Urteil des BGH, Az. XI ZR 232/09

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 232/09 Verkündet
am:
21. September 2010
Weber,
Justizamtsinspektorin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 123, 276 (Fb)
In Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank
mit dem Verkäufer oder Vertreiber der finanzierten Kapitalanlage setzt die Ver-
mutung für einen konkreten Wissensvorsprung der Bank im Zusammenhang mit
einer arglistigen Täuschung der Anleger (lediglich) eine objektiv evidente Un-
richtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen
Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts voraus. Die Frage, ob die
Bank im konkreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte, stellt sich erst im
Rahmen der Widerlegung der Vermutung (Bestätigung des Senatsurteils vom
27. Mai 2008 - XI ZR 132/07).
BGH, Urteil vom 21. September 2010 - XI ZR 232/09 - OLG Frankfurt am Main
LG Limburg
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers sowie die
Richter Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 8. Juli 2009 auf-
gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang
mit einer von der Klägerin, einer Sparkasse, finanzierten Beteiligung der Be-
klagten an einem geschlossenen Immobilienfonds.
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Die Beklagten beteiligten sich mit notarieller Beitrittserklärung vom
4. November 1993 mit zwei Anteilen zu je 50.000 DM an dem Immobilienfonds
Sa.
GbR (im Folgenden: Fonds). In dem Fondsprospekt wurde das noch zu
errichtende Objekt als "Gebäude, das auf gut 5.000 m² Fläche Büros beherber-
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gen wird, …" beschrieben. Die Baukosten einschließlich Planungs-, Genehmi-
gungs- und sonstigen Baunebenkosten waren mit 19 Mio. DM angegeben. Der
in dem Fondsprospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag, der in Abschrift auch
der notariellen Beitrittserklärung beigefügt war, enthielt unter anderen folgende
Bestimmung:
"2.2 Bebauung:
Die Gesellschaft hat eine Planung für ein Geschäftszentrum in Auftrag
gegeben. Auf dieser Basis wird sie unter Berücksichtigung allgemeiner
Grundsätze mit einem überregional tätigen Bauunternehmen einen Ge-
neralunternehmervertrag abschließen."
Tatsächlich schloss der Fonds am 8. November 1993 mit der zu diesem
Zeitpunkt noch in Gründung befindlichen T. GmbH (im Folgenden: T. GmbH),
die zur Unternehmensgruppe der Fondsinitiatoren gehörte, einen Baubetreu-
ungsvertrag, nach dem das Fondsprojekt zu einem Festpreis von 19 Mio. DM
netto erstellt werden sollte und die T. GmbH als Betreuungsentgelt die Differenz
zwischen den tatsächlichen Nettobaukosten und der garantierten Bausumme
erhalten sollte. Eine von den Fondsinitiatoren vor dem Vertriebsbeginn einge-
holte Baukostenschätzung der A. GmbH (im Folgenden: A. GmbH) vom
17. Oktober 1993 belief sich auf 13.226.000 DM bzw. einschließlich Planungs-,
Genehmigungs- und sonstigen Baunebenkosten auf 14.481.000 DM. Die in
S. GmbH (im Folgenden: S. GmbH) umfirmierte T. GmbH schloss mit der
Fa. D. am 20. Mai 1994 einen Generalunternehmervertrag zu einem
Pauschalpreis von 13.150.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer.
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Zur Finanzierung der Beteiligung nahmen die Beklagten bei der Klägerin
am 24. November/29. Dezember 1993 ein Darlehen über 111.111 DM auf. Die
Darlehensvaluta wurde vereinbarungsgemäß an einen Treuhänder ausgezahlt.
Die Klägerin, die gegenüber den Fondsinitiatoren eine Finanzierung sämtlicher
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530 Fondsanteile zugesagt hatte, zahlte an die Vermittlungsgesellschaft, die
ebenfalls zur Unternehmensgruppe der Fondsinitiatoren gehörte, eine Provision
von 2% der Darlehenssumme. Ob dies auch für das von den Beklagten aufge-
nommene Darlehen der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig.
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In der Folgezeit bedienten die Beklagten die Darlehen zunächst ver-
tragsgemäß, und zwar auch noch, nachdem sie mit Schreiben vom
20. September 2006 den Widerruf "nach dem HaustürWG" ihrer auf den Ver-
tragsabschluss gerichteten Willenserklärungen erklärt hatten. Mit Schreiben
vom 13. Mai 2007 kündigten sie der Klägerin jedoch an, keine weiteren Zahlun-
gen mehr zu leisten. Daraufhin kündigte die Klägerin das Darlehen mit Schrei-
ben vom 23. Mai 2007 mit sofortiger Wirkung und stellte den offenen Saldo über
54.906,58 € fällig.
Mit der Klage verlangt die Klägerin die Zahlung dieses Betrages nebst
Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, wobei es die allein auf
den Widerruf nach dem Haustürgeschäftewiderrufsgesetz gestützte Verteidi-
gung der Beklagten mangels Kausalität der Haustürsituation als unbegründet
angesehen hat. Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt und diese
mit Schadensersatzansprüchen aus Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich
der von ihnen behaupteten Zahlung einer Kreditvermittlungsprovision sowie der
nach ihrer Behauptung im Prospekt fehlerhaften bzw. verschwiegenen Angaben
zu den tatsächlichen Baukosten und dem Baubetreuungsvertrag sowie den Bü-
roflächen begründet. Zudem haben sie widerklagend die Rückzahlung der Zins-
und Tilgungsleistungen in Höhe von 52.524,51 € nebst Zinsen Zug um Zug ge-
gen Abtretung der beiden Fondsanteile verlangt. Das Berufungsgericht hat die
Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelasse-
nen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren weiter.
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Entscheidungsgründe:
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-
sentlichen ausgeführt:
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Die Beklagten hätten ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages ge-
richteten Willenserklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG widerrufen
können, weil es aufgrund des zeitlichen Abstandes von mehreren Wochen zwi-
schen dem Ansprechen der Beklagten im Oktober 1993 und dem Abschluss
des Darlehensvertrags Ende November 1993 an der Kausalität zwischen einer
Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrags fehle.
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Den Beklagten stehe auch kein Schadensersatzanspruch wegen Aufklä-
rungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Zahlung einer Vermittlungs-
provision oder einer arglistigen Täuschung durch die Fondsinitiatoren zu.
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In Bezug auf die Innenprovision sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklag-
ten dies und die hiermit angeblich verbundene Überteuerung des Darlehenszin-
ses nicht bereits in erster Instanz hätten vortragen können. Zudem sei ihr Vor-
bringen zu den überhöhten Kreditkonditionen unsubstantiiert.
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Eine arglistige Täuschung sei auch im Hinblick auf die behaupteten
überhöhten Baukosten zu verneinen. Hinsichtlich der veranschlagten Baukos-
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ten und der Kostenschätzung der A. GmbH hätten die Beklagten nicht darge-
legt, weshalb sie hierzu nicht bereits in erster Instanz hätten vortragen können.
Zudem fehle es selbst bei Unterstellen einer unrichtigen Prospektangabe an
einer Evidenz; denn insoweit sei für die Klägerin nicht erkennbar gewesen, dass
dem Fonds Gelder entzogen werden sollten. Ferner sei das Vorbringen der Be-
klagten zur Unrichtigkeit der prospektierten Baukosten unsubstantiiert. Die Kos-
tenschätzung der A. GmbH sei insoweit nicht aussagekräftig. Darüber hinaus
habe die Klägerin die Investitionskosten bis zum Jahr 1997 mit über
18,8 Mio. DM konkretisiert.
Schließlich liege auch keine arglistige Täuschung bezüglich der behaup-
teten Flächendiskrepanz vor. Der Prospekt sei dahin zu verstehen, dass Büros
auf "gut 5.000 qm Fläche", nicht aber mit 5.000 qm Büroflächen geschaffen
werden sollten. Jedenfalls sei die Prospektangabe nicht evident unrichtig.
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II.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheiden-
den Punkt nicht stand.
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1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht allerdings einen Rückab-
wicklungsanspruch der Beklagten aus § 3 HWiG verneint. Das Berufungsgericht
hat zu Recht angenommen, dass die Beklagten ihre auf den Abschluss des
Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1
HWiG widerrufen konnten, weil es an der Kausalität zwischen einer Haustürsi-
tuation und dem Abschluss des Darlehensvertrags fehlt. Die insoweit getroffe-
nen Feststellungen des Berufungsgerichts werden von der Revision nicht ange-
griffen und lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
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2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, so-
weit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzuset-
zenden Schadensersatzanspruch der Beklagten aus Verschulden bei Vertrags-
schluss, der zugleich auch Grundlage ihres mit der Widerklage verfolgten Zah-
lungsanspruchs ist, verneint hat.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine
kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwer-
bermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz
besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausge-
hen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfah-
rungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben.
Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können
sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls erge-
ben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla-
nung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kre-
ditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risi-
ken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft
oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kre-
ditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in
schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf
spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem
Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senatsurteile
vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 41, vom 24. November 2009
- XI ZR 260/08, WM 2010, 34 Rn. 30 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08,
WM 2010, 1451 Rn. 16, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, jeweils mwN).
Ein solcher Wissensvorsprung liegt auch vor, wenn die Bank positive Kenntnis
davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den
Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde
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(st. Rspr. des Senats, siehe nur Urteile vom 10. November 2009 - XI ZR
252/08, WM 2009, 2366 Rn. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ 183, 112 be-
stimmt, und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 20, zur Ver-
öffentlichung in BGHZ bestimmt, jeweils mwN).
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In Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgeben-
den Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts können
sich die Anleger unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die
Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzieren-
den Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers
durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw.
des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von
einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer
oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzie-
rende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die
Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur
über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten
wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder
der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen
des Falles evident ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR
6/04, BGHZ 168, 1 Rn. 50 ff., vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, BGHZ
169, 109 Rn. 23 und vom 29. Juni 2010 - XI ZR 104/08, WM 2010, 1451 Rn. 12,
zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, jeweils mwN). Dabei ist die Frage der
Evidenz objektiv zu bestimmen. Es kommt - entgegen den zumindest missver-
ständlichen Ausführungen des Berufungsgerichts - nicht darauf an, ob die Bank
im konkreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte; die Frage nach der Kennt-
nis der Bank stellt sich erst im Zusammenhang mit der - ihr obliegenden - Wi-
derlegung der Vermutung. Die Beweiserleichterung tritt dagegen bereits dann
ein, wenn rein objektiv eine evidente arglistige Täuschung vorliegt. Dies ist eine
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Frage der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die dem Tatrichter obliegt und
in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar ist (vgl. Senatsurteile vom
20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 53 und vom 27. Mai 2008
- XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 18 und 21).
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b) Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings, das Berufungsgericht
hätte eine Aufklärungspflicht der Klägerin wegen eines konkreten Wissensvor-
sprungs über eine Doppeltätigkeit der Finanzierungsvermittlerin bejahen müs-
sen, weil die Klägerin nach der Behauptung der Beklagten ohne deren Kenntnis
eine Provision von 2% der Darlehenssumme an den Finanzierungsvermittler
gezahlt habe. Eine solche Aufklärungspflicht bestand hier bereits aus Rechts-
gründen nicht.
Der Senat hat eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, dass eine
Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depot-
gebühren beteiligt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2000 - XI ZR 349/99,
BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen
Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kun-
den erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz,
sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl
und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, son-
dern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der
Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Inte-
ressen der Beklagten hätte die Klägerin durch die behauptete verschleierte
Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nicht ge-
schaffen. Dieser handelte als Finanzierungsmakler für die Beklagten; hingegen
bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermö-
gensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Beklagten - zumal als
Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR
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308/02, WM 2003, 1686, 1687 f.; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR
134/02, WM 2003, 2328, 2332 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM
2004, 417, 419).
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Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für die
Beklagten als auch für die Klägerin ist ebenfalls nicht festgestellt. Davon kann
auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine
Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für
beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für
den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel
auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die
Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluss vom
30. April 2003 - III ZR 318/02, WM 2003, 2061, 2062, mwN; Senatsurteile vom
14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 und vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419). Dass der Finanzierungsvermittler
auch für die Klägerin als Vermittlungsmakler tätig geworden wäre, haben die
Beklagten nicht behauptet.
Darüber hinaus ist nach dem Vortrag der Beklagten aufgrund der be-
haupteten heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler
ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass
die Beklagten bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringe-
re Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen
Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätten (dazu Senatsurteile vom
14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f. und vom 2. Dezem-
ber 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419).
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c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen
einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den Angaben über die
Baukostensumme und den Abschluss eines Generalunternehmervertrages mit
einem "überregional tätigen Generalunternehmer" nicht ablehnen dürfen. Die
Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Wissensvorsprung der
Klägerin mangels Evidenz der unrichtigen Angabe im Prospekt angenommen
hat, halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Zu Recht rügt die Revision, dass das
Berufungsgericht insoweit den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und erhebliches
Vorbringen der Beklagten übergangen hat.
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aa) Entgegen der Revision ist allerdings nicht zu beanstanden, dass das
Berufungsgericht allein in dem Auseinanderfallen zwischen den prospektierten
Baukosten von 19 Mio. DM und der Baukostenschätzung der A. GmbH in Höhe
von 13.226.000
DM bzw. -
unter Einschluss der Baunebenkosten
- von
14.481.000 DM eine arglistige Täuschung verneint hat. Das Vorbringen der - für
das Vorliegen eines Prospektfehlers darlegungs- und beweispflichtigen - Be-
klagten hierzu ist nicht substantiiert.
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Die schlichte Bezugnahme der Beklagten auf die Kostenschätzung und
auf den in dem Generalunternehmervertrag vereinbarten Werklohn genügt in-
soweit ebenso wenig wie die bloße Behauptung, die mit der Fa. D. ver-
einbarte Bausumme von 13,15 Mio. DM sei zutreffend. Vielmehr hätten die Be-
klagten - insbesondere auch im Hinblick auf die von der Klägerin konkret ge-
nannten Kosten für die Jahre 1993 bis 1997 - zu den Baukosten im Einzelnen
vortragen müssen. Mangels Vorlage der Kostenschätzung durch die Beklagten
konnte das Berufungsgericht nicht überprüfen, welche konkreten Kostenpositio-
nen darin erfasst waren und wie genau die Kalkulation war. Die Höhe der in
dem Generalunternehmervertrag vereinbarten Baukosten lässt ebenfalls keinen
Schluss auf eine vorsätzlich überhöhte Baukostenangabe im Prospekt zu. Die
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dem prospektierten Aufwand zugrunde liegenden und die im Generalunterneh-
mervertrag vereinbarten Leistungen sind nicht deckungsgleich. Der Generalun-
ternehmervertrag umfasst nicht die Kosten der Baugenehmigung, der Prüfstatik,
der öffentlichen Erschließung, der Statik und der Ausführungsplanung. Ferner
sind darin nicht - worauf auch in der notariellen Beitrittserklärung unter Num-
mer I 4 hingewiesen wird - die Kosten für die technische, wirtschaftliche und
juristische Betreuung sowie die Projektsteuerung enthalten.
bb) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass die Täuschung der
Beklagten nicht in der isolierten Angabe der prospektierten Baukosten zu sehen
ist, sondern darin, dass im Prospekt der Eindruck erweckt wird, zur Minimierung
der Baukosten des Fondsobjekts würde mit einem überregional tätigen Bauun-
ternehmen ein Generalunternehmervertrag abgeschlossen werden, während
tatsächlich - wie die Beklagten in der Berufungsbegründung unwidersprochen
vorgetragen haben - bereits ein Baubetreuungsvertrag mit einer zur Unterneh-
mensgruppe der Fondsinitiatoren gehörenden Gesellschaft mit einer Festpreis-
garantie über 19 Mio. DM abgeschlossen war bzw. dessen Abschluss unmittel-
bar bevorstand.
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(1) Nach Nummer 2.2 des Gesellschaftsvertrages sollte der Generalun-
ternehmervertrag "unter Berücksichtigung allgemeiner Grundsätze" abge-
schlossen werden. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass auf der
Grundlage der für die Errichtung des Geschäftszentrums erstellten Planung bei
mehreren (überregional tätigen) Bauunternehmen ein Angebot eingeholt wer-
den sollte, um sodann mit dem günstigsten Anbieter den Bauvertrag abzu-
schließen. Demgegenüber konnten sich durch das "Zwischenschalten" des
Baubetreuungsvertrags günstigere Angebote von Generalunternehmen für die
Anleger nicht mehr in der Hinsicht positiv auswirken, dass eine etwaige Kosten-
ersparnis dem Fondsvermögen erhalten blieb und etwa als Rücklage für künfti-
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ge Investitionen oder im Rahmen einer Sonderausschüttung Verwendung fin-
den würde. Den Anlegern wurde hierdurch vorgespiegelt, dass die Höhe der
prospektierten Baukosten nur einen Maximalbetrag darstellt und die "Chance"
geringerer Baukosten bestand; zugleich wurden sie davon abgehalten, diesen
Betrag auf seine Richtigkeit zu überprüfen, weil eine etwaige Kostenersparnis
nach ihren berechtigten Erwartungen im Fondsvermögen verbleiben würde.
Bereits dies stellt eine arglistige Täuschung der Beklagten dar, über die sie von
der Klägerin hätten aufgeklärt werden müssen.
(2) Darüber hinaus hätten die Beklagten auch darüber aufgeklärt werden
müssen, dass den Fondsinitiatoren aufgrund der Vertragskonstruktion im Um-
fang des Unterschreitens der prospektierten Baukosten außerhalb des Gesell-
schaftsvertrags eine Sonderzuwendung eingeräumt worden ist.
28
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Prospekt über
ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die
einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände,
die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können,
sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dazu gehört auch eine Darstel-
lung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwi-
schen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherr-
schenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Ge-
schäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteili-
gungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorha-
ben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten
Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. nur BGH, Urteile vom 24. April
2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257 Rn. 16, vom 22. April 2010 - III ZR
318/08, WM 2010, 1017 Rn. 24 und vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, WM
2010, 1537 Rn. 25, jeweils mwN).
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Gemessen an diesen Grundsätzen waren die Angaben in dem Fonds-
prospekt falsch bzw. unvollständig. Der Generalunternehmervertrag für das
Bauvorhaben wurde entgegen den Prospektangaben nicht unmittelbar zwi-
schen der Fondsgesellschaft und einem überregional tätigen Bauunternehmen
abgeschlossen, sondern mit der zwischengeschalteten und zur Unternehmens-
gruppe der Fondsinitiatoren gehörenden S. GmbH. Eine im Falle des Unter-
schreitens der prospektierten Baukosten erzielte Kostenersparnis floss der
S. GmbH zu und stellte eine Sonderzuwendung dar, über die im Prospekt auf-
zuklären gewesen wäre.
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cc) Die Prospektangabe ist auch objektiv evident unrichtig. Entgegen den
rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts kommt es in diesem
Zusammenhang nicht darauf an, ob die Klägerin die Unrichtigkeit der Prospekt-
angaben erkennen konnte. Die Beweiserleichterung tritt bereits dann ein, wenn
rein objektiv eine evidente arglistige Täuschung vorliegt. Ob die Bank im kon-
kreten Fall die Unrichtigkeit erkennen konnte, ist insoweit unmaßgeblich. Die
Frage nach der Kenntnis der Bank stellt sich erst im Zusammenhang mit der
Widerlegung der Vermutung, in deren Rahmen die Bank zu ihrer Unkenntnis
vortragen und Beweis antreten muss.
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Die weitere Voraussetzung für die Vermutung der von den Beklagten be-
haupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung der Beklagten
ist nach dem mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für
das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten gegeben.
Danach ist von einem institutionalisierten Zusammenwirken zwischen der Klä-
gerin und den Fondsinitiatoren auszugehen.
32
d) Rechtlich nicht zu beanstanden ist dagegen, dass das Berufungsge-
richt im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der ver-
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mietbaren Bürofläche eine objektiv evidente arglistige Täuschung der Beklagten
verneint hat. Insoweit handelt es sich um eine Frage des Einzelfalles, die dem
Tatrichter obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf
überprüft werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertret-
bar ist, nicht gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tat-
sachenfeststellung beruht (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - XI ZR
252/08, WM 2009, 2366 Rn. 36, mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ 183, 112
bestimmt). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind dem Beru-
fungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Berufungsurteil
insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend
erachtet (§ 564 ZPO).
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III.
34
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da
die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-
rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag
erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einer Haf-
tung der Klägerin aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Wiechers
Ellenberger
Grüneberg
Maihold Pamp
Vorinstanzen:
LG Limburg, Entscheidung vom 09.06.2008 - 1 O 301/07 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.07.2009 - 23 U 133/08 -