Urteil des BGH, Az. 2 StR 272/10

BGH (unterbringung, verfall, strafkammer, stgb, menge, bestand, stpo, höhe, dauer, umfang)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 272/10
vom
1. September 2010
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 1. September 2010 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Gießen vom 10. Dezember 2009 mit den zugehörigen
Feststellungen im Strafausspruch sowie in den Aussprüchen
über den Vorwegvollzug von Freiheitsstrafe vor der Unterbrin-
gung in einer Entziehungsanstalt und über den Verfall von
Wertersatz aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaub-
ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, bandenmäßigen uner-
laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf
Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in 168 Fällen und unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in sieben
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt und den Verfall
von Wertersatz in Höhe von 594.395 € angeordnet. Außerdem hat es die Un-
terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und in der Siche-
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rungsverwahrung angeordnet sowie bestimmt, dass ein Teil der Freiheitsstrafe
in Höhe von fünf Jahren vor der Maßregel der Unterbringung und die Unterbrin-
gung in einer Entziehungsanstalt vor der Sicherungsverwahrung zu vollziehen
sei. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge
den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie aus den
Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von
§ 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Revision rügt zu Recht,
dass die Strafkammer ihrer Strafzumessung unzutreffende Strafrahmen
zugrunde gelegt hat. Das Landgericht ist in allen Fällen von dem bis 31. August
2009 geltenden § 31 Nr. 1 BtMG a.F. und dem entsprechend den gemäß
§ 49 Abs. 2 StGB auf das gesetzliche Mindestmaß abgesenkten, im Höchstmaß
aber unveränderten Strafrahmen ausgegangen. Es hat dabei übersehen, dass
für Verfahren, in denen der Eröffnungsbeschluss, wie im vorliegenden Fall,
nach dem 31. August 2009 - nämlich am 29. September 2009 - ergangen ist,
die ab 1. September 2009 geltende Fassung der Vorschrift anzuwenden ist
(Art. 316d EGStGB). Mithin hätte die Strafkammer von den gemäß § 31 BtMG
n.F. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB jeweils im Höchstmaß auf drei Viertel reduzierten
Strafrahmen ausgehen müssen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass Ein-
zelstrafen und Gesamtstrafe auf diesem Rechtsfehler beruhen. Die vom Gene-
ralbundesanwalt angeregte Verfahrensweise nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO
kommt auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter
Berücksichtigung aller maßgeblichen, insbesondere der für die Strafzumessung
relevanten Umstände nicht in Betracht.
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2. Aufgrund der Aufhebung des Strafausspruchs hat auch der Ausspruch
über die Dauer des Vorwegvollzugs keinen Bestand. Der neu zur Entscheidung
berufene Tatrichter wird bei der Bemessung zu berücksichtigen haben, dass
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der Erwartung der Kammer, es sei von einer lediglich einjährigen Dauer der
Therapie auszugehen, da die Sucht des Angeklagten aller Voraussicht nach
bereits in einer sozialtherapeutischen Anstalt behandelt werde, die hessischen
Ausführungsbestimmungen zu § 9 StVollzG entgegenstehen. Der Senat ver-
weist hierzu auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts.
3. Schließlich war auch der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz
aufzuheben. Zwar lässt sich das Erlangte aus den Feststellungen noch mit aus-
reichender Sicherheit entnehmen, wie die detaillierten Berechnungen des Ge-
neralbundesanwalts zeigen. Jedoch weist der Generalbundesanwalt zu Recht
darauf hin, dass sich die Kammer nicht mit der Härtefallregelung des § 73c
StGB auseinandergesetzt hat. Hierzu bestand jedoch Anlass, da nach den
Feststellungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Erlangte noch
in vollem Umfang im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist.
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Fischer
Appl
Schmitt
Krehl
Eschelbach