Urteil des BGH, Az. XII ZR 119/07

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 119/07 Verkündet
am:
28. Januar 2009
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 1578 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 524 Abs. 2 Satz 3; FamFG § 117 Abs. 2
(in Kraft ab 1. September 2009)
a) Schuldet der Unterhaltspflichtige neben dem unterhaltsberechtigten geschie-
denen Ehegatten auch nachehelich geborenen Kindern oder einem neuen
Ehegatten Unterhalt, sind die neu hinzugekommenen Unterhaltspflichten re-
gelmäßig auch bei der Bemessung der ehelichen Lebensverhältnisse (§ 1578
Abs. 1 BGB) der geschiedenen Ehe zu berücksichtigen. Soweit ein nachehe-
licher Karrieresprung lediglich einen neu hinzugetretenen Unterhaltsbedarf
auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen in die Unterhaltsbemes-
sung einzubeziehen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember
2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
b) In Fällen einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen ist die An-
schließung an eine gegnerische Berufung bis zum Schluss der letzten münd-
lichen Verhandlung möglich. Dies setzt nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht
voraus, dass die zur Begründung vorgetragenen Umstände erst nach der
letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz entstanden sind.
BGH, Urteil vom 28. Januar 2009 - XII ZR 119/07 - OLG Celle
AG
Holzminden
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil
des 15. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandes-
gerichts Celle vom 18. Juli 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-
desgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um Abänderung nachehelichen Unterhalts für die
Zeit ab Juni 2005.
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Die 1964 geborene Klägerin und der 1963 geborene Beklagte hatten im
Oktober 1992 die Ehe geschlossen. Seit Februar 1997 lebten sie dauerhaft ge-
trennt, seit August 2000 sind sie rechtskräftig geschieden. Die gemeinsamen
Kinder H.A., geboren am 1. April 1993, und R.H., geboren am 25. April 1995,
leben seit der Trennung bei der Klägerin. Mit gerichtlichem Vergleich vom
28. April 2004 verpflichtete sich der Beklagte, an die Kinder Unterhalt in Höhe
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von 180 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung abzüglich des anre-
chenbaren Kindergeldes zu zahlen. In einem weiteren gerichtlichen Vergleich
vom 28. Juni 2006 wurde die Unterhaltspflicht des Beklagten für die gemeinsa-
men Kinder auf 190 % des Regelbetrags der Regelbetrag-Verordnung abzüg-
lich des anrechenbaren Kindergeldes erhöht, wobei sich die Parteien einig wa-
ren, dass die Erhöhung einen schulbedingten Sonder- und Mehrbedarf der Kin-
der erfasst.
Mit Scheidungsverbundurteil vom 26. Mai 2000 wurde der Beklagte ver-
urteilt, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt einschließlich Altersvorsorgeun-
terhalt in Höhe von (1.015 DM =) 518,96 € zu zahlen. Dabei ging das Amtsge-
richt von einem bereinigten Monatseinkommen des Beklagten nach Abzug be-
rufsbedingter Aufwendungen, des Kindesunterhalts und eines Erwerbstätigen-
bonus in Höhe von 2.446,57 DM aus. Von dem Nettoeinkommen der Klägerin in
Höhe von 2.175 DM berücksichtigte es wegen überobligationsmäßiger Erwerbs-
tätigkeit nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus
lediglich 1.238,57 DM.
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Seinerzeit war der Beklagte als Assistenzarzt tätig. Mit dem Beginn die-
ser Tätigkeit im Dezember 1991 hatte er zugleich die Facharztausbildung für
Innere Medizin begonnen. Diesen Facharzttitel erlangte er am 21. Oktober
1998. Am 1. September 1999 begann er eine weitere Facharztausbildung für
Innere Medizin-Kardiologie und gab zugleich seine Praxisvertretung für einen
Allgemeinmediziner auf. Nach der rechtskräftigen Scheidung erlangte der Be-
klagte im Februar 2002 auch diesen Facharzttitel und wurde zum 1. Dezember
2002 als Oberarzt übernommen. Seit April 2005 ist er als Oberarzt in einem
anderen Krankenhaus tätig.
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Der Beklagte ist seit dem 4. Mai 2001 wieder verheiratet. Aus dieser Ehe
sind seine beiden Kinder M., geboren am 3. September 2001, und J.O., gebo-
ren am 15. April 2004, hervorgegangen.
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Auf die Abänderungsklage hat das Amtsgericht das Verbundurteil abge-
ändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin einen Unterhaltsrückstand
für die Zeit von Juni 2005 bis März 2006 in Höhe von insgesamt 1.400,40 € so-
wie ab April 2006 monatlichen Elementarunterhalt in Höhe von 612 € zuzüglich
eines Altersvorsorgeunterhalts in Höhe von 152 € zu zahlen. Die Berufung des
Beklagten blieb erfolglos. Die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie ne-
ben einem Unterhaltsrückstand ab Juni 2005 für die Zeit ab April 2006 einen
monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.050 € incl. 200 € Altersvorsorgeunterhalt
begehrte, hat das Berufungsgericht als unzulässig verworfen. Gegen diese Ent-
scheidung richten sich die Revisionen der Klägerin, die ihre Berufungsanträge
weiter verfolgt, und des Beklagten, der nach wie vor Klagabweisung begehrt.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1821 ver-
öffentlicht ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil der Kläge-
rin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zustehe, der den vom Amtsgericht
ausgeurteilten rückständigen und laufenden Unterhalt jedenfalls erreiche.
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Bei der Unterhaltsbemessung sei von dem Einkommen des Beklagten
als Oberarzt auszugehen. Zwar würden die ehelichen Lebensverhältnisse nach
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§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durch eine unerwartete und vom Normalverlauf
erheblich abweichende Entwicklung nach Rechtskraft der Ehescheidung, also
einen nachehelichen Karrieresprung, geprägt. Ein solcher Karrieresprung liege
aber nicht vor, wenn der Einkommenssteigerung eine Entwicklung zugrunde
liege, die aus Sicht im Zeitpunkt der Scheidung mit so hoher Wahrscheinlichkeit
zu erwarten gewesen sei, dass die Parteien ihren Lebenszuschnitt vernünfti-
gerweise schon darauf einstellen konnten. Das sei hier der Fall. Der Beklagte
habe schon vor der rechtskräftigen Scheidung seinen Facharzttitel für Innere
Medizin erworben und auch die weitere Facharztausbildung Innere Medi-
zin-Kardiologie als Voraussetzung der späteren Oberarztstelle bereits begon-
nen gehabt. Schon Anfang des Jahres 1996 sei der Beklagte im Krankenhaus
für die Kardiologie eingeteilt worden, was seine weitere berufliche Entwicklung
vorgegeben habe. Schon im Dezember 2002 habe er diese berufliche Entwick-
lung, die noch in der Ehe angelegt gewesen sei, durch Aufnahme der Oberarzt-
stelle vollendet.
Danach ergebe sich für die Zeit ab Juni 2005 ein unterhaltsrelevantes
monatliches Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 3.817 € und nach
Abzug des Unterhalts für die beiden gemeinsamen Kinder ein für den Ehegat-
tenunterhalt zu berücksichtigendes Einkommen in Höhe von 2.871 € für Juni
2005 und von 2.848 € für die Zeit ab Juli 2005. Unterhaltsleistungen an die bei-
den jüngeren Kinder des Beklagten seien entgegen der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nicht abzusetzen, weil die Ehe der Parteien durch diese
erst nachehelich entstandene Unterhaltspflicht nicht geprägt sein könne. Unter
Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Einkommens der Klägerin in Höhe
von 1.363 € ergebe sich im Wege der Halbteilung ein Unterhaltsanspruch (incl.
Altersvorsorgeunterhalt), der sich für Juni 2005 auf 729 € und für die Zeit ab Juli
2005 auf monatlich 718 € belaufe. Der Beklagte sei auch hinreichend leistungs-
fähig, zumal ihm nach Abzug der Unterhaltsansprüche seiner vier Kinder und
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des der Klägerin geschuldeten Unterhalts jedenfalls der notwendige Selbstbe-
halt verbleibe. Die neue Ehefrau des Beklagten sei gegenüber der Klägerin in-
soweit nachrangig.
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Für die Zeit ab Januar 2006 sei eine Steuerstattung an den Beklagten
aus dem begrenzten Realsplitting und aus seinen Kinderfreibeträgen zu be-
rücksichtigen, wobei allerdings der Splittingvorteil der neuen Ehe herauszu-
rechnen sei. Für diese Zeit seien deswegen unterhaltsrelevante Einkünfte des
Beklagten nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen und des Unterhalts für
seine beiden ältesten Kinder in Höhe von 3.425 € sowie Einkünfte der Klägerin
in Höhe von 1.424 € zu berücksichtigen. Das ergebe einen Unterhaltsanspruch
incl. Altersvorsorgeunterhalts in Höhe von 970 €.
Für die Zeit ab Juli 2006 sei für die Kinder aus erster Ehe ein Unterhalt in
Höhe von 190 % des Regelbetrags zu berücksichtigen, wodurch sich der ge-
schuldete nacheheliche Unterhalt auf monatlich insgesamt 943 € verringere.
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Für die Zeit ab Januar 2007 belaufe sich das Einkommen des Beklagten
einschließlich einer anteiligen Steuerrückerstattung auf monatlich 3.869 €. Un-
ter Berücksichtigung des eigenen Einkommens der Klägerin in Höhe von mo-
natlich 1.570 € ergebe sich ein Unterhaltsanspruch incl. Altersvorsorgeunterhalt
in Höhe von monatlich 1.118 €.
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Für April 2007 sinke der geschuldete Unterhalt auf 1.087 €, weil die
Tochter R.H. 12 Jahre alt geworden sei und deswegen einen höheren Unter-
haltsbedarf habe. Für Mai und Juni 2007 sei lediglich monatlicher Unterhalt in
Höhe von 1.055 € geschuldet, weil die Krankenversicherungsbeiträge für die
beiden Kinder aus erster Ehe angestiegen seien. Für die Zeit ab Juli 2007
schulde der Beklagte der Klägerin unter Berücksichtigung des etwas geringeren
Kindesunterhalts nach der neuen Düsseldorfer Tabelle nachehelichen Unterhalt
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in Höhe von monatlich 1.060 €. Sämtliche geschuldete Unterhaltsbeträge über-
stiegen jedenfalls den vom Amtsgericht ausgeurteilten Unterhalt.
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Im Hinblick auf das Alter der gemeinsamen Kinder sei von der Klägerin
gegenwärtig noch keine Ausweitung ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit zu
erwarten. Im Übrigen sei ihr ein Wechsel des langjährigen Arbeitgebers kaum
zumutbar. Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs komme nicht in Betracht,
weil der Beklagte keine entsprechende Widerklage erhoben habe und weil auch
die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt seien. Denn die ehebedingten Nachteile
der Klägerin durch die zeitweilige Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit dauer-
ten noch auf unabsehbare Zeit an.
Die Anschlussberufung der Klägerin sei unzulässig, weil sie entgegen
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht innerhalb der verlängerten Berufungserwide-
rungsfrist eingegangen, sondern erst in der letzten mündlichen Verhandlung
erhoben worden sei. Auch im Rahmen einer Verurteilung zu künftig fällig wer-
denden wiederkehrenden Leistungen entfalle die Frist nach § 524 Abs. 2 Satz 3
ZPO nur dann, wenn sich die maßgeblichen Verhältnisse nach der letzten
mündlichen Verhandlung in erster Instanz und nach Ablauf der Erwiderungsfrist
geändert hätten. Dies sei hier nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersicht-
lich. Unzulässig sei die Anschlussberufung aber auch deswegen, weil es ihr an
der erforderlichen Begründung fehle. Die pauschale Bezugnahme auf die Beru-
fungserwiderung und den gesamten Vortrag in erster und zweiter Instanz sei
unzulässig. Der Berufungserwiderung fehle es auch an dem erforderlichen Zah-
lenwerk und an einer Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil.
Auch eine Wiedereinsetzung in die versäumte Anschlussfrist komme nicht in
Betracht.
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Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punk-
ten den Angriffen der Revisionen nicht stand.
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II.
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Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des
Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
1. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hat die Kläge-
rin ihre Anschlussberufung in der letzten mündlichen Verhandlung nicht verspä-
tet eingelegt.
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a) Nach § 521 Abs. 1 ZPO in der bis Ende 2001 geltenden Fassung
konnte sich der Berufungsbeklagte einer Berufung anschließen, selbst wenn er
auf die Berufung verzichtet hatte oder wenn die Berufungsfrist verstrichen war.
Eine Frist für den Anschluss an die Berufung des Gegners sah das Gesetz sei-
nerzeit nicht vor. Erst durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom
27. Juli 2001 (Zivilprozessreformgesetz BGBl. I S. 1887, 1896, in Kraft seit dem
1. Januar 2002) wurde die Regelung durch § 524 ZPO ersetzt, die eine An-
schlussberufung lediglich bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der
Berufungsbegründungsschrift vorsah (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der bis Au-
gust 2004 geltenden Fassung). Zur Begründung hatte der Gesetzgeber ange-
führt, dass mit der Beschränkung des Streitstoffes durch die Umgestaltung des
Berufungsverfahrens unter Berücksichtigung des Zwecks der Anschlussmög-
lichkeit kein Grund bestehe, die Anschließung über den genannten Zeitpunkt
hinaus zuzulassen (BT-Drucks. 14/4722 S. 98 f.).
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Diese gesetzliche Neuregelung ist im Wesentlichen aus zwei Gründen in
der Literatur auf Kritik gestoßen. Zum einen wurde kritisiert, dass die knapp
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bemessene Anschlussfrist nicht verlängert werden konnte, wie es bei der Erwi-
derungsfrist der Fall ist. Andererseits wurde im Hinblick auf den Zweck der ge-
setzlichen Regelung kritisiert, dass die Neuregelung keine Möglichkeit der An-
passung belasse, wenn in einem Verfahren auf künftig fällig werdende wieder-
kehrende Leistungen, wie regelmäßig im Unterhaltsrechtsstreit, eine Anpas-
sung an veränderte Verhältnisse nach Ablauf der Monatsfrist nicht möglich sei
(Born FamRZ 2003, 1245, 1246 f.; Gerken NJW 2002, 1095, 1096 f.).
Der Gesetzgeber hat diese Kritik aufgenommen und die Vorschrift des
§ 524 Abs. 2 ZPO durch das erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom
24. August 2004 (1. Justizmodernisierungsgesetz, BGBl. I S. 2198, 2199) er-
neut geändert. Danach ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Be-
rufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Zugleich
wurde dem § 524 Abs. 2 ZPO ein weiterer Satz hinzugefügt, wonach diese Frist
nicht gilt, "wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden
wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat". Zur Begründung
dieser erneuten Änderung ist in den Gesetzesmaterialien ausgeführt, die vorhe-
rige Regelung habe dazu geführt, dass das Berufungsgericht eine Veränderung
der tatsächlichen Verhältnisse zugunsten des Berufungsbeklagten nach Ablauf
der Anschließungsfrist in seiner Entscheidung nicht mehr berücksichtigen konn-
te. Praktisch sei diese Konstellation insbesondere im Bereich der unterhalts-
rechtlichen Streitigkeiten. Der Berufungsbeklagte habe dann in einem neuen
Rechtsstreit auf Abänderung des erstinstanzlichen Titels klagen müssen. Daher
sei es notwendig, "dass eine gesetzliche Ausnahme von der Monatsfrist für sol-
che Ausschlussberufungen eingeführt wird, die eine Verurteilung zu künftig fäl-
lig werdenden wiederkehrenden Leistungen gemäß § 323 Abs. 1 ZPO zum Ge-
genstand haben". Es entspreche der Prozessökonomie, wesentliche Änderun-
gen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abän-
derungsverfahren gemäß § 323 ZPO zu berücksichtigen, sondern den Rechts-
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streit zwischen den Parteien im Berufungsverfahren umfassend zu entscheiden.
Es sei daher gerechtfertigt, eine Belastung des Berufungsverfahrens mit einem
neuen Streitgegenstand zuzulassen, zumal die strikte Beschränkung der Zulas-
sung neuer Tatsachen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ge-
währleiste, dass nur solche Änderungen berücksichtigt werden, die erst nach
Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung eingetreten seien und
daher nach bisheriger Rechtslage zulässigerweise im Abänderungsverfahren
nach § 323 ZPO hätten geltend gemacht werden können. Die Anschlussberu-
fung, die eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen zum Gegens-
tand habe, sei deswegen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung
zulässig (BT-Drucks. 15/3482 S. 18).
b) Infolge dieser gesetzlichen Neuregelung ist in Rechtsprechung und Li-
teratur streitig geworden, ob die Anschlussfrist im Falle einer Verurteilung zu
künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen nach § 524 Abs. 2 Satz 3
ZPO stets entfällt, die Anschlussberufung in solchen Verfahren also immer bis
zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingelegt werden kann,
oder ob dies voraussetzt, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letz-
ten mündlichen Verhandlung erster Instanz oder sogar seit Ablauf der gesetzli-
chen Anschlussfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO geändert haben.
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aa) Teilweise wird vertreten, die Frist für eine Anschlussberufung in
§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO entfalle gemäß §§ 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO nur dann,
wenn die der Anschlussberufung zugrunde liegenden Umstände erst während
der Berufungsinstanz entstanden seien. Denn in § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO wer-
de nicht auf § 258 ZPO (Klage auf wiederkehrende Leistungen), sondern auf
§ 323 ZPO (Abänderungsklage) verwiesen. Die Abänderungsklage sei aber
daran geknüpft, dass eine wesentliche Änderung der seinerzeit maßgeblichen
Verhältnisse eintrete. Dieser Umstand sowie die Gesetzesbegründung sprä-
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chen dafür, eine unbefristete Anschlussberufung auf Fälle zu beschränken, in
denen sich die Verhältnisse des Anschlussberufungsklägers während der Beru-
fungsinstanz verändert haben (OLG Nürnberg - 7 UF 244/08 - veröffentlicht bei
juris; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 1572; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1999
mit Anm. Born NJW 2007, 3363; Born NJW 2005, 3038, 3040; Wendl/Schmitz
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 305 a; Ehin-
ger/Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 916). Dem hat sich
auch das Berufungsgericht angeschlossen.
bb) Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur wollen die An-
schlussberufung im Falle einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wieder-
kehrenden Leistungen stets unbefristet zulassen. Schon der Gesetzeswortlaut
sei bewusst weit gefasst. Eine unbefristete Anschließung setze danach lediglich
eine Verurteilung voraus, die "künftig fällig werdende wiederkehrende Leistun-
gen" zum Gegenstand habe. Die Nennung des § 323 ZPO beinhalte keine zu-
sätzliche Einschränkung, weil sich aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse,
dass eine unbefristete Anschlussberufung nur "unter den Voraussetzungen"
des § 323 ZPO zulässig sei. Die Vorschrift sei lediglich ein Hinweis darauf, dass
der Begriff der künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ebenso
verstanden werden müsse wie in § 323 ZPO. Auch der Hinweis auf § 531
Abs. 2 ZPO in der Gesetzesbegründung könne nicht dazu führen, die unbefris-
tete Anschlussberufung auf nachträgliche Änderungen der zugrunde liegenden
Tatsachen zu begrenzen. In Familiensachen gelte für die Zulassung neuer An-
griffs- und Verteidigungsmittel ohnehin die wesentlich großzügigere Vorschrift
des § 621 d ZPO. Schließlich sei der Gesetzgeber mit der Neuregelung be-
wusst über die zuvor im Schrifttum erhobene Kritik hinausgegangen und habe
eine typisierende Regelung geschaffen, ohne eine Änderung der unterhaltsrele-
vanten Umstände zu verlangen. Die notwendige Beschränkung des Prozess-
stoffes sei schon nach Auffassung des Rechtsausschusses durch die strikte
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Beschränkung der Zulassung neuer Tatsachen gewährleistet. Schließlich sei
eine Einschränkung von Verfahrensrechten nur dann wirksam, wenn sie sich
eindeutig aus dem Gesetz entnehmen lasse (OLG Koblenz OLGR 2007, 788 f.;
Klinkhammer FF 2006, 95, 97; Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltspro-
zess 5. Aufl. Kap. 5 Rdn. 156; Schnitzler/Klinkhammer Familienrecht 2. Aufl.
§ 33 Rdn. 47).
cc) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.
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Schon der Wortlaut des § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO spricht für die Zuläs-
sigkeit einer unbefristeten Anschlussberufung, "wenn die Anschließung eine
Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen zum Ge-
genstand hat". Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in diesem Zusam-
menhang auf die Vorschrift des § 323 ZPO verwiesen wird. Der Verweis kann
ebenso als bloße Erläuterung der künftig fällig werdenden wiederkehrenden
Leistungen verstanden werden. Auch der Umstand, dass in § 524 Abs. 2 Satz 3
ZPO auf § 323 ZPO und nicht auf § 258 ZPO verwiesen wird, lässt keinen an-
deren Schluss zu. Denn während sich § 258 ZPO lediglich mit der Zulässigkeit
einer Klage auf wiederkehrende Leistungen befasst, regelt § 323 ZPO die Ab-
änderung einer solchen Entscheidung, die auch Gegenstand des Berufungsver-
fahrens ist.
26
Soweit die Gesetzesbegründung auf § 531 Abs. 2 ZPO verweist, lässt
sich auch daraus keine Einschränkung der unbefristeten Anschlussberufung bei
Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen entneh-
men. Denn der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es ge-
rechtfertigt sei, "eine Belastung des Berufungsverfahrens mit einem neuen
Streitgegenstand zuzulassen, zumal die strikte Beschränkung der Zulassung
neuer Tatsachen im Berufungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gewährleis-
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tet" sei. Ist also ein neuer Tatsachenvortrag nach der im Unterhaltsrecht gelten-
den Vorschrift des § 621 d ZPO nicht mehr zulässig, bedarf es keiner zusätzli-
chen Frist für die Anschlussberufung, weil sie schon in der Sache keinen Erfolg
haben kann. Sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel hingegen noch in zu-
lässiger Weise vorgetragen, spricht der vom Gesetzgeber genannte Grundsatz
der Prozessökonomie dafür, die für die Höhe des geschuldeten Unterhalts
maßgebenden Umstände nicht einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO
zu überlassen, sondern den Rechtsstreit zwischen den Parteien schon im Beru-
fungsverfahren abschließend zu entscheiden.
Auch der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz der Rechts-
mittelklarheit spricht dafür, die Zulässigkeit der Anschlussberufung nicht daran
zu knüpfen, dass Abänderungsgründe nach § 323 ZPO schlüssig vorgetragen
sind.
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Schließlich hat der Gesetzgeber auch bei Erlass des Gesetzes zur Re-
form des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FGG-Reformgesetz, BGBl. I S. 2586,
2603) in Kenntnis der unterschiedlichen Auffassungen in Rechtsprechung und
Literatur keine abweichende Regelung getroffen. Mit der neu geschaffenen
Vorschrift des § 66 FamFG wird im allgemeinen Teil des Familienverfahrensge-
setzes eine Anschlussbeschwerde zugelassen, ohne diese zeitlich zu befristen
(vgl. BR-Drucks. 309/07 S. 455). Lediglich in § 117 Abs. 2 FamFG wird für Ehe-
und Familienstreitsachen auf die Vorschrift des § 524 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO
verwiesen. Auch insoweit ist der Gesetzesbegründung keine zusätzliche Be-
schränkung des unbefristeten Anschlussrechtsmittels im Sinne einer späteren
Änderung der unterhaltsrelevanten Umstände zu entnehmen. Der Gesetzgeber
hat sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass in Fällen einer Verurteilung zu
künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen "die Anschlussberufungs-
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frist gemäß § 524 Abs. 2 ZPO weggefallen" ist (BT-Drucks. 16/6308 S. 225).
Die auf einen Vorschlag des Bundesrates zurückgehende endgültige Fassung
des § 117 Abs. 2 FamFG unterscheidet innerhalb der Familienstreitsachen aus-
drücklich zwischen den Güterrechtssachen und den sonstigen Familiensachen,
für "die die Befristung des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO Anwendung" findet, und
Unterhaltssachen. Für letztere ist in der Beschlussempfehlung und dem Bericht
des Rechtsausschusses ausdrücklich ausgeführt: "Keine Anwendung findet die
Befristung demgegenüber, wie bereits nach geltender Rechtslage, gemäß
§ 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO bei wiederkehrenden Leistungen, insbesondere also
in Unterhaltssachen" (BT-Drucks. 16/9733 S. 292).
2. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die An-
schlussberufung der Klägerin auch nicht deswegen unzulässig, weil es ihr an
der nach § 524 Abs. 3 ZPO notwendigen Begründung fehlt. Das Berufungsge-
richt weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Anschlussberufungs-
schrift vom 4. Juni 2007 lediglich einen Antrag enthalte und im Übrigen auf die
Berufungserwiderung sowie auf das Vorbringen der Klägerin in erster und zwei-
ter Instanz verweise. Zutreffend ist daran zwar, dass eine Berufungsbegrün-
dung, die lediglich pauschal auf den Sachvortrag in erster Instanz verweist, die
Voraussetzung des § 520 ZPO nicht erfüllt (BGH Urteil vom 9. März 1995
- IX ZR 143/94 - NJW 1995, 1560 f.).
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a) Das Berufungsgericht verkennt dabei aber, dass die Klägerin sich im
Rahmen ihrer Anschlussberufung nicht lediglich auf ihr Vorbringen in erster In-
stanz, sondern auch auf den Inhalt ihrer Berufungserwiderung bezogen hat. Für
eine in zulässiger Weise nach § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO erst später erhobene
Anschlussberufung reicht es aber aus, wenn sie auf einen zweitinstanzlichen
Vortrag verweist, der die Voraussetzungen der §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 520
Abs. 3 ZPO erfüllt und sich mit dem angefochtenen Urteil auseinandersetzt.
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Entsprechend kann auch eine schon erhobene Anschlussberufung nach ständi-
ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs später unter Bezug auf die schon
vorliegende Begründung erweitert werden (Senatsurteil vom 6. Juli 2005
- XII ZR 293/02 - FamRZ 2005, 1538, 1539 f.; BGH Urteile vom 29. September
1992 - VI ZR 234/91 - NJW 1993, 269 f. und vom 3. Februar 1954 - VI ZR
40/53 - NJW 1954, 600).
b) Eine solche im Berufungsverfahren erforderliche Begründung der An-
schlussberufung ist hier aber bereits in der Berufungserwiderung enthalten.
Denn neben einer Erwiderung auf die Berufungsangriffe des Beklagten enthält
dieser Schriftsatz weiteren Vortrag zu einem höheren Einkommen des Beklag-
ten als vom Amtsgericht berücksichtigt. Entsprechend ist das Berufungsgericht
auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags der Parteien auch tatsächlich
von höheren Einkünften ausgegangen, als sie das Amtsgericht berücksichtigt
hatte. Während das Amtsgericht für das Jahr 2005 von unterhaltsrelevanten
Einkünften des Beklagten nach Abzug des Kindesunterhalts in Höhe von
2.612 € und von Einkünften der Klägerin in Höhe von 1.341 € ausgegangen ist,
hat das Oberlandesgericht ein solches Einkommen des Beklagten in Höhe von
2.848 € und der Klägerin in Höhe von 1.363 € festgestellt. Für die Zeit ab 2006
war das Amtsgericht von unterhaltsrelevanten Einkünften des Beklagten in Hö-
he von 2.902 € und der Klägerin in Höhe von 1.322 € ausgegangen, während
das Oberlandesgericht ein solches Einkommen des Beklagten in Höhe von
3.425 € bzw. 3.371 € und der Klägerin in Höhe von 1.424 € zugrunde gelegt
hat. Schon dies zeigt, dass auf der Grundlage der Berufungserwiderung der
Klägerin hinreichender Sachvortrag zu der von ihr erhobenen Anschlussberu-
fung vorlag.
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- 16 -
III.
33
Auch die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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1. Zu Unrecht und abweichend von der Rechtsprechung des Senats hat
das Berufungsgericht die Unterhaltspflicht des Beklagten für seine beiden
nachehelich geborenen Kinder bei der Bemessung des der Klägerin zustehen-
den nachehelichen Unterhalts unberücksichtigt gelassen.
a) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin bemisst sich gemäß § 1578
Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Nach der neueren
Rechtsprechung des Senats sind im Rahmen der Bemessung der ehelichen
Lebensverhältnisse auch spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens
grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie einge-
treten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die
in § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Le-
bensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem
Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen
Solidarität andererseits begrenzen (Senatsurteile vom 17. Dezember 2008
- XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, vom 1. Oktober 2008
- XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23, 24 f. und BGHZ 175, 182, 185 ff. = FamRZ
2008, 968, 971 f.).
35
Ein Unterhaltsberechtigter, der seinen Unterhaltsanspruch von dem hö-
heren Einkommen des Unterhaltspflichtigen ableitet, kann nicht auf einen un-
veränderten Unterhalt vertrauen, wenn das relevante Einkommen des Unter-
haltspflichtigen zurückgeht. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringe-
rung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenzen somit erst bei einer Ver-
letzung der nachehelichen Solidarität. Die nacheheliche Solidarität findet ihren
36
- 17 -
Niederschlag insbesondere in den gesetzlichen Unterhaltstatbeständen der
§§ 1570 ff. BGB, die trotz des Grundsatzes der Eigenverantwortung gemäß
§ 1569 BGB aus verschiedenen Gründen zu nachehelichen Unterhaltsansprü-
chen führen können. Aus der nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehe-
gatten folgt nicht nur die Pflicht zum Einsatz eines vorhandenen Einkommens
im Rahmen der nachehelichen Unterhaltsansprüche, sondern auch die Ver-
pflichtung zu einer angemessenen Erwerbstätigkeit. Nur wenn diese nacheheli-
che Solidarität in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise verletzt wird, etwa
durch Aufgabe einer Berufstätigkeit, kann abweichend von den tatsächlich ge-
gebenen Verhältnissen ein fiktives Einkommen berücksichtigt werden (Senats-
urteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).
b) In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung zu den wandel-
baren ehelichen Lebensverhältnissen hat der Senat entschieden, dass es sich
ebenso auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nach den ehe-
lichen Lebensverhältnissen auswirkt, wenn später weitere Unterhaltsberechtigte
hinzutreten. Auf den Rang dieser Unterhaltsansprüche kommt es bei der Be-
darfsbemessung grundsätzlich nicht an.
37
Das dem Unterhaltspflichtigen für ihn selbst verbleibende Einkommen
wird nicht nur in Fällen eines unverschuldeten Einkommensrückgangs, sondern
auch durch die Unterhaltsansprüche später geborener Kinder gemindert. Auch
dann erfordert der Halbteilungsgrundsatz eine Berücksichtigung der später ent-
standenen Unterhaltsansprüche bei der Bemessung der ehelichen Lebensver-
hältnisse. Weil auch die Berücksichtigung dieser nachehelichen Veränderungen
erst dort ihre Grenze findet, wo sie auf einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren
Verhalten beruht und dies grundsätzlich im Falle einer Unterhaltspflicht für neu
hinzutretende Kinder nicht der Fall ist, sind die Unterhaltsansprüche für nach-
ehelich geborene eigene Kinder des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom
38
- 18 -
6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 973) und für die in seinem
Haushalt lebenden adoptierten Kinder (Senatsurteil vom 1. Oktober 2008
- XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23, 25) bei der Bedarfsermittlung nach den eheli-
chen Lebensverhältnissen regelmäßig zu berücksichtigen.
39
2. Nichts anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der
Unterhaltspflichtige - wie hier - eine neue Ehe eingeht. Auch dann ist für die
Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen
grundsätzlich auf die geänderten tatsächlichen Verhältnisse während des Un-
terhaltszeitraums abzustellen, soweit dies nicht unterhaltsrechtlich vorwerfbar
ist. Wie bei der Geburt eines weiteren Kindes kann dem Unterhaltspflichtigen
auch seine weitere Unterhaltspflicht für einen neuen Ehegatten nicht vorgewor-
fen werden.
Weil sich die Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen
Ehegatten somit wechselseitig beeinflussen, ist der Unterhaltsbedarf nach den
ehelichen Lebensverhältnissen in solchen Fällen regelmäßig im Wege der Drei-
teilung des tatsächlich vorhandenen Einkommens unter Einschluss des Split-
tingvorteils aus der neuen Ehe zu bemessen. Lediglich als Obergrenze ist der
Betrag zu beachten, der sich ohne die neue Ehe und den sich daraus ergeben-
den Splittingvorteil als Unterhalt im Wege der Halbteilung ergeben würde (Se-
natsurteile vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in
BGHZ bestimmt und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911,
1914 ff.).
40
3. Soweit der Beklagte die Berücksichtigung seines gestiegenen Ein-
kommens als Oberarzt beanstandet, haben seine Angriffe gegen das Beru-
fungsurteil allerdings keinen Erfolg.
41
- 19 -
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats bleibt bei der Bemessung
der ehelichen Lebensverhältnisse eine unerwartete Einkommenssteigerung in
Form eines Karrieresprungs unberücksichtigt. Denn wie sich insbesondere aus
den §§ 1569, 1574 und 1578 b BGB ergibt, will das Unterhaltsrecht einen ge-
schiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder
aufgrund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Im
Ausgangspunkt will das Recht des nachehelichen Unterhalts dem unterhaltsbe-
rechtigten Ehegatten jedenfalls seinen eigenen angemessenen Unterhalt si-
chern (§§ 1569, 1574, 1581 BGB). Indem § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB für das
Maß des nachehelichen Unterhalts - mit der Begrenzungsmöglichkeit des
§ 1578 b BGB - darüber hinausgeht und dem Unterhaltsberechtigten einen Un-
terhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen einräumt, schafft die
Vorschrift einen vom Einkommen des besser verdienenden Ehegatten abgelei-
teten Maßstab des nachehelichen Unterhalts. Die während der Ehe gelebten
Verhältnisse bilden dann aber auch die Obergrenze eines insoweit entstande-
nen Vertrauens und damit auch des nachehelichen Unterhalts. Weitere Steige-
rungen des verfügbaren Einkommens sind deswegen grundsätzlich nur dann zu
berücksichtigen, wenn sie schon aus der Sicht des ehelichen Zusammenlebens
absehbar waren, nicht aber, wenn der Einkommenszuwachs nach der Tren-
nung der Parteien auf einen Karrieresprung zurückzuführen ist (Senatsurteil
BGHZ 171, 206, 214 ff. = FamRZ 2007, 793, 795).
42
b) Die Nichtberücksichtigung nachehelicher Einkommensentwicklungen
verliert allerdings dann ihre Rechtfertigung, wenn zugleich nachehelich weitere
Unterhaltsberechtigte hinzutreten, die - mit entgegengesetzter Wirkung - den
Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen mindern. Die beiden
Umstände dürfen bei der Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Le-
bensverhältnissen deswegen nicht isoliert voneinander betrachtet werden. So-
weit also ein nachehelicher Karrieresprung lediglich eine neu hinzugetretene
43
- 20 -
Unterhaltspflicht auffängt, ist das daraus resultierende Einkommen nach der
neueren Rechtsprechung des Senats grundsätzlich in die Unterhaltsbemessung
einzubeziehen. Der Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnis-
sen ist in solchen Fällen deswegen auf der Grundlage des nach dem Karriere-
sprung aktuell erzielten Einkommens unter Berücksichtigung der später hinzu-
gekommenen Unterhaltspflichten - im Falle einer Unterhaltspflicht gegenüber
einem neuen Ehegatten im Wege der Dreiteilung (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli
2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1914 ff.) - zu bemessen (Senatsur-
teil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in BGHZ be-
stimmt).
Nur soweit die Einkommensentwicklung infolge des Karrieresprungs dar-
über hinausgeht und zu einem höheren Unterhalt führen würde, als er sich ohne
Karrieresprung und ohne Abzug des Unterhalts für später hinzugetretene Un-
terhaltsberechtigte ergäbe, kann der Einkommenszuwachs die ehelichen Le-
bensverhältnisse nicht beeinflussen und muss deswegen unberücksichtigt blei-
ben. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats zur Behandlung des Split-
tingvorteils aus einer neuen Ehe. Auch insoweit hat der Senat entschieden,
dass der Splittingvorteil aus einer neuen Ehe im Rahmen der Dreiteilung bei der
Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten grund-
sätzlich zu berücksichtigen ist, zumal die Unterhaltsbemessung im Wege der
Dreiteilung regelmäßig zu einer Verringerung des Unterhaltsanspruchs des ge-
schiedenen Ehegatten führt. Dort wie hier ist als Obergrenze allerdings der Un-
terhalt zu beachten, der sich ohne den Einkommenszuwachs und ohne die Un-
terhaltspflicht gegenüber neu hinzugekommenen Unterhaltsberechtigten ergibt
(Senatsurteile vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 9/07 - zur Veröffentlichung in
BGHZ bestimmt und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911,
1916).
44
- 21 -
Trotz der neu hinzugetretenen Unterhaltsverpflichtung für die zweite Ehe-
frau und die beiden aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder darf eine Unter-
haltsberechnung auf der Grundlage des gegenwärtigen Einkommens als Ober-
arzt also nicht zu einem höheren Unterhalt führen, als er sich ergäbe, wenn oh-
ne diese zusätzlichen Unterhaltsverpflichtungen von dem ehezeitlich erzielten
Einkommen als Assistenzarzt ausgegangen würde.
45
c) Unabhängig davon bestehen hier aber auch keine Bedenken gegen
die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts, wonach sich die Ernennung
zum Oberarzt hier als bloße Fortsetzung der schon in der Ehe angelegten Le-
bensverhältnisse darstellt, auf die sich die Parteien bereits seinerzeit einstellen
konnten. Denn der Beklagte hatte seine erste Facharztausbildung zur Inneren
Medizin bereits vor der Trennung begonnen und diese noch während der Tren-
nungszeit abgeschlossen. Ebenfalls noch vor der Ehescheidung hatte er seine
zweite Facharztausbildung zur Inneren Medizin-Kardiologie begonnen und die
früher ausgeübte Praxisvertretung für einen Allgemeinmediziner aufgegeben.
Für die Parteien war deswegen absehbar, dass sich die berufliche Stellung des
Beklagten auf eine Oberarztstelle am Krankenhaus hin entwickeln würde, was
nach den Verhältnissen während der Ehezeit auch nicht mehr unwahrscheinlich
war.
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4. Zu Lasten des Beklagten und entgegen der Rechtsprechung des Se-
nats hat das Oberlandesgericht auch die Leistungsfähigkeit des Beklagten un-
zutreffend ermittelt.
47
a) Einem Unterhaltspflichtigen muss nach ständiger Rechtsprechung des
Senats ein Selbstbehalt verbleiben, der den eigenen notwendigen Bedarf ab-
deckt und sich zusätzlich nach der konkreten Unterhaltspflicht bemisst. Schon
aus verfassungsrechtlichen Gründen muss einem Unterhaltspflichtigen jeden-
48
- 22 -
falls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilfe-
rechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet
deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist,
seine eigene Existenz zu sichern.
49
Zusätzlich sind bei der Bemessung eines Selbstbehalts, die nach ständi-
ger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, die
gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der
Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen
Unterhaltsberechtigten ergeben. Der Senat hat deswegen bereits ausgeführt,
dass er es nicht für vertretbar hält, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen
Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine
darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs
von Ehegatten mit demjenigen minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangver-
hältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet
war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Be-
tracht lassen. Der Regelungshindergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen,
dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit
verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen
Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ
2006, 683, 684).
Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in glei-
chem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen
stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat auch der
Gesetzgeber durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhalts-
rechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt
minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Un-
terhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den
50
- 23 -
§§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. insoweit § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig aus-
gestaltet hat. Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unter-
halt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den not-
wendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen
minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt (Senatsurteil vom
19. November 2008 - XII ZR 51/08 - zur Veröffentlichung bestimmt).
5. Auch soweit das Berufungsgericht keine über die gegenwärtig ausge-
übte halbschichtige Erwerbstätigkeit hinausgehende Erwerbspflicht der Klägerin
angenommen hat, hält dies den Angriffen der Revision des Beklagten nicht
stand.
51
a) Soweit das Berufungsgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung aller-
dings über einen nachehelichen Betreuungsunterhalt für die Zeit bis Ende 2007
zu entscheiden hatte, bestehen gegen die eingeschränkte Erwerbspflicht keine
Bedenken. Denn nach § 36 Nr. 7 EGZPO bleibt für diese Unterhaltsansprüche
trotz der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz zum 1. Januar 2008 geänder-
ten gesetzlichen Regelung das frühere Recht weiterhin anwendbar, das in
§ 1570 BGB einen Betreuungsunterhalt vorsah, "solange und soweit von dem
geschiedenen Ehegatten wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinsamen
Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden" konnte.
52
Auf der Grundlage dieser gesetzlichen Regelung hatten Rechtsprechung
und Literatur ein Altersphasenmodell entwickelt, das für die Zeit bis zur Vollen-
dung des 14. Lebensjahres des Kindes grundsätzlich nur eine halbschichtige
Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils vorsah. Diese Rechtsprechung ist
auch aus verfassungsrechtlicher Sicht bis zum Inkrafttreten der Neuregelung
Anfang 2008 hinzunehmen (BVerfG FamRZ 2007, 965, 973). Weil die gemein-
samen Kinder der Parteien im April 1993 und April 1995 geboren sind, musste
53
- 24 -
die Klägerin jedenfalls bis Ende 2007 keiner über ihre halbschichtige Erwerbstä-
tigkeit hinausgehenden Berufstätigkeit nachgehen.
54
b) Für die Zeit ab 2008 hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreu-
ungsunterhalt in § 1570 BGB allerdings grundlegend umgestaltet (vgl. insoweit
Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1747).
Durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007
(BGBl. I 3189) sind der nacheheliche Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und
der Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes
(§ 1615 l Abs. 2 BGB) weitgehend angeglichen worden. Auch der nacheheliche
Betreuungsunterhalt ist nunmehr auf einen regelmäßigen Anspruch bis zur
Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes begrenzt und kann lediglich aus
Billigkeit unter Berücksichtigung kind- oder elternbezogener Gründe verlängert
werden. Damit hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die
Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des
Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senats-
urteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Auf der
Grundlage dieser gesetzlichen Neuregelung ist zu prüfen, ob der Klägerin auch
für die Zeit ab Januar 2008 noch ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zusteht.
Im Hinblick darauf muss den Parteien Gelegenheit gegeben werden, zu den
Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach neuem
Recht ergänzend vorzutragen.
c) Soweit der Klägerin für die Zeit ab Januar 2008 kein Anspruch auf Bet-
reuungsunterhalt mehr zusteht, könnte sich noch ein Anspruch auf Unterhalt
wegen Erwerbslosigkeit nach § 1573 Abs. 1 BGB oder ein solcher auf Aufsto-
ckungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB ergeben. Dann wird das Berufungs-
gericht allerdings zu prüfen haben, ob eine Begrenzung oder Befristung dieses
Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt. Auch insoweit wird
55
- 25 -
das Berufungsgericht den Parteien im Hinblick auf die gesetzliche Neuregelung
Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag geben müssen.
IV.
56
Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revisionen der Klägerin und
des Beklagten aufzuheben. Das Verfahren ist an das Berufungsgericht zurück-
zuverweisen, weil noch weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich sind und
der Senat deswegen nicht abschließend entscheiden kann.
Das Berufungsgericht wird bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs
nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch die Unterhaltspflichten des Be-
klagten für seine zweite Ehefrau und die aus dieser Ehe hervorgegangenen
Kinder zu berücksichtigen haben. Zum Ausgleich dieser nachehelich entstan-
denen weiteren Unterhaltspflichten wird es auf der Grundlage des gegenwärtig
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- 26 -
erzielten Einkommens auch den Splittingvorteil des Beklagten aus seiner neuen
Ehe zu berücksichtigen haben.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz
Dose
Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Holzminden, Entscheidung vom 28.09.2006 - 12 F 269/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 18.07.2007 - 15 UF 236/06 -