aber Einigkeit darüber,
daß die Zahlung des vereinbarten Werklohns in vier Raten zu 10 %, 20 %,
50 % und 20 % erfolgen sollte, wobei es das Bestreben der Beklagten war, die
Zahlungszeitpunkte in Anlehnung an den Vertrag mit L. festzulegen. Diese
Handhabung weicht von der in Nr. 5.0 Spiegelstrich 14 geregelten anteiligen
Weiterleitung eingehender Kundenzahlungen ab. Diese Regelung könnte für
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die Frage der Risikoverteilung unter den Parteien nur dann von Bedeutung
sein, wenn es in dem Liefervertrag überhaupt eine Regelungslücke gäbe, was
indes nicht der Fall ist. Die unmittelbare, aber eben subsidiäre Anwendung von
Nr. 5.0 Spiegelstrich 14 spielt auch nicht etwa im Rahmen der Auslegung des
Liefervertrages in dem Sinne eine Rolle, daß sich der Vergütungsanspruch der
Klägerin nicht durch eine etwaige Gewährleistungsverpflichtung der Klägerin
verringern können sollte. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in tatrichter-
licher Würdigung davon ausgegangen, daß es nach dem im Liefervertrag zum
Ausdruck gekommenen Parteiwillen auf das Risiko ausbleibender Kundenzah-
lungen außerhalb etwaiger Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen-
über der Klägerin gerade nicht ankommen sollte.
d) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Berufungsgericht
habe rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, daß Nr. 6.0 Spiegelstrich 6 des Zu-
sammenarbeitsvertrages nicht eingreife, weil die Parteien nicht gemäß Nr. 6.0
Spiegelstrich 1 bis 5 verfahren seien, insbesondere nicht die jeweiligen Liefer-
grenzen für die Brenneranlage und den Überhitzer und die Grenzen der Ver-
antwortung für diesen Teil der Zusammenarbeit in einem gesonderten Liefer-
vertrag geregelt hätten. Es kann dahinstehen, ob, wie die Revision meint, die
Liefergrenzen sich mit Selbstverständlichkeit aus der Festlegung des Lie-
ferumfangs ergeben und die Verantwortlichkeit der Klägerin dem Lieferumfang
folgt. Das Berufungsgericht hat ersichtlich auf die Regelung in Nr. 6.0 Spiegel-
strich 1 nur als Zusatzbegründung abgestellt. Die Entscheidung beruht mithin
nicht auf den entsprechenden Ausführungen.
3. Nach Auffassung des Berufungsgerichts stehen die geltend gemach-
ten Gegenforderungen der Beklagten auch nicht als Gewährleistungsansprü-
che zu.
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a) Es hat hierzu im wesentlichen ausgeführt: Es bleibe bei der allgemei-
nen Regel, daß die Beklagte Fehler des Werks der Klägerin dartun und bewei-
sen müsse, wenn sie daraus Rechte gegen die Klägerin herleiten wolle. Die
Beklagte habe nicht dargetan, welchen Anforderungen die Brennereinrichtung
und der Überhitzer vertragsgemäß habe genügen müssen, auf welche Eigen-
schaften sich demnach die von der Klägerin übernommene Garantie und Ge-
währleistung bezogen habe. Das Bestellschreiben der Beklagten vom 15. Juni
1992 verweise auf die nachfolgenden Bedingungen, die sich mit technischen
Einzelheiten nicht befaßten, und auf die Auftragsvergabeverhandlung mit L.
vom 22. Februar 1992. Bei der Vorbesprechung seien nur die Preise und der
Lieferumfang der Klägerin ohne technische Einzelheiten erörtert worden. Die
Niederschrift über die Verhandlungen der Parteien mit L. enthielte keine nähe-
ren technischen Einzelheiten, ebenso nicht der Auftrag von L. an die Beklagte
vom 19. März 1992. Die Beklagte behaupte zwar, ihr Angebot vom 28. Juni
1990 mit der notwendigen technischen Beschreibung der Anlage und deren
technischen Daten sei Gegenstand des Vorgesprächs der Parteien und
Grundlage des Vergabegesprächs mit der am 22. Januar 1992 sowie der auf
diese Unterredung Bezug nehmenden Bestellung von L. vom 19. März 1992
gewesen. Die von der Beklagten dazu angebotenen Beweise seien aber nicht
zu erheben, weil zum einen es an einem hinreichend konkreten, nachvollzieh-
baren und nachprüfbaren Vortrag der Beklagten fehle, aus dem einleuchtend
zu ersehen sei, daß die Parteien und L. am 22. Februar 1992 tatsächlich noch
auf der Grundlage des seinerzeit etwa eineinhalb Jahre alten Angebots vom
28. Juni 1990 verhandelt hätten. Zwar seien in diesem Angebot unter Nr. 1.1
die Betriebsdaten genannt; dort sei an erster Stelle die minima-
le/nominale/maximale Schmelzleistung des Brenners mit 3/4/5 t/h angegeben.
Wenn aber die nominale, d.h. normale Schmelzleistung 4 t/h gemäß dem ent-
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sprechenden Mittelwert betrage, folge daraus, daß sich die nachfolgenden
Daten auf diesen "Normal"-Betrieb bezögen. Somit könnten weder L. noch die
Beklagte gegenüber der Klägerin daraus Rechte herleiten, daß die Anlage bei
der geringst möglichen Auslastung von 3 t/h nicht die in dem Prospekt angege-
benen Verbrauchswerte erziele, weil sich diese, soweit in den Prospektanga-
ben überhaupt verbindliche Zusicherungen und nicht nur unverbindliche An-
preisungen zu sehen seien, allenfalls auf den Normalbetrieb der Anlage im
mittleren Leistungsbereich bezögen. Zu dieser Feststellung bedürfe der Senat
nicht der Hilfe eines Sachverständigen. Die für diesen Rechtsstreit entschei-
dende Frage sei, ob bei der Bestellung am 19. März 1992 zwischen L. und der
Beklagten Einigkeit darüber bestanden habe, daß der Kupolofen im Regelfall
mit einer Schmelzleistung von 3 t/h bei einem Medienverbrauch entsprechend
den Angaben für einen größeren Ofen (von 11 t/h Schmelzleistung) gefahren
werden könne, und ob die Beklagte diese Eigenschaft des Kupolofens auch im
Rahmen ihrer Bestellung von der Klägerin verlangt habe oder ob es für die
Klägerin aufgrund ihrer Teilnahme an den Vorverhandlungen jedenfalls habe
klar sein müssen, daß der Kupolofen diese Beschaffenheit haben mußte. Dies
lasse sich nicht (mehr) eindeutig feststellen.
b) Dies greift die Revision mit Erfolg an.
aa) Mit Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe die
Anforderungen an die Substantiierung des Parteivorbringens überspannt, wenn
es (weiteren) Vortrag der Beklagten zu der von der Klägerin geschuldeten Be-
schaffenheit der Brennereinrichtung und des Überhitzers verlange, und ferner
dazu, warum die Beteiligten am 22. Februar 1992 noch auf der Grundlage des
seinerzeit etwa eineinhalb Jahre alten Angebots der Beklagten an L. vom
28. Juni 1990 verhandelt hätten.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt ein
Anspruchsteller seiner Substantiierungspflicht mit der Behauptung von Tatsa-
chen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend ge-
machte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Ein-
zelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese, insbesondere im Hinblick auf
das Vorbringen des Gegners für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind
(Sen.Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 158/97, NJW 1999, 2887, 2888). Diesen Anfor-
derungen genügt der Vortrag der Beklagten, ohne daß entsprechend den Aus-
führungen des Berufungsgerichts ein weiterer hinreichend konkreter, nachvoll-
ziehbarer und nachprüfbarer Vortrag der Beklagten zu verlangen wäre.
Zwar haben die Parteien die im Liefervertrag angesprochene technische
Spezifikation der von der Klägerin zu liefernden Anlagenteile nicht erstellt. In
dem Liefervertrag wurde auf die Auftragsverhandlung vom 22. Januar 1992
Bezug genommen. Dort ging es vor allem um Preise und Zahlungsbedingun-
gen. Hinsichtlich der vertraglichen Anforderungen der Brennereinrichtung und
des Überhitzers hat die Beklagte vorgetragen, Grundlage für die Vertragsge-
spräche zwischen den Parteien und mit L. am 22. Januar 1992 sei unter ande-
rem das Angebot vom 28. Juni 1990 mit den darin enthaltenen technischen
Daten gewesen. In diesem Angebot werden als Betriebsdaten unter anderem
aufgeführt die minimale/nominale/maximale Schmelzleistung von 3/4/5 t/h so-
wie der Verbrauch der feuerfesten Kugeln mit 11 kg/t. Damit hat die Beklagte
substantiiert behauptet, die in diesem Angebot enthaltenen technischen Anfor-
derungen seien Gegenstand des Liefervertrages geworden. Hiervon abgese-
hen wird die Behauptung der Beklagten durch den unstreitigen Sachverhalt ge-
stützt. Danach waren die maßgeblichen Betriebsdaten der von der Klägerin zu
liefernden Anlagenteile unstreitig. Diese Daten ergaben sich aus einem Pro-
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spekt, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Vertragsver-
handlungen zugrunde gelegen hat. Zudem hat die Klägerin selbst vorgetragen,
der Ofen sei vertragsgemäß für eine Schmelzleistung zwischen 3 bis 5 t aus-
gelegt. Aus ihrem Schreiben vom 24. Februar 1994 ergibt sich, daß die Kläge-
rin von einer Schmelzleistung von 3 bis 5 t/h ausging. Hinsichtlich der Ver-
brauchswerte hat die Klägerin mit Fax vom 28. Februar 1991 auf einen Pro-
spekt verwiesen, in dem unter anderem der Verbrauch an Keramikkugeln mit
11 kg/t als "typisches" Betriebsmerkmal angegeben wird.
Diese Behauptung war auch nicht, wie das Berufungsgericht wohl meint,
in sich unschlüssig. Nichts spricht dagegen, daß dieses Angebot Grundlage
der Bestellung L. und der Vereinbarungen der Parteien war, soweit sich nicht
spätere Änderungen ergaben. L. hatte zwar 1990 seinen Betrieb noch in W..
Mit Recht rügt aber die Revision in diesem Zusammenhang, das Berufungsge-
richt habe nicht berücksichtigt, daß nicht erst die Bestellung von 1992, sondern
bereits schon das Angebot vom 28. Juni 1990 sich auf die neue Betriebsstätte
am Stadtrand bezogen habe, wie aus dem Bericht der Klägerin vom 29. Juni
1990 über einen gemeinsamen Besuch mit der Beklagten bei L. in W. folge.
Danach ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Klä-
gerin auf Grund des Liefervertrages eine Brennervorrichtung und einen Über-
hitzer für einen Kupolofen mit einer Schmelzleistung zwischen 3 bis 5 t/h und
einem Verbrauch an Keramikkugeln mit 11 kg/t zu liefern hatte.
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die von der Klägerin herge-
stellte und gelieferte Brennervorrichtung werde den vertraglichen Anforderun-
gen gerecht, weil der Ofen bei kontinuierlichem Betrieb mindestens 3,7 t/h lie-
fere. Auch dies beanstandet die Revision mit Recht.
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Die Klägerin war nach § 633 a.F. BGB verpflichtet, das Werk so herzu-
stellen, daß es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern be-
haftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach
dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Die von der
Klägerin gelieferten Teile der Anlage sind daher fehlerhaft, wenn sie von der
Beschaffenheit abweichen, die sie für den vertraglich vorausgesetzten oder
den gewöhnlichen Gebrauch haben müssen (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.). Im Rah-
men der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funkti-
onstaugliches und zweckentsprechendes Werk (vgl. Sen.Urt. v. 28.9.1995
- X ZR 46/93, NJW-RR 1996, 340; BGHZ 139, 244, 247). Zwar mag es sein,
daß sich die im Prospekt angegebenen typischen Betriebsdaten auf den vom
Berufungsgericht angesprochenen "Normalbetrieb" mit einer Schmelzleistung
von 4 t/h beziehen, so daß höhere Verbrauchswerte bei einer Schmelzleistung
von nur 3 t/h nicht ohne weiteres einen Mangel begründen. Dies ändert aber
nichts daran, daß nach dem Vertragsinhalt, wie die Beklagte behauptet, die
Funktionstauglichkeit des Werkes auch bei einer Mindestschmelzleistung von
3 t/h im kontinuierlichen Betrieb gegeben sein muß und daß diese in Frage ge-
stellt wird, wenn die vereinbarte Mindestschmelzleistung nicht erreicht wird und
infolgedessen der Ofen häufig abgeschaltet werden muß. Mangelnde Funkti-
onstauglichkeit der Anlage kann auch dann vorliegen, wenn diese zwar ent-
sprechend der Aussage des Zeugen Ko. kontinuierlich mit einer Schmelzlei-
stung von 3 t/h gefahren werden kann, wenn dazu aber die Sauerstoffzufuhr
wesentlich erhöht werden muß, was zusätzliche Kosten verursacht. Sind die
detaillierten Betriebsdaten auf Seite 3 des Angebots vom 28. Juni 1990 Ge-
genstand des Liefervertrages geworden, so sind damit auch die Verbrauchs-
werte für Erdgas, feuerfeste Kugeln, Kalkstein, Kiesel, Tonscherben, Sauer-
stoff, Strom, Wasser und feuerfeste Stoffe festgelegt worden. Die Abweichung
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von diesen Werten hätte zur Folge, daß der Minimalschmelzwert nicht erreicht
werden könnte. Das Überschreiten der Mindestschmelzleistung bei kontinuier-
lichem Betrieb stellt dann einen Werkmangel dar.
Soweit das Berufungsgericht meint, die vereinbarte Schmelzleistung
zwischen 3 bis 5 t/h erfasse nicht eine Leistung von genau 3 t/h, hält auch dies
dem Revisionsangriff nicht stand. Die Beklagte hat behauptet, ein Kupolofen
mit einer vereinbarten Kapazität von 3 bis 5 t/h müsse mit der Mindestleistung
von 3 t/h kontinuierlich betrieben werden können, und sich zum Beweis auf ein
Sachverständigengutachten bezogen. Diesen Beweis hätte das Berufungsge-
richt einholen müssen.
Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht unter dem vom Be-
rufungsgericht herangezogenen Gesichtspunkt mangelnder Festlegung der
Liefergrenzen. Es kann dahinstehen, ob zur Reduzierung der Brennerleistung
eine Ofenquerschnittsverengung erforderlich war. Nach dem Zusammenar-
beitsvertrag der Parteien war die Klägerin für die Konzeption des Ofens ver-
antwortlich (Nr. 4.0 Spiegelstrich 3, Nr. 5.0 Spiegelstrich 6), während die Be-
klagte den Bau und die Ausführung schuldete.
cc) Die Revision rügt auch zu Recht, das Berufungsgericht maße sich
technisches Fachwissen in Fragen an, zu deren Beantwortung es sich der Hilfe
eines Sachverständigen hätte bedienen müssen (§ 286 ZPO).
Zwar kann die eigene Sachkunde des Richters die Einholung eines
Sachverständigengutachtens entbehrlich machen. Bei schwierigen technischen
Fragen muß das Gericht jedoch seine hierzu erforderliche Sachkunde im Urteil
ausreichend darlegen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10.5.1994 - VI ZR 92/93, VersR
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1994, 984, 986; Urt. v. 2.3.1993 - VI ZR 104/92, VersR 1993, 749, 750; Urt. v.
9.5.1989 - VI ZR 268/88, NJW 1989, 2948, 2949; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl.,
§ 402 Rdn. 7 m.w.N.). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seinen
Ausführungen nicht beachtet.
Das Berufungsgericht hat ohne nähere Begründung seiner Sachkunde
gemeint, entsprechend dem Vortrag der Klägerin sei eine Festschreibung von
Verbrauchszahlen bei einer technischen Anlage grundsätzlich nicht möglich.
Die Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Klägerin habe sich bei der
Lieferung eines kokslosen Kupolofens nach S. (Projekt Li.) gegenüber der Be-
klagten durchaus in der Lage gesehen, Verbrauchswerte bezogen auf eine
Tonne Flüssigkeit zu garantieren. Ebenso habe die Klägerin in einem Angebot
an L. von 1988 Energie-Verbräuche ohne jegliche Einschränkung angegeben.
Die Angaben im Prospekt der Klägerin zum Keramikkugel-Verbrauch seien Be-
standteil der Vereinbarungen der Parteien geworden; der tatsächliche Ver-
brauchswert habe um mehr als das Doppelte über dem angegeben Wert von
11 kg/t gelegen. Damit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt.
Ohne seine Fachkunde darzulegen hat das Berufungsgericht ferner
ausgeführt, in dem Angebot vom 28. Juni 1990 unter Nr. 1.1 seien die Be-
triebsdaten genannt, und dort an erster Stelle die minimale/nominale/maximale
Schmelzleistung mit 3/4/5 t/h angegeben. Wenn die nominale, d.h. normale
Schmelzleistung 4 t/h gemäß dem entsprechenden Mittelwert betrage, folge
daraus, daß sich die nachfolgenden Daten auf diesen "Normal"-Betrieb bezö-
gen. Diese Gleichsetzung von nominaler Schmelzleistung und Normalbetrieb
setzt, wie die Revision mit Recht rügt, Sachkunde voraus, die das Berufungs-
gericht nicht dargelegt hat.
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Schließlich hat das Berufungsgericht festgestellt, bei einem Betrieb des
Kupolofens an der untersten Leistungsgrenze müßten zwangsläufig die Me-
dienverbräuche, insbesondere der Einsatz von Keramikkugeln, höher als er-
wartet und über den Prospektangaben liegen. Auch hierzu hätte das Beru-
fungsgericht seine metallurgischen Fachkenntnisse darlegen müssen.
4. a) Das Berufungsgericht hat eine von der Beklagten gerügte mangel-
hafte Leistung des Überhitzers und damit Gewährleistungsansprüche auch in-
soweit verneint. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe
nicht für eine konkrete bestimmte hohe Temperaturleistung des Überhitzers
einzustehen, weil im Liefervertrag der Parteien eine bestimmte Leistung nicht
vereinbart sei und sich eine solche Zusage der Klägerin auch nicht im Zusam-
menhang mit der Volumenvergrößerung des Überhitzers feststellen lasse. Un-
abhängig davon habe nach dem Vortrag der Parteien die Überhitzerleistung
deshalb nicht den Anforderungen von L. genügt, weil ein Schmelzofen übli-
cherweise einen Speicherofen besitze, der bei L. jedoch sowohl aus Platz- als
auch aus Kostengründen entfallen sei. Die Probleme mit dem Überhitzer
schienen auch dadurch entstanden zu sein, daß die normale, später von L.
getätigte Schmelzleistung nicht zwischen 3 und 5 t/h gelegen habe, sondern
daß von L. in aller Regel nur eine Schmelzleistung von 3 t/h benötigt worden
sei mit entsprechend stärkerer Belastung des Überhitzers als Zwischenspei-
cher. Die Verantwortung für die Konzeption des Überhitzers habe zwar gemäß
Nr. 4.0, 3. Spiegelstrich des Zusammenarbeitsvertrages die Klägerin getragen.
Diese habe ihrer Verantwortung aber nur dann gerecht werden können, wenn
die ihr zur Verfügung gestellten Anforderungsdaten zutreffend gewesen wären,
was nicht festzustellen sei.
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b) Auch diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisions-
rechtlichen Kontrolle nicht in vollem Umfang stand.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung vornehmlich darauf ge-
stützt, von den Parteien seien keine vertraglichen Absprachen zu der Frage
getroffen worden, welche Temperatur vom Überhitzer gewährleistet werden
mußte. Dies beanstandet die Revision mit Recht. Das Berufungsgericht ver-
kennt, daß Mangelhaftigkeit eines Werkes im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F.
auch vorliegen kann, wenn zwar vertragliche Absprachen fehlen, das Werk
aber für den gewöhnlichen Gebrauch funktionstauglich ist (BGHZ 139, 244,
247).
Der vereinbarte Verwendungszweck der Anlage umfaßte unstreitig auch
die Herstellung eines sogenannten Sphäro-Gusses. Die Beklagte hat unter
Beweisantritt behauptet, daß hierfür das Flüssigeisen im Überhitzer auf eine
Temperatur von mindestens 1.500 °C gebracht werden müsse, was der Kläge-
rin als Fachunternehmen bekannt gewesen sei. Die maximale Leistung des
Überhitzers liege aber nur bei 1.460 °C, so daß mehr als 50 % Ausschuß ent-
standen sei. Die Beklagte hat mit diesem Vortrag schlüssig einen weiteren
Mangel des Werkes behauptet und unter Beweis gestellt. Das Berufungsge-
richt ist verfahrensfehlerhaft diesem Vorbringen der Beklagten nicht weiter
nachgegangen, das damit der weiteren Beurteilung zugrunde zu legen ist.
bb) Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das vom Be-
rufungsgericht erörterte Fehlen eines Speicherofens geboten. Der Verzicht auf
einen Speicherofen ändert nichts daran, daß nach dem unstreitigen Parteivor-
trag für den Kupolofen eine Schmelzleistung zwischen 3 bis 5 t/h zugrunde zu
legen war. Damit mußte der Überhitzer aber so ausgelegt sein, daß er auch bei
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einer Schmelzleistung im unteren Bereich von 3 t/h ein einwandfreies Funktio-
nieren auch bei der Herstellung von Sphäro-Guß gewährleistete. Es mag sein,
daß die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, daß der Überhitzer bei einer
Schmelzleistung von nur 3 t/h stärker belastet wird als bei einer höheren
Schmelzleistung. Insoweit war es jedoch Sache der Klägerin, für eine ord-
nungsgemäße Funktion des Überhitzers Sorge zu tragen, weil sie nach den
vertraglichen Abreden die Verantwortung für die Konzeption des Überhitzers
übernommen hatte. Die in Abstimmung der Parteien vorgenommene Vergröße-
rung des Speichervolumens des Überhitzers enthob die Klägerin nicht von der
Verantwortung dafür, daß der von ihr konzipierte Überhitzer die ordnungsge-
mäße Herstellung von Sphäro-Guß auch bei einer Schmelzleistung von 3 t/h
gewährleisten mußte.
5. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die von der Klägerin
erhobene Verjährungseinrede durchgreift, was die Abweisung der Widerklage
zusätzlich rechtfertige. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 11. Oktober 1995
jedwede weitere Mängelbeseitigung eindeutig abgelehnt. Selbst wenn unter-
stellt werde, daß bis zu diesem Zeitpunkt die Verjährung etwaiger Gewährlei-
stungsansprüche nach § 639 BGB a.F. unterbrochen oder gehemmt gewesen
sei, habe mit dem Zugang dieses Schreibens der Lauf der auf zwölf Monate
vereinbarten Gewährleistungsfrist begonnen. Diese sei somit im Zeitpunkt der
Zustellung der Widerklage im August 1997 abgelaufen gewesen.
b) Auch dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt, daß ein et-
waiger Verjährungseintritt jedenfalls nicht die Aufrechnung gegen den Vergü-
tungsanspruch betrifft (§§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB a.F.).
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bb) Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Forderung
hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Verjährung aber übersehen,
daß die Frist nach Nr. 9.0 des Liefervertrages erst mit der Abnahme zu laufen
beginnt (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.).
Die Klägerin hat gemäß Nr. 9.0 des Vertrages vom 15. Juni/29.Juli 1992
eine Betriebs- und Leistungsgarantie für die Dauer von zwölf Monaten nach
Abnahme der Ofenanlage durch den Endkunden übernommen. Das Beru-
fungsgericht hat diese vertragliche Regelung dahin aufgefaßt, daß die Parteien
eine zwölfmonatige Gewährleistungsfrist vereinbart haben. Für das Kaufrecht
ist anerkannt, daß eine beim Verkauf beweglicher Sachen vereinbarte Garantie
von mehr als sechs Monaten im Regelfall besagt, daß alle während der Garan-
tiefrist auftretenden Mängel Gewährleistungsansprüche auslösen können und
die gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist für Gewährlei-
stungsansprüche erst mit der Entdeckung des Mangels beginnt (BGH, Urt. v.
20.12.1978 - VIII ZR 246/77, NJW 1979, 645; vgl. auch Urt. v. 12.3.1986
- VIII ZR 332/84, NJW 1986, 1927, 1928). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungs-
gericht diese für den Kauf beweglicher Sachen entwickelten Auslegungsregeln
nicht angewandt, sondern durch Auslegung der Erklärung unter Berücksichti-
gung der Besonderheiten des Einzelfalles ermittelt, daß die Vertragspartner mit
der Vereinbarung einer solchen Garantie die Gewährleistungsfrist verlängern
wollten (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1964 - VII ZR 52/63, NJW 1965, 152; OLG
Frankfurt NJW-RR 1992, 280, 282; Staudinger/Peters, Bearb. 2000, § 638
Rdn. 45; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 14. Aufl., B § 13 Nr. 7 Rdn. 844).
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cc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zum Zeitpunkt der
Abnahme getroffen, so daß der Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 638
Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. noch nicht feststeht.
Der Revision kann allerdings nicht darin gefolgt werden, daß schon aus
der Übernahmebestätigung vom 4. Februar 1994 keine Abnahme im Verhältnis
der Parteien hergeleitet werden könnte. Die Revision übersieht insoweit, daß
nach Nr. 9.0 des Vertrages vom 15. Juni/29. Juli 1992 die Abnahme der Ofen-
anlage durch L. maßgeblich sein sollte. Aus der Übernahmebestätigung geht
hervor, daß die Ofenanlage seit Januar 1994 gefahren wurde und auch ein
Probebetrieb stattgefunden hat. Darin kann - je nach Lage des Sachverhalts -
eine Abnahme liegen, zu deren Annahme es jedoch näherer Feststellungen
bedarf. Die Abnahme nach § 640 Abs. 1 BGB a.F. erfordert eine Billigung als
zumindest im wesentlichen (in der Hauptsache) vertragsgemäße Leistung
(Sen. BGHZ 132, 96, 100). Das Vorhandensein und selbst die Rüge von Män-
geln schließt die Abnahme nicht notwendig aus (BGHZ 61, 42, 45). Daß L. eine
solche Billigung aussprechen wollte, ist dem angefochtenen Urteil nicht mit der
erforderlichen Sicherheit zu entnehmen. Ob demnach in der Erklärung von L.
eine ausreichende Abnahme gesehen werden kann, ist angesichts fehlender
Feststellungen des Berufungsgerichts mithin nicht abschließend zu beurteilen.
III. Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die
Kosten der Revision obliegt.
Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge-
richt zunächst zu klären haben, ob und wann die vertraglichen Leistungen der
Klägerin abgenommen worden sind. Sodann wird das Berufungsgericht gege-
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benenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien und mit sachverständiger Hilfe
zu klären haben, ob eine Schmelzleistung von 3 t/h bei den im Prospekt ange-
gebenen Verbrauchsdaten Gegenstand des Liefervertrages war und ob die
Brennervorrichtung und der Überhitzer funktionsuntauglich und mangelhaft wa-
ren. Dabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß nach dem
Zusammenarbeitsvertrag die Konzeption des Kupolofens der Klägerin oblag.
Sollte sich eine von der Klägerin zu verantwortende Mangelhaftigkeit des Ku-
polofens ergeben, wird das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage weiter
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festzustellen haben, ob Verjährung eingetreten ist. Dabei wird es sich auch mit
der Auffassung der Beklagten auseinandersetzen müssen, daß jedenfalls hin-
sichtlich der mangelhaften Überhitzerleistung ein verdeckter Mangel vorgele-
gen habe, so daß insoweit die Frist nach Nr. 9.0 des Liefervertrages 24 Monate
betragen haben könnte.
Melullis
Jestaedt
Scharen
Keukenschrijver
Mühlens