Urteil des BGH vom 17.12.2008

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 119/07 Verkündet

am:

28. Januar 2009

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 524 Abs. 2 Satz 3; FamFG § 117 Abs. 2

(in Kraft ab 1. September 2009)

a) Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschie-

denen Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen

Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten re-

gelmäßig auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578

Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen. Soweit ein nachehe-

licher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen Unterhaltsbedarf

auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen in die Unterhaltsbemes-

sung einzubeziehen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember

2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) In Fällen einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen ist die An-

schließung an eine gegnerische Berufung bis zum Schluss der letzten münd-

lichen Verhandlung möglich. Dies setzt nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht

voraus, dass die zur Begründung vorgetragenen Umstände erst nach der

letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden sind.

BGH, Urteil vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - OLG Celle

Holzminden

- 2 -

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin

Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil

des 15. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandes-

gerichts Celle vom 18. Juli 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Abänderung nachehelichen Unterhalts für die

Zeit ab Juni 2005.

Die 1964 geborene Klägerin und der 1963 geborene Beklagte hatten im

Oktober 1992 die Ehe geschlossen. Seit Februar 1997 lebten sie dauerhaft ge-

trennt, seit August 2000 sind sie rechtskräftig geschieden. Die gemeinsamen

Kinder H.A., geboren am 1. April 1993, und R.H., geboren am 25. April 1995,

leben seit der Trennung bei der Klägerin. Mit gerichtlichem Vergleich vom

28. April 2004 verpflichtete sich der Beklagte, an die Kinder Unterhalt in Höhe

- 3 -

von 180 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung abzüglich des anre-

chenbaren Kindergeldes zu zahlen. In einem weiteren gerichtlichen Vergleich

vom 28. Juni 2006 wurde die Unterhaltspflicht des Beklagten für die gemeinsa-

men Kinder auf 190 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung abzüg-

lich des anrechenbaren Kindergeldes erhöht, wobei sich die Parteien einig wa-

ren, dass die Erhöhung einen schulbedingten Sonder- und Mehrbedarf der Kin-

der erfasst.

Mit Scheidungsverbundurteil vom 26. Mai 2000 wurde der Beklagte ver-

urteilt, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt einschließlich Altersvorsorgeun-

terhalt in Höhe von (1.015 DM =) 518,96 € zu zahlen. Dabei ging das Amtsge-

richt von einem bereinigten Monatseinkommen des Beklagten nach Abzug be-

rufsbedingter Aufwendungen, des Kindesunterhalts und eines Erwerbstätigen-

bonus in Höhe von 2.446,57 DM aus. Von dem Nettoeinkommen der Klägerin in

Höhe von 2.175 DM berücksichtigte es wegen überobligationsmäßiger Erwerbs-

tätigkeit nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus

lediglich 1.238,57 DM.

Seinerzeit war der Beklagte als Assistenzarzt tätig. Mit dem Beginn die-

ser Tätigkeit im Dezember 1991 hatte er zugleich die Facharztausbildung für

Innere Medizin begonnen. Diesen Facharzttitel erlangte er am 21. Oktober

1998. Am 1. September 1999 begann er eine weitere Facharztausbildung für

Innere Medizin-Kardiologie und gab zugleich seine Praxisvertretung für einen

Allgemeinmediziner auf. Nach der rechtskräftigen Scheidung erlangte der Be-

klagte im Februar 2002 auch diesen Facharzttitel und wurde zum 1. Dezember

2002 als Oberarzt übernommen. Seit April 2005 ist er als Oberarzt in einem

anderen Krankenhaus tätig.

- 4 -

Der Beklagte ist seit dem 4. Mai 2001 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe

sind seine beiden Kinder M., geboren am 3. September 2001, und J.O., gebo-

ren am 15. April 2004, hervorgegangen.

Auf die Abänderungsklage hat das Amtsgericht das Verbundurteil abge-

ändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand

für die Zeit von Juni 2005 bis März 2006 in Höhe von insgesamt 1.400,40 € so-

wie ab April 2006 monatlichen Elementarunterhalt in Höhe von 612 € zuzüglich

eines Altersvorsorgeunterhalts in Höhe von 152 € zu zahlen. Die Berufung des

Beklagten blieb erfolglos. Die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie ne-

ben einem Unterhaltsrückstand ab Juni 2005 für die Zeit ab April 2006 einen

monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.050 € incl. 200 € Altersvorsorgeunterhalt

begehrte, hat das Berufungsgericht als unzulässig verworfen. Gegen diese Ent-

scheidung richten sich die Revisionen der Klägerin, die ihre Berufungsanträge

weiter verfolgt, und des Beklagten, der nach wie vor Klagabweisung begehrt.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1821 ver-

öffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Kläge-

rin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zustehe, der den vom Amtsgericht

ausgeurteilten rückständigen und laufenden Unterhalt jedenfalls erreiche.

Bei der Unterhaltsbemessung sei von dem Einkommen des Beklagten

als Oberarzt auszugehen. Zwar würden die ehelichen Lebensverhältnisse nach

- 5 -

§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durch eine unerwartete und vom Normalverlauf

erheblich abweichende Entwicklung nach Rechtskraft der Ehescheidung, also

einen nachehelichen Karrieresprung, geprägt. Ein solcher Karrieresprung liege

aber nicht vor, wenn der Einkommenssteigerung eine Entwicklung zugrunde

liege, die aus Sicht im Zeitpunkt der Scheidung mit so hoher Wahrscheinlichkeit

zu erwarten gewesen sei, dass die Parteien ihren Lebenszuschnitt vernünfti-

gerweise schon darauf einstellen konnten. Das sei hier der Fall. Der Beklagte

habe schon vor der rechtskräftigen Scheidung seinen Facharzttitel für Innere

Medizin erworben und auch die weitere Facharztausbildung Innere Medi-

zin-Kardiologie als Voraussetzung der späteren Oberarztstelle bereits begon-

nen gehabt. Schon Anfang des Jahres 1996 sei der Beklagte im Krankenhaus

für die Kardiologie eingeteilt worden, was seine weitere berufliche Entwicklung

vorgegeben habe. Schon im Dezember 2002 habe er diese berufliche Entwick-

lung, die noch in der Ehe angelegt gewesen sei, durch Aufnahme der Oberarzt-

stelle vollendet.

Danach ergebe sich für die Zeit ab Juni 2005 ein unterhaltsrelevantes

monatliches Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 3.817 € und nach

Abzug des Unterhalts für die beiden gemeinsamen Kinder ein für den Ehegat-

tenunterhalt zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 2.871 € für Juni

2005 und von 2.848 € für die Zeit ab Juli 2005. Unterhaltsleistungen an die bei-

den jüngeren Kinder des Beklagten seien entgegen der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs nicht abzusetzen, weil die Ehe der Parteien durch diese

erst nachehelich entstandene Unterhaltspflicht nicht geprägt sein könne. Unter

Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin in Höhe

von 1.363 € ergebe sich im Wege der Halbteilung ein Unterhaltsanspruch (incl.

Altersvorsorgeunterhalt), der sich für Juni 2005 auf 729 € und für die Zeit ab Juli

2005 auf monatlich 718 € belaufe. Der Beklagte sei auch hinreichend leistungs-

fähig, zumal ihm nach Abzug der Unterhaltsansprüche seiner vier Kinder und

- 6 -

des der Klägerin geschuldeten Unterhalts jedenfalls der notwendige Selbstbe-

halt verbleibe. Die neue Ehefrau des Beklagten sei gegenüber der Klägerin in-

soweit nachrangig.

Für die Zeit ab Januar 2006 sei eine Steuerstattung an den Beklagten

aus dem begrenzten Realsplitting und aus seinen Kinderfreibeträgen zu be-

rücksichtigen, wobei allerdings der Splittingvorteil der neuen Ehe herauszu-

rechnen sei. Für diese Zeit seien deswegen unterhaltsrelevante Einkünfte des

Beklagten nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und des Unterhalts für

seine beiden ältesten Kinder in Höhe von 3.425 € sowie Einkünfte der Klägerin

in Höhe von 1.424 € zu berücksichtigen. Das ergebe einen Unterhaltsanspruch

incl. Altersvorsorgeunterhalts in Höhe von 970 €.

Für die Zeit ab Juli 2006 sei für die Kinder aus erster Ehe ein Unterhalt in

Höhe von 190 % des Regelbetrags zu berücksichtigen, wodurch sich der ge-

schuldete nacheheliche Unterhalt auf monatlich insgesamt 943 € verringere.

Für die Zeit ab Januar 2007 belaufe sich das Einkommen des Beklagten

einschließlich einer anteiligen Steuerrückerstattung auf monatlich 3.869 €. Un-

ter Berücksichtigung des eigenen Einkommens der Klägerin in Höhe von mo-

natlich 1.570 € ergebe sich ein Unterhaltsanspruch incl. Altersvorsorgeunterhalt

in Höhe von monatlich 1.118 €.

Für April 2007 sinke der geschuldete Unterhalt auf 1.087 €, weil die

Tochter R.H. 12 Jahre alt geworden sei und deswegen einen höheren Unter-

haltsbedarf habe. Für Mai und Juni 2007 sei lediglich monatlicher Unterhalt in

Höhe von 1.055 € geschuldet, weil die Krankenversicherungsbeiträge für die

beiden Kinder aus erster Ehe angestiegen seien. Für die Zeit ab Juli 2007

schulde der Beklagte der Klägerin unter Berücksichtigung des etwas geringeren

Kindesunterhalts nach der neuen Düsseldorfer Tabelle nachehelichen Unterhalt

- 7 -

in Höhe von monatlich 1.060 €. Sämtliche geschuldete Unterhaltsbeträge über-

stiegen jedenfalls den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt.

Im Hinblick auf das Alter der gemeinsamen Kinder sei von der Klägerin

gegenwärtig noch keine Ausweitung ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit zu

erwarten. Im Übrigen sei ihr ein Wechsel des langjährigen Arbeitgebers kaum

zumutbar. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs komme nicht in Betracht,

weil der Beklagte keine entsprechende Widerklage erhoben habe und weil auch

die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien. Denn die ehebedingten Nachteile

der Klägerin durch die zeitweilige Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit dauer-

ten noch auf unabsehbare Zeit an.

Die Anschlussberufung der Klägerin sei unzulässig, weil sie entgegen

§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht innerhalb der verlängerten Berufungserwide-

rungsfrist eingegangen, sondern erst in der letzten mündlichen Verhandlung

erhoben worden sei. Auch im Rahmen einer Verurteilung zu künftig fällig wer-

denden wiederkehrenden Leistungen entfalle die Frist nach § 524 Abs. 2 Satz 3

ZPO nur dann, wenn sich die maßgeblichen Verhältnisse nach der letzten

mündlichen Verhandlung in erster Instanz und nach Ablauf der Erwiderungsfrist

geändert hätten. Dies sei hier nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersicht-

lich. Unzulässig sei die Anschlussberufung aber auch deswegen, weil es ihr an

der erforderlichen Begründung fehle. Die pauschale Bezugnahme auf die Beru-

fungserwiderung und den gesamten Vortrag in erster und zweiter Instanz sei

unzulässig. Der Berufungserwiderung fehle es auch an dem erforderlichen Zah-

lenwerk und an einer Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil.

Auch eine Wiedereinsetzung in die versäumte Anschlussfrist komme nicht in

Betracht.

- 8 -

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punk-

ten den Angriffen der Revisionen nicht stand.

II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des

Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

1. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hat die Kläge-

rin ihre Anschlussberufung in der letzten mündlichen Verhandlung nicht verspä-

tet eingelegt.

a) Nach § 521 Abs. 1 ZPO in der bis Ende 2001 geltenden Fassung

konnte sich der Berufungsbeklagte einer Berufung anschließen, selbst wenn er

auf die Berufung verzichtet hatte oder wenn die Berufungsfrist verstrichen war.

Eine Frist für den Anschluss an die Berufung des Gegners sah das Gesetz sei-

nerzeit nicht vor. Erst durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom

27. Juli 2001 (Zivilprozessreformgesetz BGBl. I S. 1887, 1896, in Kraft seit dem

1. Januar 2002) wurde die Regelung durch § 524 ZPO ersetzt, die eine An-

schlussberufung lediglich bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der

Berufungsbegründungsschrift vorsah (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der bis Au-

gust 2004 geltenden Fassung). Zur Begründung hatte der Gesetzgeber ange-

führt, dass mit der Beschränkung des Streitstoffes durch die Umgestaltung des

Berufungsverfahrens unter Berücksichtigung des Zwecks der Anschlussmög-

lichkeit kein Grund bestehe, die Anschließung über den genannten Zeitpunkt

hinaus zuzulassen (BT-Drucks. 14/4722 S. 98 f.).

Diese gesetzliche Neuregelung ist im Wesentlichen aus zwei Gründen in

der Literatur auf Kritik gestoßen. Zum einen wurde kritisiert, dass die knapp

- 9 -

bemessene Anschlussfrist nicht verlängert werden konnte, wie es bei der Erwi-

derungsfrist der Fall ist. Andererseits wurde im Hinblick auf den Zweck der ge-

setzlichen Regelung kritisiert, dass die Neuregelung keine Möglichkeit der An-

passung belasse, wenn in einem Verfahren auf künftig fällig werdende wieder-

kehrende Leistungen, wie regelmäßig im Unterhaltsrechtsstreit, eine Anpas-

sung an veränderte Verhältnisse nach Ablauf der Monatsfrist nicht möglich sei

(Born FamRZ 2003, 1245, 1246 f.; Gerken NJW 2002, 1095, 1096 f.).

Der Gesetzgeber hat diese Kritik aufgenommen und die Vorschrift des

§ 524 Abs. 2 ZPO durch das erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom

24. August 2004 (1. Justizmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 2198, 2199) er-

neut geändert. Danach ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Be-

rufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Zugleich

wurde dem § 524 Abs. 2 ZPO ein weiterer Satz hinzugefügt, wonach diese Frist

nicht gilt, "wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden

wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat". Zur Begründung

dieser erneuten Änderung ist in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, die vorhe-

rige Regelung habe dazu geführt, dass das Berufungsgericht eine Veränderung

der tatsächlichen Verhältnisse zugunsten des Berufungsbeklagten nach Ablauf

der Anschließungsfrist in seiner Entscheidung nicht mehr berücksichtigen konn-

te. Praktisch sei diese Konstellation insbesondere im Bereich der unterhalts-

rechtlichen Streitigkeiten. Der Berufungsbeklagte habe dann in einem neuen

Rechtsstreit auf Abänderung des erstinstanzlichen Titels klagen müssen. Daher

sei es notwendig, "dass eine gesetzliche Ausnahme von der Monatsfrist für sol-

che Ausschlussberufungen eingeführt wird, die eine Verurteilung zu künftig fäl-

lig werdenden wiederkehrenden Leistungen gemäß § 323 Abs. 1 ZPO zum Ge-

genstand haben". Es entspreche der Prozessökonomie, wesentliche Änderun-

gen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abän-

derungsverfahren gemäß § 323 ZPO zu berücksichtigen, sondern den Rechts-

- 10 -

streit zwischen den Parteien im Berufungsverfahren umfassend zu entscheiden.

Es sei daher gerechtfertigt, eine Belastung des Berufungsverfahrens mit einem

neuen Streitgegenstand zuzulassen, zumal die strikte Beschränkung der Zulas-

sung neuer Tatsachen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ge-

währleiste, dass nur solche Änderungen berücksichtigt werden, die erst nach

Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eingetreten seien und

daher nach bisheriger Rechtslage zulässigerweise im Abänderungsverfahren

nach § 323 ZPO hätten geltend gemacht werden können. Die Anschlussberu-

fung, die eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen zum Gegens-

tand habe, sei deswegen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung

zulässig (BT-Drucks. 15/3482 S. 18).

b) Infolge dieser gesetzlichen Neuregelung ist in Rechtsprechung und Li-

teratur streitig geworden, ob die Anschlussfrist im Falle einer Verurteilung zu

künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen nach § 524 Abs. 2 Satz 3

ZPO stets entfällt, die Anschlussberufung in solchen Verfahren also immer bis

zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingelegt werden kann,

oder ob dies voraussetzt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letz-

ten mündlichen Verhandlung erster Instanz oder sogar seit Ablauf der gesetzli-

chen Anschlussfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO geändert haben.

aa) Teilweise wird vertreten, die Frist für eine Anschlussberufung in

§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO entfalle gemäß §§ 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nur dann,

wenn die der Anschlussberufung zugrunde liegenden Umstände erst während

der Berufungsinstanz entstanden seien. Denn in § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO wer-

de nicht auf § 258 ZPO (Klage auf wiederkehrende Leistungen), sondern auf

§ 323 ZPO (Abänderungsklage) verwiesen. Die Abänderungsklage sei aber

daran geknüpft, dass eine wesentliche Änderung der seinerzeit maßgeblichen

Verhältnisse eintrete. Dieser Umstand sowie die Gesetzesbegründung sprä-

- 11 -

chen dafür, eine unbefristete Anschlussberufung auf Fälle zu beschränken, in

denen sich die Verhältnisse des Anschlussberufungsklägers während der Beru-

fungsinstanz verändert haben (OLG Nürnberg - 7 UF 244/08 - veröffentlicht bei

juris; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 1572; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1999

mit Anm. Born NJW 2007, 3363; Born NJW 2005, 3038, 3040; Wendl/Schmitz

Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 305 a; Ehin-

ger/Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 916). Dem hat sich

auch das Berufungsgericht angeschlossen.

bb) Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur wollen die An-

schlussberufung im Falle einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wieder-

kehrenden Leistungen stets unbefristet zulassen. Schon der Gesetzeswortlaut

sei bewusst weit gefasst. Eine unbefristete Anschließung setze danach lediglich

eine Verurteilung voraus, die "künftig fällig werdende wiederkehrende Leistun-

gen" zum Gegenstand habe. Die Nennung des § 323 ZPO beinhalte keine zu-

sätzliche Einschränkung, weil sich aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse,

dass eine unbefristete Anschlussberufung nur "unter den Voraussetzungen"

des § 323 ZPO zulässig sei. Die Vorschrift sei lediglich ein Hinweis darauf, dass

der Begriff der künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ebenso

verstanden werden müsse wie in § 323 ZPO. Auch der Hinweis auf § 531

Abs. 2 ZPO in der Gesetzesbegründung könne nicht dazu führen, die unbefris-

tete Anschlussberufung auf nachträgliche Änderungen der zugrunde liegenden

Tatsachen zu begrenzen. In Familiensachen gelte für die Zulassung neuer An-

griffs- und Verteidigungsmittel ohnehin die wesentlich großzügigere Vorschrift

des § 621 d ZPO. Schließlich sei der Gesetzgeber mit der Neuregelung be-

wusst über die zuvor im Schrifttum erhobene Kritik hinausgegangen und habe

eine typisierende Regelung geschaffen, ohne eine Änderung der unterhaltsrele-

vanten Umstände zu verlangen. Die notwendige Beschränkung des Prozess-

stoffes sei schon nach Auffassung des Rechtsausschusses durch die strikte

- 12 -

Beschränkung der Zulassung neuer Tatsachen gewährleistet. Schließlich sei

eine Einschränkung von Verfahrensrechten nur dann wirksam, wenn sie sich

eindeutig aus dem Gesetz entnehmen lasse (OLG Koblenz OLGR 2007, 788 f.;

Klinkhammer FF 2006, 95, 97; Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltspro-

zess 5. Aufl. Kap. 5 Rdn. 156; Schnitzler/Klinkhammer Familienrecht 2. Aufl.

§ 33 Rdn. 47).

cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.

Schon der Wortlaut des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO spricht für die Zuläs-

sigkeit einer unbefristeten Anschlussberufung, "wenn die Anschließung eine

Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen zum Ge-

genstand hat". Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in diesem Zusam-

menhang auf die Vorschrift des § 323 ZPO verwiesen wird. Der Verweis kann

ebenso als bloße Erläuterung der künftig fällig werdenden wiederkehrenden

Leistungen verstanden werden. Auch der Umstand, dass in § 524 Abs. 2 Satz 3

ZPO auf § 323 ZPO und nicht auf § 258 ZPO verwiesen wird, lässt keinen an-

deren Schluss zu. Denn während sich § 258 ZPO lediglich mit der Zulässigkeit

einer Klage auf wiederkehrende Leistungen befasst, regelt § 323 ZPO die Ab-

änderung einer solchen Entscheidung, die auch Gegenstand des Berufungsver-

fahrens ist.

Soweit die Gesetzesbegründung auf § 531 Abs. 2 ZPO verweist, lässt

sich auch daraus keine Einschränkung der unbefristeten Anschlussberufung bei

Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen entneh-

men. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es ge-

rechtfertigt sei, "eine Belastung des Berufungsverfahrens mit einem neuen

Streitgegenstand zuzulassen, zumal die strikte Beschränkung der Zulassung

neuer Tatsachen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gewährleis-

- 13 -

tet" sei. Ist also ein neuer Tatsachenvortrag nach der im Unterhaltsrecht gelten-

den Vorschrift des § 621 d ZPO nicht mehr zulässig, bedarf es keiner zusätzli-

chen Frist für die Anschlussberufung, weil sie schon in der Sache keinen Erfolg

haben kann. Sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel hingegen noch in zu-

lässiger Weise vorgetragen, spricht der vom Gesetzgeber genannte Grundsatz

der Prozessökonomie dafür, die für die Höhe des geschuldeten Unterhalts

maßgebenden Umstände nicht einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO

zu überlassen, sondern den Rechtsstreit zwischen den Parteien schon im Beru-

fungsverfahren abschließend zu entscheiden.

Auch der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz der Rechts-

mittelklarheit spricht dafür, die Zulässigkeit der Anschlussberufung nicht daran

zu knüpfen, dass Abänderungsgründe nach § 323 ZPO schlüssig vorgetragen

sind.

Schließlich hat der Gesetzgeber auch bei Erlass des Gesetzes zur Re-

form des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der Freiwilligen

Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FGG-Reformgesetz, BGBl. I S. 2586,

2603) in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen in Rechtsprechung und

Literatur keine abweichende Regelung getroffen. Mit der neu geschaffenen

Vorschrift des § 66 FamFG wird im allgemeinen Teil des Familienverfahrensge-

setzes eine Anschlussbeschwerde zugelassen, ohne diese zeitlich zu befristen

(vgl. BR-Drucks. 309/07 S. 455). Lediglich in § 117 Abs. 2 FamFG wird für Ehe-

und Familienstreitsachen auf die Vorschrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO

verwiesen. Auch insoweit ist der Gesetzesbegründung keine zusätzliche Be-

schränkung des unbefristeten Anschlussrechtsmittels im Sinne einer späteren

Änderung der unterhaltsrelevanten Umstände zu entnehmen. Der Gesetzgeber

hat sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass in Fällen einer Verurteilung zu

künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen "die Anschlussberufungs-

- 14 -

frist gemäß § 524 Abs. 2 ZPO weggefallen" ist (BT-Drucks. 16/6308 S. 225).

Die auf einen Vorschlag des Bundesrates zurückgehende endgültige Fassung

des § 117 Abs. 2 FamFG unterscheidet innerhalb der Familienstreitsachen aus-

drücklich zwischen den Güterrechtssachen und den sonstigen Familiensachen,

für "die die Befristung des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO Anwendung" findet, und

Unterhaltssachen. Für letztere ist in der Beschlussempfehlung und dem Bericht

des Rechtsausschusses ausdrücklich ausgeführt: "Keine Anwendung findet die

Befristung demgegenüber, wie bereits nach geltender Rechtslage, gemäß

§ 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO bei wiederkehrenden Leistungen, insbesondere also

in Unterhaltssachen" (BT-Drucks. 16/9733 S. 292).

2. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die An-

schlussberufung der Klägerin auch nicht deswegen unzulässig, weil es ihr an

der nach § 524 Abs. 3 ZPO notwendigen Begründung fehlt. Das Berufungsge-

richt weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Anschlussberufungs-

schrift vom 4. Juni 2007 lediglich einen Antrag enthalte und im Übrigen auf die

Berufungserwiderung sowie auf das Vorbringen der Klägerin in erster und zwei-

ter Instanz verweise. Zutreffend ist daran zwar, dass eine Berufungsbegrün-

dung, die lediglich pauschal auf den Sachvortrag in erster Instanz verweist, die

Voraussetzung des § 520 ZPO nicht erfüllt (BGH Urteil vom 9. März 1995

- IX ZR 143/94 - NJW 1995, 1560 f.).

a) Das Berufungsgericht verkennt dabei aber, dass die Klägerin sich im

Rahmen ihrer Anschlussberufung nicht lediglich auf ihr Vorbringen in erster In-

stanz, sondern auch auf den Inhalt ihrer Berufungserwiderung bezogen hat. Für

eine in zulässiger Weise nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO erst später erhobene

Anschlussberufung reicht es aber aus, wenn sie auf einen zweitinstanzlichen

Vortrag verweist, der die Voraussetzungen der §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 520

Abs. 3 ZPO erfüllt und sich mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt.

- 15 -

Entsprechend kann auch eine schon erhobene Anschlussberufung nach ständi-

ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs später unter Bezug auf die schon

vorliegende Begründung erweitert werden (Senatsurteil vom 6. Juli 2005

- XII ZR 293/02 - FamRZ 2005, 1538, 1539 f.; BGH Urteile vom 29. September

1992 - VI ZR 234/91 - NJW 1993, 269 f. und vom 3. Februar 1954 - VI ZR

40/53 - NJW 1954, 600).

b) Eine solche im Berufungsverfahren erforderliche Begründung der An-

schlussberufung ist hier aber bereits in der Berufungserwiderung enthalten.

Denn neben einer Erwiderung auf die Berufungsangriffe des Beklagten enthält

dieser Schriftsatz weiteren Vortrag zu einem höheren Einkommen des Beklag-

ten als vom Amtsgericht berücksichtigt. Entsprechend ist das Berufungsgericht

auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien auch tatsächlich

von höheren Einkünften ausgegangen, als sie das Amtsgericht berücksichtigt

hatte. Während das Amtsgericht für das Jahr 2005 von unterhaltsrelevanten

Einkünften des Beklagten nach Abzug des Kindesunterhalts in Höhe von

2.612 € und von Einkünften der Klägerin in Höhe von 1.341 € ausgegangen ist,

hat das Oberlandesgericht ein solches Einkommen des Beklagten in Höhe von

2.848 € und der Klägerin in Höhe von 1.363 € festgestellt. Für die Zeit ab 2006

war das Amtsgericht von unterhaltsrelevanten Einkünften des Beklagten in Hö-

he von 2.902 € und der Klägerin in Höhe von 1.322 € ausgegangen, während

das Oberlandesgericht ein solches Einkommen des Beklagten in Höhe von

3.425 € bzw. 3.371 € und der Klägerin in Höhe von 1.424 € zugrunde gelegt

hat. Schon dies zeigt, dass auf der Grundlage der Berufungserwiderung der

Klägerin hinreichender Sachvortrag zu der von ihr erhobenen Anschlussberu-

fung vorlag.

- 16 -

III.

Auch die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Zu Unrecht und abweichend von der Rechtsprechung des Senats hat

das Berufungsgericht die Unterhaltspflicht des Beklagten für seine beiden

nachehelich geborenen Kinder bei der Bemessung des der Klägerin zustehen-

den nachehelichen Unterhalts unberücksichtigt gelassen.

a) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin bemisst sich gemäß § 1578

Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Nach der neueren

Rechtsprechung des Senats sind im Rahmen der Bemessung der ehelichen

Lebensverhältnisse auch spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens

grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie einge-

treten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die

in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Le-

bensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem

Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen

Solidarität andererseits begrenzen (Senatsurteile vom 17. Dezember 2008

- XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, vom 1. Oktober 2008

- XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23, 24 f. und BGHZ 175, 182, 185 ff. = FamRZ

2008, 968, 971 f.).

Ein Unterhaltsberechtigter, der seinen Unterhaltsanspruch von dem hö-

heren Einkommen des Unterhaltspflichtigen ableitet, kann nicht auf einen un-

veränderten Unterhalt vertrauen, wenn das relevante Einkommen des Unter-

haltspflichtigen zurückgeht. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringe-

rung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenzen somit erst bei einer Ver-

letzung der nachehelichen Solidarität. Die nacheheliche Solidarität findet ihren

- 17 -

Niederschlag insbesondere in den gesetzlichen Unterhaltstatbeständen der

§§ 1570 ff. BGB, die trotz des Grundsatzes der Eigenverantwortung gemäß

§ 1569 BGB aus verschiedenen Gründen zu nachehelichen Unterhaltsansprü-

chen führen können. Aus der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehe-

gatten folgt nicht nur die Pflicht zum Einsatz eines vorhandenen Einkommens

im Rahmen der nachehelichen Unterhaltsansprüche, sondern auch die Ver-

pflichtung zu einer angemessenen Erwerbstätigkeit. Nur wenn diese nacheheli-

che Solidarität in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise verletzt wird, etwa

durch Aufgabe einer Berufstätigkeit, kann abweichend von den tatsächlich ge-

gebenen Verhältnissen ein fiktives Einkommen berücksichtigt werden (Senats-

urteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).

b) In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung zu den wandel-

baren ehelichen Lebensverhältnissen hat der Senat entschieden, dass es sich

ebenso auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nach den ehe-

lichen Lebensverhältnissen auswirkt, wenn später weitere Unterhaltsberechtigte

hinzutreten. Auf den Rang dieser Unterhaltsansprüche kommt es bei der Be-

darfsbemessung grundsätzlich nicht an.

Das dem Unterhaltspflichtigen für ihn selbst verbleibende Einkommen

wird nicht nur in Fällen eines unverschuldeten Einkommensrückgangs, sondern

auch durch die Unterhaltsansprüche später geborener Kinder gemindert. Auch

dann erfordert der Halbteilungsgrundsatz eine Berücksichtigung der später ent-

standenen Unterhaltsansprüche bei der Bemessung der ehelichen Lebensver-

hältnisse. Weil auch die Berücksichtigung dieser nachehelichen Veränderungen

erst dort ihre Grenze findet, wo sie auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren

Verhalten beruht und dies grundsätzlich im Falle einer Unterhaltspflicht für neu

hinzutretende Kinder nicht der Fall ist, sind die Unterhaltsansprüche für nach-

ehelich geborene eigene Kinder des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom

- 18 -

6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 973) und für die in seinem

Haushalt lebenden adoptierten Kinder (Senatsurteil vom 1. Oktober 2008

- XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23, 25) bei der Bedarfsermittlung nach den eheli-

chen Lebensverhältnissen regelmäßig zu berücksichtigen.

2. Nichts anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der

Unterhaltspflichtige - wie hier - eine neue Ehe eingeht. Auch dann ist für die

Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen

grundsätzlich auf die geänderten tatsächlichen Verhältnisse während des Un-

terhaltszeitraums abzustellen, soweit dies nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar

ist. Wie bei der Geburt eines weiteren Kindes kann dem Unterhaltspflichtigen

auch seine weitere Unterhaltspflicht für einen neuen Ehegatten nicht vorgewor-

fen werden.

Weil sich die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen

Ehegatten somit wechselseitig beeinflussen, ist der Unterhaltsbedarf nach den

ehelichen Lebensverhältnissen in solchen Fällen regelmäßig im Wege der Drei-

teilung des tatsächlich vorhandenen Einkommens unter Einschluss des Split-

tingvorteils aus der neuen Ehe zu bemessen. Lediglich als Obergrenze ist der

Betrag zu beachten, der sich ohne die neue Ehe und den sich daraus ergeben-

den Splittingvorteil als Unterhalt im Wege der Halbteilung ergeben würde (Se-

natsurteile vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in

BGHZ bestimmt und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911,

1914 ff.).

3. Soweit der Beklagte die Berücksichtigung seines gestiegenen Ein-

kommens als Oberarzt beanstandet, haben seine Angriffe gegen das Beru-

fungsurteil allerdings keinen Erfolg.

- 19 -

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats bleibt bei der Bemessung

der ehelichen Lebensverhältnisse eine unerwartete Einkommenssteigerung in

Form eines Karrieresprungs unberücksichtigt. Denn wie sich insbesondere aus

den §§ 1569, 1574 und 1578 b BGB ergibt, will das Unterhaltsrecht einen ge-

schiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder

aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Im

Ausgangspunkt will das Recht des nachehelichen Unterhalts dem unterhaltsbe-

rechtigten Ehegatten jedenfalls seinen eigenen angemessenen Unterhalt si-

chern (§§ 1569, 1574, 1581 BGB). Indem § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für das

Maß des nachehelichen Unterhalts - mit der Begrenzungsmöglichkeit des

§ 1578 b BGB - darüber hinausgeht und dem Unterhaltsberechtigten einen Un-

terhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen einräumt, schafft die

Vorschrift einen vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgelei-

teten Maßstab des nachehelichen Unterhalts. Die während der Ehe gelebten

Verhältnisse bilden dann aber auch die Obergrenze eines insoweit entstande-

nen Vertrauens und damit auch des nachehelichen Unterhalts. Weitere Steige-

rungen des verfügbaren Einkommens sind deswegen grundsätzlich nur dann zu

berücksichtigen, wenn sie schon aus der Sicht des ehelichen Zusammenlebens

absehbar waren, nicht aber, wenn der Einkommenszuwachs nach der Tren-

nung der Parteien auf einen Karrieresprung zurückzuführen ist (Senatsurteil

BGHZ 171, 206, 214 ff. = FamRZ 2007, 793, 795).

b) Die Nichtberücksichtigung nachehelicher Einkommensentwicklungen

verliert allerdings dann ihre Rechtfertigung, wenn zugleich nachehelich weitere

Unterhaltsberechtigte hinzutreten, die - mit entgegengesetzter Wirkung - den

Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen mindern. Die beiden

Umstände dürfen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Le-

bensverhältnissen deswegen nicht isoliert voneinander betrachtet werden. So-

weit also ein nachehelicher Karrieresprung lediglich eine neu hinzugetretene

- 20 -

Unterhaltspflicht auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen nach der

neueren Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in die Unterhaltsbemessung

einzubeziehen. Der Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnis-

sen ist in solchen Fällen deswegen auf der Grundlage des nach dem Karriere-

sprung aktuell erzielten Einkommens unter Berücksichtigung der später hinzu-

gekommenen Unterhaltspflichten - im Falle einer Unterhaltspflicht gegenüber

einem neuen Ehegatten im Wege der Dreiteilung (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli

2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.) - zu bemessen (Senatsur-

teil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ be-

stimmt).

Nur soweit die Einkommensentwicklung infolge des Karrieresprungs dar-

über hinausgeht und zu einem höheren Unterhalt führen würde, als er sich ohne

Karrieresprung und ohne Abzug des Unterhalts für später hinzugetretene Un-

terhaltsberechtigte ergäbe, kann der Einkommenszuwachs die ehelichen Le-

bensverhältnisse nicht beeinflussen und muss deswegen unberücksichtigt blei-

ben. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Split-

tingvorteils aus einer neuen Ehe. Auch insoweit hat der Senat entschieden,

dass der Splittingvorteil aus einer neuen Ehe im Rahmen der Dreiteilung bei der

Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten grund-

sätzlich zu berücksichtigen ist, zumal die Unterhaltsbemessung im Wege der

Dreiteilung regelmäßig zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruchs des ge-

schiedenen Ehegatten führt. Dort wie hier ist als Obergrenze allerdings der Un-

terhalt zu beachten, der sich ohne den Einkommenszuwachs und ohne die Un-

terhaltspflicht gegenüber neu hinzugekommenen Unterhaltsberechtigten ergibt

(Senatsurteile vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in

BGHZ bestimmt und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911,

1916).

- 21 -

Trotz der neu hinzugetretenen Unterhaltsverpflichtung für die zweite Ehe-

frau und die beiden aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder darf eine Unter-

haltsberechnung auf der Grundlage des gegenwärtigen Einkommens als Ober-

arzt also nicht zu einem höheren Unterhalt führen, als er sich ergäbe, wenn oh-

ne diese zusätzlichen Unterhaltsverpflichtungen von dem ehezeitlich erzielten

Einkommen als Assistenzarzt ausgegangen würde.

c) Unabhängig davon bestehen hier aber auch keine Bedenken gegen

die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts, wonach sich die Ernennung

zum Oberarzt hier als bloße Fortsetzung der schon in der Ehe angelegten Le-

bensverhältnisse darstellt, auf die sich die Parteien bereits seinerzeit einstellen

konnten. Denn der Beklagte hatte seine erste Facharztausbildung zur Inneren

Medizin bereits vor der Trennung begonnen und diese noch während der Tren-

nungszeit abgeschlossen. Ebenfalls noch vor der Ehescheidung hatte er seine

zweite Facharztausbildung zur Inneren Medizin-Kardiologie begonnen und die

früher ausgeübte Praxisvertretung für einen Allgemeinmediziner aufgegeben.

Für die Parteien war deswegen absehbar, dass sich die berufliche Stellung des

Beklagten auf eine Oberarztstelle am Krankenhaus hin entwickeln würde, was

nach den Verhältnissen während der Ehezeit auch nicht mehr unwahrscheinlich

war.

4. Zu Lasten des Beklagten und entgegen der Rechtsprechung des Se-

nats hat das Oberlandesgericht auch die Leistungsfähigkeit des Beklagten un-

zutreffend ermittelt.

a) Einem Unterhaltspflichtigen muss nach ständiger Rechtsprechung des

Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen notwendigen Bedarf ab-

deckt und sich zusätzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht bemisst. Schon

aus verfassungsrechtlichen Gründen muss einem Unterhaltspflichtigen jeden-

- 22 -

falls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilfe-

rechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet

deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist,

seine eigene Existenz zu sichern.

Zusätzlich sind bei der Bemessung eines Selbstbehalts, die nach ständi-

ger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, die

gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der

Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen

Unterhaltsberechtigten ergeben. Der Senat hat deswegen bereits ausgeführt,

dass er es nicht für vertretbar hält, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen

Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine

darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs

von Ehegatten mit demjenigen minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangver-

hältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet

war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Be-

tracht lassen. Der Regelungshindergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen,

dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit

verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen

Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ

2006, 683, 684).

Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in glei-

chem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen

stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat auch der

Gesetzgeber durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhalts-

rechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt

minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Un-

terhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den

- 23 -

§§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. insoweit § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig aus-

gestaltet hat. Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unter-

halt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den not-

wendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen

minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt (Senatsurteil vom

19. November 2008 - XII ZR 51/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).

5. Auch soweit das Berufungsgericht keine über die gegenwärtig ausge-

übte halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausgehende Erwerbspflicht der Klägerin

angenommen hat, hält dies den Angriffen der Revision des Beklagten nicht

stand.

a) Soweit das Berufungsgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung aller-

dings über einen nachehelichen Betreuungsunterhalt für die Zeit bis Ende 2007

zu entscheiden hatte, bestehen gegen die eingeschränkte Erwerbspflicht keine

Bedenken. Denn nach § 36 Nr. 7 EGZPO bleibt für diese Unterhaltsansprüche

trotz der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz zum 1. Januar 2008 geänder-

ten gesetzlichen Regelung das frühere Recht weiterhin anwendbar, das in

§ 1570 BGB einen Betreuungsunterhalt vorsah, "solange und soweit von dem

geschiedenen Ehegatten wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinsamen

Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden" konnte.

Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Regelung hatten Rechtsprechung

und Literatur ein Altersphasenmodell entwickelt, das für die Zeit bis zur Vollen-

dung des 14. Lebensjahres des Kindes grundsätzlich nur eine halbschichtige

Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils vorsah. Diese Rechtsprechung ist

auch aus verfassungsrechtlicher Sicht bis zum Inkrafttreten der Neuregelung

Anfang 2008 hinzunehmen (BVerfG FamRZ 2007, 965, 973). Weil die gemein-

samen Kinder der Parteien im April 1993 und April 1995 geboren sind, musste

- 24 -

die Klägerin jedenfalls bis Ende 2007 keiner über ihre halbschichtige Erwerbstä-

tigkeit hinausgehenden Berufstätigkeit nachgehen.

b) Für die Zeit ab 2008 hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreu-

ungsunterhalt in § 1570 BGB allerdings grundlegend umgestaltet (vgl. insoweit

Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1747).

Durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007

(BGBl. I 3189) sind der nacheheliche Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und

der Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes

(§ 1615 l Abs. 2 BGB) weitgehend angeglichen worden. Auch der nacheheliche

Betreuungsunterhalt ist nunmehr auf einen regelmäßigen Anspruch bis zur

Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes begrenzt und kann lediglich aus

Billigkeit unter Berücksichtigung kind- oder elternbezogener Gründe verlängert

werden. Damit hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die

Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des

Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senats-

urteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Auf der

Grundlage dieser gesetzlichen Neuregelung ist zu prüfen, ob der Klägerin auch

für die Zeit ab Januar 2008 noch ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zusteht.

Im Hinblick darauf muss den Parteien Gelegenheit gegeben werden, zu den

Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach neuem

Recht ergänzend vorzutragen.

c) Soweit der Klägerin für die Zeit ab Januar 2008 kein Anspruch auf Bet-

reuungsunterhalt mehr zusteht, könnte sich noch ein Anspruch auf Unterhalt

wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB oder ein solcher auf Aufsto-

ckungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB ergeben. Dann wird das Berufungs-

gericht allerdings zu prüfen haben, ob eine Begrenzung oder Befristung dieses

Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt. Auch insoweit wird

- 25 -

das Berufungsgericht den Parteien im Hinblick auf die gesetzliche Neuregelung

Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag geben müssen.

IV.

Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revisionen der Klägerin und

des Beklagten aufzuheben. Das Verfahren ist an das Berufungsgericht zurück-

zuverweisen, weil noch weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich sind und

der Senat deswegen nicht abschließend entscheiden kann.

Das Berufungsgericht wird bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs

nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch die Unterhaltspflichten des Be-

klagten für seine zweite Ehefrau und die aus dieser Ehe hervorgegangenen

Kinder zu berücksichtigen haben. Zum Ausgleich dieser nachehelich entstan-

denen weiteren Unterhaltspflichten wird es auf der Grundlage des gegenwärtig

- 26 -

erzielten Einkommens auch den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner neuen

Ehe zu berücksichtigen haben.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Holzminden, Entscheidung vom 28.09.2006 - 12 F 269/06 -

OLG Celle, Entscheidung vom 18.07.2007 - 15 UF 236/06 -