Urteil des BGH vom 10.12.2009, 2 StR 272/10

Aktenzeichen: 2 StR 272/10

BGH (unterbringung, verfall, strafkammer, stgb, menge, bestand, stpo, höhe, dauer, umfang)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 272/10

vom

1. September 2010

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 1. September 2010 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 10. Dezember 2009 mit den zugehörigen

Feststellungen im Strafausspruch sowie in den Aussprüchen

über den Vorwegvollzug von Freiheitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und über den Verfall von

Wertersatz aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf

Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in 168 Fällen und unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in sieben

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt und den Verfall

von Wertersatz in Höhe von 594.395 angeordnet. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und in der Siche-

rungsverwahrung angeordnet sowie bestimmt, dass ein Teil der Freiheitsstrafe

in Höhe von fünf Jahren vor der Maßregel der Unterbringung und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt vor der Sicherungsverwahrung zu vollziehen

sei. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge

den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie aus den

Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von

§ 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Revision rügt zu Recht, 2

dass die Strafkammer ihrer Strafzumessung unzutreffende Strafrahmen

zugrunde gelegt hat. Das Landgericht ist in allen Fällen von dem bis 31. August

2009 geltenden § 31 Nr. 1 BtMG a.F. und dem entsprechend den gemäß

§ 49 Abs. 2 StGB auf das gesetzliche Mindestmaß abgesenkten, im Höchstmaß

aber unveränderten Strafrahmen ausgegangen. Es hat dabei übersehen, dass

für Verfahren, in denen der Eröffnungsbeschluss, wie im vorliegenden Fall,

nach dem 31. August 2009 - nämlich am 29. September 2009 - ergangen ist,

die ab 1. September 2009 geltende Fassung der Vorschrift anzuwenden ist

(Art. 316d EGStGB). Mithin hätte die Strafkammer von den gemäß § 31 BtMG

n.F. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB jeweils im Höchstmaß auf drei Viertel reduzierten

Strafrahmen ausgehen müssen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass Einzelstrafen und Gesamtstrafe auf diesem Rechtsfehler beruhen. Die vom Generalbundesanwalt angeregte Verfahrensweise nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO

kommt auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter

Berücksichtigung aller maßgeblichen, insbesondere der für die Strafzumessung

relevanten Umstände nicht in Betracht.

2. Aufgrund der Aufhebung des Strafausspruchs hat auch der Ausspruch 3

über die Dauer des Vorwegvollzugs keinen Bestand. Der neu zur Entscheidung

berufene Tatrichter wird bei der Bemessung zu berücksichtigen haben, dass

der Erwartung der Kammer, es sei von einer lediglich einjährigen Dauer der

Therapie auszugehen, da die Sucht des Angeklagten aller Voraussicht nach

bereits in einer sozialtherapeutischen Anstalt behandelt werde, die hessischen

Ausführungsbestimmungen zu § 9 StVollzG entgegenstehen. Der Senat verweist hierzu auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts.

43. Schließlich war auch der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz

aufzuheben. Zwar lässt sich das Erlangte aus den Feststellungen noch mit ausreichender Sicherheit entnehmen, wie die detaillierten Berechnungen des Generalbundesanwalts zeigen. Jedoch weist der Generalbundesanwalt zu Recht

darauf hin, dass sich die Kammer nicht mit der Härtefallregelung des § 73c

StGB auseinandergesetzt hat. Hierzu bestand jedoch Anlass, da nach den

Feststellungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Erlangte noch

in vollem Umfang im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist.

Fischer Appl Schmitt

Krehl Eschelbach

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Leitsatzentscheidung

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