Urteil des BGH, Az. XI ZR 232/09

XI ZR 232/09 Verkündet

am:

21. September 2010

Weber,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 123, 276 (Fb)

In Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank

mit dem Verkäufer oder Vertreiber der finanzierten Kapitalanlage setzt die Ver-

mutung für einen konkreten Wissensvorsprung der Bank im Zusammenhang mit

einer arglistigen Täuschung der Anleger (lediglich) eine objektiv evidente Un-

richtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen

Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts voraus. Die Frage, ob die

Bank im konkreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte, stellt sich erst im

Rahmen der Widerlegung der Vermutung (Bestätigung des Senatsurteils vom

27. Mai 2008 - XI ZR 132/07).

BGH, Urteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09 - OLG Frankfurt am Main

LG Limburg

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die

Richter Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juli 2009 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang

mit einer von der Klägerin, einer Sparkasse, finanzierten Beteiligung der Be-

klagten an einem geschlossenen Immobilienfonds.

1

Die Beklagten beteiligten sich mit notarieller Beitrittserklärung vom

4. November 1993 mit zwei Anteilen zu je 50.000 DM an dem Immobilienfonds

Sa.

GbR (im Folgenden: Fonds). In dem Fondsprospekt wurde das noch zu

errichtende Objekt als "Gebäude, das auf gut 5.000 m² Fläche Büros beherber-

2

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gen wird, …" beschrieben. Die Baukosten einschließlich Planungs-, Genehmi-

gungs- und sonstigen Baunebenkosten waren mit 19 Mio. DM angegeben. Der

in dem Fondsprospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag, der in Abschrift auch

der notariellen Beitrittserklärung beigefügt war, enthielt unter anderen folgende

Bestimmung:

"2.2 Bebauung:

Die Gesellschaft hat eine Planung für ein Geschäftszentrum in Auftrag

gegeben. Auf dieser Basis wird sie unter Berücksichtigung allgemeiner

Grundsätze mit einem überregional tätigen Bauunternehmen einen Ge-

neralunternehmervertrag abschließen."

Tatsächlich schloss der Fonds am 8. November 1993 mit der zu diesem

Zeitpunkt noch in Gründung befindlichen T. GmbH (im Folgenden: T. GmbH),

die zur Unternehmensgruppe der Fondsinitiatoren gehörte, einen Baubetreu-

ungsvertrag, nach dem das Fondsprojekt zu einem Festpreis von 19 Mio. DM

netto erstellt werden sollte und die T. GmbH als Betreuungsentgelt die Differenz

zwischen den tatsächlichen Nettobaukosten und der garantierten Bausumme

erhalten sollte. Eine von den Fondsinitiatoren vor dem Vertriebsbeginn einge-

holte Baukostenschätzung der A. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) vom

17. Oktober 1993 belief sich auf 13.226.000 DM bzw. einschließlich Planungs-,

Genehmigungs- und sonstigen Baunebenkosten auf 14.481.000 DM. Die in

S. GmbH (im Folgenden: S. GmbH) umfirmierte T. GmbH schloss mit der

Fa. D. am 20. Mai 1994 einen Generalunternehmervertrag zu einem

Pauschalpreis von 13.150.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer.

3

Zur Finanzierung der Beteiligung nahmen die Beklagten bei der Klägerin

am 24. November/29. Dezember 1993 ein Darlehen über 111.111 DM auf. Die

Darlehensvaluta wurde vereinbarungsgemäß an einen Treuhänder ausgezahlt.

Die Klägerin, die gegenüber den Fondsinitiatoren eine Finanzierung sämtlicher

4

- 4 -

530 Fondsanteile zugesagt hatte, zahlte an die Vermittlungsgesellschaft, die

ebenfalls zur Unternehmensgruppe der Fondsinitiatoren gehörte, eine Provision

von 2% der Darlehenssumme. Ob dies auch für das von den Beklagten aufge-

nommene Darlehen der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig.

5

In der Folgezeit bedienten die Beklagten die Darlehen zunächst ver-

tragsgemäß, und zwar auch noch, nachdem sie mit Schreiben vom

20. September 2006 den Widerruf "nach dem HaustürWG" ihrer auf den Ver-

tragsabschluss gerichteten Willenserklärungen erklärt hatten. Mit Schreiben

vom 13. Mai 2007 kündigten sie der Klägerin jedoch an, keine weiteren Zahlun-

gen mehr zu leisten. Daraufhin kündigte die Klägerin das Darlehen mit Schrei-

ben vom 23. Mai 2007 mit sofortiger Wirkung und stellte den offenen Saldo über

54.906,58 € fällig.

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Zahlung dieses Betrages nebst

Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, wobei es die allein auf

den Widerruf nach dem Haustürgeschäftewiderrufsgesetz gestützte Verteidi-

gung der Beklagten mangels Kausalität der Haustürsituation als unbegründet

angesehen hat. Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt und diese

mit Schadensersatzansprüchen aus Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich

der von ihnen behaupteten Zahlung einer Kreditvermittlungsprovision sowie der

nach ihrer Behauptung im Prospekt fehlerhaften bzw. verschwiegenen Angaben

zu den tatsächlichen Baukosten und dem Baubetreuungsvertrag sowie den Bü-

roflächen begründet. Zudem haben sie widerklagend die Rückzahlung der Zins-

und Tilgungsleistungen in Höhe von 52.524,51 € nebst Zinsen Zug um Zug ge-

gen Abtretung der beiden Fondsanteile verlangt. Das Berufungsgericht hat die

Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelasse-

nen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren weiter.

6

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Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

8

Die Beklagten hätten ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages ge-

richteten Willenserklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG widerrufen

können, weil es aufgrund des zeitlichen Abstandes von mehreren Wochen zwi-

schen dem Ansprechen der Beklagten im Oktober 1993 und dem Abschluss

des Darlehensvertrags Ende November 1993 an der Kausalität zwischen einer

Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrags fehle.

9

Den Beklagten stehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen Aufklä-

rungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Zahlung einer Vermittlungs-

provision oder einer arglistigen Täuschung durch die Fondsinitiatoren zu.

10

In Bezug auf die Innenprovision sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklag-

ten dies und die hiermit angeblich verbundene Überteuerung des Darlehenszin-

ses nicht bereits in erster Instanz hätten vortragen können. Zudem sei ihr Vor-

bringen zu den überhöhten Kreditkonditionen unsubstantiiert.

11

Eine arglistige Täuschung sei auch im Hinblick auf die behaupteten

überhöhten Baukosten zu verneinen. Hinsichtlich der veranschlagten Baukos-

12

- 6 -

ten und der Kostenschätzung der A. GmbH hätten die Beklagten nicht darge-

legt, weshalb sie hierzu nicht bereits in erster Instanz hätten vortragen können.

Zudem fehle es selbst bei Unterstellen einer unrichtigen Prospektangabe an

einer Evidenz; denn insoweit sei für die Klägerin nicht erkennbar gewesen, dass

dem Fonds Gelder entzogen werden sollten. Ferner sei das Vorbringen der Be-

klagten zur Unrichtigkeit der prospektierten Baukosten unsubstantiiert. Die Kos-

tenschätzung der A. GmbH sei insoweit nicht aussagekräftig. Darüber hinaus

habe die Klägerin die Investitionskosten bis zum Jahr 1997 mit über

18,8 Mio. DM konkretisiert.

Schließlich liege auch keine arglistige Täuschung bezüglich der behaup-

teten Flächendiskrepanz vor. Der Prospekt sei dahin zu verstehen, dass Büros

auf "gut 5.000 qm Fläche", nicht aber mit 5.000 qm Büroflächen geschaffen

werden sollten. Jedenfalls sei die Prospektangabe nicht evident unrichtig.

13

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheiden-

den Punkt nicht stand.

14

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückab-

wicklungsanspruch der Beklagten aus § 3 HWiG verneint. Das Berufungsgericht

hat zu Recht angenommen, dass die Beklagten ihre auf den Abschluss des

Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1

HWiG widerrufen konnten, weil es an der Kausalität zwischen einer Haustürsi-

tuation und dem Abschluss des Darlehensvertrags fehlt. Die insoweit getroffe-

nen Feststellungen des Berufungsgerichts werden von der Revision nicht ange-

griffen und lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

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- 7 -

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, so-

weit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzuset-

zenden Schadensersatzanspruch der Beklagten aus Verschulden bei Vertrags-

schluss, der zugleich auch Grundlage ihres mit der Widerklage verfolgten Zah-

lungsanspruchs ist, verneint hat.

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17

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine

kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwer-

bermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz

besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausge-

hen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfah-

rungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben.

Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können

sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls erge-

ben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla-

nung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kre-

ditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risi-

ken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft

oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kre-

ditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in

schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf

spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem

Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senatsurteile

vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41, vom 24. November 2009

- XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 30 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08,

WM 2010, 1451 Rn. 16, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, jeweils mwN).

Ein solcher Wissensvorsprung liegt auch vor, wenn die Bank positive Kenntnis

davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den

Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde

- 8 -

(st. Rspr. des Senats, siehe nur Urteile vom 10. November 2009 - XI ZR

252/08, WM 2009, 2366 Rn. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ 183, 112 be-

stimmt, und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 20, zur Ver-

öffentlichung in BGHZ bestimmt, jeweils mwN).

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In Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgeben-

den Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts können

sich die Anleger unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die

Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzieren-

den Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers

durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw.

des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von

einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer

oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzie-

rende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die

Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur

über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten

wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder

der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen

des Falles evident ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 50 ff., vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ

169, 109 Rn. 23 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 12,

zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, jeweils mwN). Dabei ist die Frage der

Evidenz objektiv zu bestimmen. Es kommt - entgegen den zumindest missver-

ständlichen Ausführungen des Berufungsgerichts - nicht darauf an, ob die Bank

im konkreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte; die Frage nach der Kennt-

nis der Bank stellt sich erst im Zusammenhang mit der - ihr obliegenden - Wi-

derlegung der Vermutung. Die Beweiserleichterung tritt dagegen bereits dann

ein, wenn rein objektiv eine evidente arglistige Täuschung vorliegt. Dies ist eine

- 9 -

Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die dem Tatrichter obliegt und

in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar ist (vgl. Senatsurteile vom

20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 53 und vom 27. Mai 2008

- XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 18 und 21).

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b) Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings, das Berufungsgericht

hätte eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen eines konkreten Wissensvor-

sprungs über eine Doppeltätigkeit der Finanzierungsvermittlerin bejahen müs-

sen, weil die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten ohne deren Kenntnis

eine Provision von 2% der Darlehenssumme an den Finanzierungsvermittler

gezahlt habe. Eine solche Aufklärungspflicht bestand hier bereits aus Rechts-

gründen nicht.

Der Senat hat eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, dass eine

Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depot-

gebühren beteiligt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99,

BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen

Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kun-

den erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz,

sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl

und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, son-

dern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der

Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Inte-

ressen der Beklagten hätte die Klägerin durch die behauptete verschleierte

Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nicht ge-

schaffen. Dieser handelte als Finanzierungsmakler für die Beklagten; hingegen

bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermö-

gensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Beklagten - zumal als

Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR

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- 10 -

308/02, WM 2003, 1686, 1687 f.; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR

134/02, WM 2003, 2328, 2332 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM

2004, 417, 419).

21

Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für die

Beklagten als auch für die Klägerin ist ebenfalls nicht festgestellt. Davon kann

auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine

Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für

beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für

den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel

auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die

Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluss vom

30. April 2003 - III ZR 318/02, WM 2003, 2061, 2062, mwN; Senatsurteile vom

14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 und vom 2. Dezember

2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419). Dass der Finanzierungsvermittler

auch für die Klägerin als Vermittlungsmakler tätig geworden wäre, haben die

Beklagten nicht behauptet.

Darüber hinaus ist nach dem Vortrag der Beklagten aufgrund der be-

haupteten heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler

ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass

die Beklagten bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringe-

re Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen

Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätten (dazu Senatsurteile vom

14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f. und vom 2. Dezem-

ber 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419).

22

- 11 -

c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen

einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den Angaben über die

Baukostensumme und den Abschluss eines Generalunternehmervertrages mit

einem "überregional tätigen Generalunternehmer" nicht ablehnen dürfen. Die

Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Wissensvorsprung der

Klägerin mangels Evidenz der unrichtigen Angabe im Prospekt angenommen

hat, halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Zu Recht rügt die Revision, dass das

Berufungsgericht insoweit den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und erhebliches

Vorbringen der Beklagten übergangen hat.

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aa) Entgegen der Revision ist allerdings nicht zu beanstanden, dass das

Berufungsgericht allein in dem Auseinanderfallen zwischen den prospektierten

Baukosten von 19 Mio. DM und der Baukostenschätzung der A. GmbH in Höhe

von 13.226.000

DM bzw. -

unter Einschluss der Baunebenkosten

- von

14.481.000 DM eine arglistige Täuschung verneint hat. Das Vorbringen der - für

das Vorliegen eines Prospektfehlers darlegungs- und beweispflichtigen - Be-

klagten hierzu ist nicht substantiiert.

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Die schlichte Bezugnahme der Beklagten auf die Kostenschätzung und

auf den in dem Generalunternehmervertrag vereinbarten Werklohn genügt in-

soweit ebenso wenig wie die bloße Behauptung, die mit der Fa. D. ver-

einbarte Bausumme von 13,15 Mio. DM sei zutreffend. Vielmehr hätten die Be-

klagten - insbesondere auch im Hinblick auf die von der Klägerin konkret ge-

nannten Kosten für die Jahre 1993 bis 1997 - zu den Baukosten im Einzelnen

vortragen müssen. Mangels Vorlage der Kostenschätzung durch die Beklagten

konnte das Berufungsgericht nicht überprüfen, welche konkreten Kostenpositio-

nen darin erfasst waren und wie genau die Kalkulation war. Die Höhe der in

dem Generalunternehmervertrag vereinbarten Baukosten lässt ebenfalls keinen

Schluss auf eine vorsätzlich überhöhte Baukostenangabe im Prospekt zu. Die

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- 12 -

dem prospektierten Aufwand zugrunde liegenden und die im Generalunterneh-

mervertrag vereinbarten Leistungen sind nicht deckungsgleich. Der Generalun-

ternehmervertrag umfasst nicht die Kosten der Baugenehmigung, der Prüfstatik,

der öffentlichen Erschließung, der Statik und der Ausführungsplanung. Ferner

sind darin nicht - worauf auch in der notariellen Beitrittserklärung unter Num-

mer I 4 hingewiesen wird - die Kosten für die technische, wirtschaftliche und

juristische Betreuung sowie die Projektsteuerung enthalten.

bb) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass die Täuschung der

Beklagten nicht in der isolierten Angabe der prospektierten Baukosten zu sehen

ist, sondern darin, dass im Prospekt der Eindruck erweckt wird, zur Minimierung

der Baukosten des Fondsobjekts würde mit einem überregional tätigen Bauun-

ternehmen ein Generalunternehmervertrag abgeschlossen werden, während

tatsächlich - wie die Beklagten in der Berufungsbegründung unwidersprochen

vorgetragen haben - bereits ein Baubetreuungsvertrag mit einer zur Unterneh-

mensgruppe der Fondsinitiatoren gehörenden Gesellschaft mit einer Festpreis-

garantie über 19 Mio. DM abgeschlossen war bzw. dessen Abschluss unmittel-

bar bevorstand.

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(1) Nach Nummer 2.2 des Gesellschaftsvertrages sollte der Generalun-

ternehmervertrag "unter Berücksichtigung allgemeiner Grundsätze" abge-

schlossen werden. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass auf der

Grundlage der für die Errichtung des Geschäftszentrums erstellten Planung bei

mehreren (überregional tätigen) Bauunternehmen ein Angebot eingeholt wer-

den sollte, um sodann mit dem günstigsten Anbieter den Bauvertrag abzu-

schließen. Demgegenüber konnten sich durch das "Zwischenschalten" des

Baubetreuungsvertrags günstigere Angebote von Generalunternehmen für die

Anleger nicht mehr in der Hinsicht positiv auswirken, dass eine etwaige Kosten-

ersparnis dem Fondsvermögen erhalten blieb und etwa als Rücklage für künfti-

27

- 13 -

ge Investitionen oder im Rahmen einer Sonderausschüttung Verwendung fin-

den würde. Den Anlegern wurde hierdurch vorgespiegelt, dass die Höhe der

prospektierten Baukosten nur einen Maximalbetrag darstellt und die "Chance"

geringerer Baukosten bestand; zugleich wurden sie davon abgehalten, diesen

Betrag auf seine Richtigkeit zu überprüfen, weil eine etwaige Kostenersparnis

nach ihren berechtigten Erwartungen im Fondsvermögen verbleiben würde.

Bereits dies stellt eine arglistige Täuschung der Beklagten dar, über die sie von

der Klägerin hätten aufgeklärt werden müssen.

(2) Darüber hinaus hätten die Beklagten auch darüber aufgeklärt werden

müssen, dass den Fondsinitiatoren aufgrund der Vertragskonstruktion im Um-

fang des Unterschreitens der prospektierten Baukosten außerhalb des Gesell-

schaftsvertrags eine Sonderzuwendung eingeräumt worden ist.

28

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Prospekt über

ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die

einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände,

die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können,

sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dazu gehört auch eine Darstel-

lung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwi-

schen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherr-

schenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Ge-

schäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteili-

gungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorha-

ben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten

Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April

2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257 Rn. 16, vom 22. April 2010 - III ZR

318/08, WM 2010, 1017 Rn. 24 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, WM

2010, 1537 Rn. 25, jeweils mwN).

29

- 14 -

Gemessen an diesen Grundsätzen waren die Angaben in dem Fonds-

prospekt falsch bzw. unvollständig. Der Generalunternehmervertrag für das

Bauvorhaben wurde entgegen den Prospektangaben nicht unmittelbar zwi-

schen der Fondsgesellschaft und einem überregional tätigen Bauunternehmen

abgeschlossen, sondern mit der zwischengeschalteten und zur Unternehmens-

gruppe der Fondsinitiatoren gehörenden S. GmbH. Eine im Falle des Unter-

schreitens der prospektierten Baukosten erzielte Kostenersparnis floss der

S. GmbH zu und stellte eine Sonderzuwendung dar, über die im Prospekt auf-

zuklären gewesen wäre.

30

cc) Die Prospektangabe ist auch objektiv evident unrichtig. Entgegen den

rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts kommt es in diesem

Zusammenhang nicht darauf an, ob die Klägerin die Unrichtigkeit der Prospekt-

angaben erkennen konnte. Die Beweiserleichterung tritt bereits dann ein, wenn

rein objektiv eine evidente arglistige Täuschung vorliegt. Ob die Bank im kon-

kreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte, ist insoweit unmaßgeblich. Die

Frage nach der Kenntnis der Bank stellt sich erst im Zusammenhang mit der

Widerlegung der Vermutung, in deren Rahmen die Bank zu ihrer Unkenntnis

vortragen und Beweis antreten muss.

31

Die weitere Voraussetzung für die Vermutung der von den Beklagten be-

haupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung der Beklagten

ist nach dem mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für

das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten gegeben.

Danach ist von einem institutionalisierten Zusammenwirken zwischen der Klä-

gerin und den Fondsinitiatoren auszugehen.

32

d) Rechtlich nicht zu beanstanden ist dagegen, dass das Berufungsge-

richt im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der ver-

33

- 15 -

mietbaren Bürofläche eine objektiv evidente arglistige Täuschung der Beklagten

verneint hat. Insoweit handelt es sich um eine Frage des Einzelfalles, die dem

Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf

überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertret-

bar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tat-

sachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - XI ZR

252/08, WM 2009, 2366 Rn. 36, mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ 183, 112

bestimmt). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind dem Beru-

fungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Berufungsurteil

insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend

erachtet (§ 564 ZPO).

- 16 -

III.

34

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da

die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-

rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag

erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haf-

tung der Klägerin aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Wiechers

Ellenberger

Grüneberg

Maihold Pamp

Vorinstanzen:

LG Limburg, Entscheidung vom 09.06.2008 - 1 O 301/07 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.07.2009 - 23 U 133/08 -