Urteil des BGH, Az. II ZR 314/03

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 314/03 Verkündet
am:
26. September 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 138 Aa, 278, 311 Abs. 2; HGB § 230
a) Auf die stille Gesellschaft sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft
anwendbar. Diese Grundsätze stehen einem Anspruch auf Rückgewähr der
Einlage aber nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesell-
schafters verpflichtet ist, diesen im Wege des Schadensersatzes so zu stel-
len, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht geschlossen und seine Einla-
ge nicht geleistet (Bestätigung von BGH, Urteile vom 19. Juli 2004
- II ZR 354/02, 29. November 2004 - II ZR 6/03 und 21. März 2005
- II ZR 140/03, II ZR 310/03 und II ZR 149/03).
b) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells
muss der Anlageinteressent zutreffend und vollständig aufgeklärt werden.
Dazu gehört auch, dass in dem Vertragsanbahnungsgespräch eine gewinn-
unabhängige Entnahme nicht mit einer Rendite gleichgesetzt wird.
c) Eine Beweisaufnahme über die Behauptung, von den Anlegergeldern sei
planmäßig nur ein so geringer Teil investiert worden, dass ein Gewinn von
vornherein unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich sei, darf
nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die wirtschaftlichen Aktivitäten
des Fonds seien vielschichtig und im Rahmen eines staatsanwaltschaftlichen
Ermittlungsverfahrens sowie bei zahlreichen sonstigen Begutachtungen sei-
en in Bezug auf die Investitionstätigkeit keine Unregelmäßigkeiten aufge-
deckt worden.
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d) Bei einer Beweisaufnahme über Art und Umfang der Investitionstätigkeit hat
die beklagte Fondsgesellschaft im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast
dem Gericht und dem gerichtlich bestellten Sachverständigen diejenigen In-
formationen zu geben, die den auf Schadensersatz wegen unzureichender
Investitionen klagenden Anlegern nicht zugänglich sind, die offenzulegen der
Fondsgesellschaft aber möglich und zumutbar ist.
BGH, Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 26.
September 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Münke, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. September 2003 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die beklagten Gesellschaften - eine Kommanditgesellschaft auf Aktien
und eine Aktiengesellschaft - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvor-
gängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung
und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteili-
gungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen
Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der
Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust betei-
ligt und haben ggf. eine Nachschusspflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach
den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinan-
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dersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als mo-
natliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40
Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur
Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet wer-
den. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einla-
gezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängi-
ges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Die Kläger beteiligten sich im Laufe der 90er Jahre als stille Gesellschaf-
ter an der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu
1, bzw. an der L. AG oder der G. Vermögensanlagen AG,
Rechtsvorgängerinnen der Beklagten zu 2 ("G. Gruppe"). Die Kläger zu
4, 21, 34 und 40 hatten die Einlage jeweils in einem Betrag zu zahlen, die Klä-
ger zu 5, 14, 18 und 31 hatten sie in monatlichen Raten zu erbringen, die übri-
gen 29 jetzt noch am Rechtsstreit beteiligten Kläger verpflichteten sich zu bei-
dem. Im Rahmen eines sog. Steiger-Modells wurden jeweils Folgeverträge mit
anderen Konzerngesellschaften oder bezüglich anderer von derselben Gesell-
schaft buchungsmäßig getrennt behandelter "Unternehmenssegmente" ge-
schlossen. Dadurch sollten die Ratenzahlungen bzw. die Wiederanlagen der
Entnahmen jeweils zu steuerlichen Verlustzuweisungen führen, während Ge-
winne nur in den - beitragslos gestellten - Vorgängerverträgen entstehen soll-
ten. Daneben erwarben einige Kläger auch Aktien einer Gesellschaft der G.
Gruppe, was im Revisionsverfahren aber keine Rolle mehr spielt.
Alle jetzt noch am Verfahren beteiligten Kläger erklärten im Jahre 2001
die fristlose Kündigung und die Anfechtung der stillen Gesellschaftsverträge
wegen arglistiger Täuschung. Mit ihrer Klage verlangen sie von den Beklagten
als Gesamtschuldnern die Rückzahlung ihrer Einlagen, die Feststellung, dass
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die Gesellschaftsverhältnisse durch die Kündigungen erloschen sind, und im
Wege der Stufenklage die Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens und
die Auszahlung eines etwaigen die Einlagezahlungen übersteigenden Über-
schusses.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die Berufung der Kläger ist
erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht - soweit
es um die Ansprüche aus den stillen Gesellschaftsverhältnissen geht - zugelas-
sene Revision der insoweit betroffenen Kläger.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausge-
führt:
Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlagen auf-
grund ihrer außerordentlichen Kündigungen. Zum einen hätten sie schon nicht
dargelegt, mit welcher Gesellschaft jeweils die Folgeverträge geschlossen wor-
den seien. Eine "gesamtschuldnerische Konzernhaftung" der Beklagten komme
nicht in Betracht. Im Übrigen scheide ein Rückzahlungsanspruch aus, weil auf
die stille Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar
seien und daher allenfalls die Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens ver-
langt werden könne. Davon sei auch keine Ausnahme wegen grober Sittenwid-
rigkeit zu machen.
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Für das Vorliegen eines "Schneeballsystems" seien die Kläger darle-
gungs- und beweispflichtig. Sie stützten sich dafür auf ein Privatgutachten der
P. Treuhandgesellschaft mbH vom 30. Mai 1994, auf ein weiteres Privatgut-
achten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft H. & Partner vom
8. August, 15. Oktober und 20. Oktober 1999 und auf ein in einem Verfahren
vor dem OLG Köln erstattetes Gutachten der B. AG vom
14. Februar 1996. In diesen Gutachten sei aber ein Schneeballsystem nicht
festgestellt worden. Bei dieser Sachlage sei es nicht geboten, entsprechend
dem Antrag der Kläger ein erneutes gerichtliches Sachverständigengutachten
einzuholen.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht wegen einer Disparität von
Chancen und Risiken oder wegen einer von Anfang an unzulänglichen Investiti-
onstätigkeit der Beklagten sittenwidrig. Zwar sei den Klägern zuzugeben, dass
die finanziellen Transaktionen der Beklagten nur schwer nachzuvollziehen sei-
en. Unter Berücksichtigung der vorgelegten Privatgutachten und einer Einstel-
lungsverfügung der Staatsanwaltschaft Braunschweig könne aber nicht festge-
stellt werden, dass die Anlegergelder vertragswidrig verwendet worden seien.
Die geringen Erträge seien auf die derzeit schwierige Marktsituation zurückzu-
führen. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten werde auch insoweit zu
keiner weiteren Aufklärung führen.
Eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft sei
auch nicht im Hinblick auf die schutzwürdigen Interessen der Kläger gerechtfer-
tigt. Die Kläger hätten sich darauf berufen, bei Vertragsschluss durch den Pros-
pekt bzw. die Vermittler arglistig getäuscht worden zu sein. Das könne aber nur
zu einem Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, nicht
dagegen auch zu einem Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen führen.
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Eine Ersatzpflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus einem straf-
baren Verhalten. Im Hinblick auf den Tatbestand des Kapitalanlagebetrugs ge-
mäß § 264 a StGB hätten die Kläger schon nicht dargelegt, welcher der zahlrei-
chen Prospekte der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen ihnen vorgelegt
worden sei. Im Übrigen sei in den Prospekten auch keine bestimmte Investiti-
onsquote oder -art genannt worden, so dass ein entsprechendes Vertrauen der
Anleger nicht begründet worden sei. Der Vorwurf, "kaum einer" aus der ange-
sprochenen Zielgruppe sei darauf gekommen, dass er mit den gewinnunabhän-
gigen Entnahmen gleichsam eigenes Geld geliehen bekomme, sei schon des-
halb unerheblich, weil die Kläger nicht gesagt hätten, welcher von ihnen einem
entsprechenden Irrtum unterlegen sei. Im Übrigen seien die Behauptungen zu
dem Inhalt der Vertragsanbahnungsgespräche nicht unter Beweis gestellt. Be-
weis sei lediglich dafür angetreten worden, was den Vermittlern in den Ver-
triebsschulungen gesagt worden sei.
Auch der Wegfall der vereinbarten ratierlichen Auszahlung der Ausei-
nandersetzungsguthaben wegen einer Untersagungsverfügung des Bundesauf-
sichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 führe weder zu einem
Anspruch auf Rückzahlung der Einlagen, noch berechtige es zur Kündigung mit
einem daraus folgenden Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungs-
guthabens. Zum einen sei nicht vorgetragen, bei welchen Beteiligungen eine
ratierliche Auszahlung überhaupt vereinbart sei. Zum anderen seien sämtliche
Verträge vor der Untersagungsverfügung geschlossen worden. Ob und ggf. ab
wann eine Pflicht der Beklagten zum Hinweis auf die drohende Untersagungs-
verfügung bestanden habe, könne offen bleiben, weil die Kläger sich auf die
Verletzung einer derartigen Hinweispflicht nicht berufen hätten. Im Übrigen
handele es sich bei der ratierlichen Auszahlung nur um eine unbedeutende Mo-
dalität der Vertragsabwicklung, so dass selbst eine Teilnichtigkeit nicht die Un-
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wirksamkeit der Gesamtverträge zur Folge hätte. Auch die verspätete Vorlage
von Jahresabschlüssen durch die Beklagten führe weder zur Nichtigkeit der
Verträge noch zu einem Kündigungsrecht.
Die Feststellungsanträge seien ebenfalls unbegründet. Eine Feststellung
der Beendigung der Gesellschaftsverhältnisse komme schon nur im Verhältnis
zu jeweils der Gesellschaft in Betracht, mit der ein stiller Gesellschaftsvertrag
bestehe. Es fehle aber auch an einem wichtigen Grund für eine Kündigung.
So bestehe ein Kündigungsgrund nicht im Hinblick auf die behaupteten
Falschangaben der Vermittler in den Vertragsanbahnungsgesprächen. Die Klä-
ger hätten weder die Namen der Vermittler mitgeteilt noch die Umstände der
Gespräche näher dargelegt. Sie hätten sich auf den Standpunkt gestellt, dass
es unerheblich sei, ob einzelne Kläger in ihren Fehlvorstellungen durch die
Vermittler noch bestärkt worden seien. Unter diesen Umständen sei weder ein
gerichtlicher Hinweis noch eine Beweisaufnahme veranlasst gewesen.
Ein Kündigungsgrund ergebe sich auch nicht aus dem Wegfall der ratier-
lichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben und der verspäteten Vor-
lage der Jahresabschlüsse.
Schließlich sei auch die Stufenklage unbegründet. So hätten die Kläger
auch insoweit nicht mitgeteilt, an welcher der beiden Beklagten die Beteiligung
bestanden habe bzw. noch bestehe. Auch könne der Anspruch auf Auszahlung
des Auseinandersetzungsguthabens nicht neben dem Anspruch auf Rückzah-
lung der Einlagen bestehen. Im Übrigen fehle es auch insoweit an einem Grund
für eine außerordentliche Kündigung.
II. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.
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1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
dass die Beklagten nicht ohne Rücksicht auf ihr jeweiliges Verhalten nur des-
halb als Gesamtschuldner haften, weil sie sich wegen des Konzernverbunds
das jeweilige Fehlverhalten der anderen Konzerngesellschaft zurechnen lassen
müssen. Auch in einem Konzern sind die einzelnen Gesellschaften rechtlich
selbständig. Sie haften nur dann, wenn zwischen ihnen und dem Gläubiger eine
entsprechende Rechtsbeziehung besteht. Davon hat der Bundesgerichtshof
entgegen der Auffassung der Revision auch in der Entscheidung vom 15. Juni
2000 (III ZR 305/98, NJW 2000, 3275) keine Ausnahme gemacht. In jenem Fall
ging es um die Haftung einer Mehrheit von Gesellschaften, die eine Erklärung
dahingehend abgegeben hatten, gemeinsam eine Vermögensberatung zu
übernehmen. Daraus hat der III. Zivilsenat geschlossen, dass zu jedem Mitglied
der Gruppe eine eigenständige rechtsgeschäftliche Beziehung zustande ge-
kommen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier war für die
Kläger von vornherein klar, wer ihr Vertragspartner war. Mindestens aufgrund
ihres Informationsrechts konnten sie auch unschwer feststellen, ob und ggf. mit
wem in ihrem Namen Folgeverträge geschlossen worden waren.
Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass schon in dem Tatbe-
stand des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgeführt ist, welcher Kläger
mit welcher Gesellschaft einen Gesellschaftsvertrag geschlossen hat. Damit
steht fest, gegenüber welcher der beiden Beklagten - sonstige Vertragspartner
kommen nach der Verschmelzung mit den Vorgängergesellschaften nicht mehr
in Betracht - Schadensersatzansprüche bestehen können. Wenn die Beklagten
demgegenüber vortragen wollen, es seien Folgeverträge mit der jeweils ande-
ren Beklagten geschlossen worden, ist das für die Schadensersatzpflicht wegen
Verschuldens bei Vertragsschluss ohne Bedeutung. Davon können lediglich
etwaige Auseinandersetzungsansprüche betroffen sein. Insoweit obliegt den
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Beklagten aber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober
1994 - X ZR 30/93, NJW 1995, 49, 50).
Eine andere Frage ist, ob die Beklagte zu 1 deshalb auch in Bezug auf
die mit der Beklagten zu 2 und ihren Rechtsvorgängerinnen geschlossenen
Verträge haftet, weil sie diese Verträge vermittelt hat, wie die Revision geltend
macht. Dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru-
fungsgerichts, auf die stillen Gesellschaften seien die Grundsätze der fehlerhaf-
ten Gesellschaft anzuwenden, deshalb führe ein Nichtigkeits- oder Anfech-
tungsgrund nur zu einem Kündigungsrecht und davon sei hier nach dem fest-
gestellten Sachverhalt keine Ausnahme wegen gewichtiger Belange der Allge-
meinheit oder einer besonderen Schutzwürdigkeit der Kläger zu machen. Diese
Auffassung hat der Senat in den Urteilen vom 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP
2005, 753, 755; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1785; II ZR 149/03, ZIP 2005,
763, 764) zu Parallelfällen aus dem Komplex "G. Gruppe" bestätigt und damit
deutlich gemacht, dass er - anders als es in Teilen des Schrifttums gesehen
wird - die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht aufgeben will. Hiervon
abzugehen, besteht auch jetzt kein Anlass.
3. a) Unzutreffend ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts,
wegen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft könne ein Anspruch auf
Rückzahlung der Einlage auch dann nicht bestehen, wenn der jeweilige Kläger
bei dem Vertragsschluss getäuscht worden sei. Wie der Senat in seinen nach
Erlass des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidungen vom 19. Juli
2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706), 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005,
254, 256) und 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 757; II ZR 310/03,
NJW 2005, 1784, 1786 f.; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764) ausgeführt hat,
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sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dann nicht berührt und ste-
hen deshalb einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage nicht entgegen,
wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Han-
delsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im
Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsver-
trag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der
sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht
oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht
zugute kommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anle-
ger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
b) Damit kommt es darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvor-
gängerinnen, bezogen jeweils auf den einzelnen Vertrag, eine Verletzung von
Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann haften sie jedenfalls nach den
Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss auf Schadensersatz, wobei
sie sich ggf. ein Verschulden der Anlagevermittler nach § 278 BGB zurechnen
lassen müssen.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anle-
ger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungs-
objekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anla-
geentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbeson-
dere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt wer-
den (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753,
757; II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1787; II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764).
Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, dass der Anleger
an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nach-
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schüsse in erheblichem Umfang zu leisten, dass die gewinnunabhängigen Ent-
nahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Ver-
tragsschluss zu einer deutlichen Verringerung des für die Investitionen zur Ver-
fügung stehenden Kapitals führen, dass die Entnahmen auch im Falle der Wie-
deranlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, dass sie deshalb in hohem Maße
die Gefahr einer späteren Nachschusspflicht begründen und dass sie trotz ihrer
Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen,
der es den Beklagten erlaubt, bei einem Liquiditätsmangel die Ausschüttungen
einseitig einzustellen. Schließlich musste der Anleger über das geplante Investi-
tionsvolumen unterrichtet werden, wenn es von den üblicherweise zu erwarten-
den Werten abweichen sollte.
bb) Dazu haben die Kläger behauptet, in den jeweiligen Beratungsge-
sprächen seien die Entnahmen mit Renditen gleichgesetzt worden, die Vermitt-
ler hätten allen Anlegern jeweils eine Anlage versprochen, die zum sicheren
Aufbau einer Zusatzrente geeignet sei, und die Beklagten hätten spätestens
seit 1992 die vertragsmäßig vorgesehenen Investitionen planmäßig unterlas-
sen, was auch schon im Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse beabsichtigt gewe-
sen sei.
Zu Recht rügt die Revision, dass der Behauptung der Kläger, in den Ver-
tragsanbahnungsgesprächen hätten die Anlagevermittler die Entnahmen mit
Renditen gleichgestellt, nicht im Rahmen einer Beweisaufnahme nachgegan-
gen worden ist. Zwar haben die Kläger nicht die Anlagevermittler selbst als
Zeugen benannt. Sie haben aber die Behauptung, die Vermittler seien in den
Schulungen der Beklagten dazu angewiesen worden, so zu verfahren, unter
Zeugenbeweis gestellt. Wenn diese Behauptung bewiesen wird, ist das ein
starkes Indiz dafür, dass die Vermittler sich an diese Anweisung auch gehalten
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haben. Zumindest wäre es dann Sache der Beklagten darzulegen, warum das
nicht so gewesen sein soll.
cc) Weiter ist das Berufungsgericht nicht in ausreichendem Maße dem
Vortrag der Kläger nachgegangen, die vertragsmäßig vorgesehenen Investitio-
nen seien unterlassen worden. Es hat gemeint, zu der Behauptung der Kläger,
die Beklagten hätten planmäßig nur ganz geringe Teile der Anlegergelder in-
vestiv verwendet und dadurch einen nachhaltigen Kapitalverlust verursacht,
müsse kein Sachverständigengutachten eingeholt werden. Gegen eine solche
Beweisaufnahme spreche die Erwartung, dass angesichts des Gesamtumfangs
der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beklagten und der bereits in der Vergangen-
heit durch zahlreiche Beteiligte eingeholten Gutachten davon auszugehen sei,
dass auch ein weiteres Gutachten nicht zu einer eindeutigen Aussage kommen
werde. Angesichts der auch in den zahlreichen Parallelverfahren vorgebrachten
kaum noch überschaubaren Zahlen und Argumente sei nicht zu erwarten, dass
eine "zusätzliche Meinung" zu einer entsprechenden Überzeugung des Gerichts
führen werde.
Die Revision rügt zu Recht, dass darin eine unzulässige vorweggenom-
mene Beweiswürdigung liegt. Auch wenn die wirtschaftlichen Aktivitäten der
G. Gruppe vielschichtig sind und dabei bisher keine Unregelmäßigkeiten in Be-
zug auf die Investitionstätigkeit aufgedeckt worden sind, ist das allein kein
Grund für die Annahme, auch eine Beweisaufnahme in dem vorliegenden Ver-
fahren werde zu keinem für die Kläger günstigen Ergebnis führen. Da das Beru-
fungsgericht offenbar nicht in der Lage ist, die wirtschaftlichen Zusammenhänge
allein zu beurteilen - eine entsprechende Sachkunde der Richter ist in dem Ur-
teil nicht dargelegt -, hat es sich der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen.
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Dass diese Beweisaufnahme von vornherein aussichtslos ist, hat das Be-
rufungsgericht nicht festgestellt. Dafür spricht auch nichts. Im Gegenteil ist zu
berücksichtigen, dass die Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungs-
last (BGH, Urt. v. 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151; v. 3. Februar
1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f.; v. 22. März 2004 - II ZR 75/02,
BGH-Report 2004, 1140) gehalten sind, dem Gericht und dem gerichtlich be-
stellten Sachverständigen diejenigen Informationen zu geben, die den Klägern
nicht zugänglich sind, die offenzulegen den Beklagten aber möglich und zumut-
bar ist (zur Beweislast der Kläger im übrigen s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987
- IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89,
NJW-RR 1990, 1422, 1423).
Dem Berufungsgericht kann auch nicht gefolgt werden, wenn es meint,
die Emissionsprospekte seien schon deshalb nicht irreführend, weil sie keine
bestimmte Anlagepolitik und Investitionsquote in Aussicht stellten. Es geht hier
nicht um die Frage, ob die Beklagten einen mehr oder weniger weiten unter-
nehmerischen Handlungsspielraum haben sollten. Die Kläger behaupten viel-
mehr, von ihrem und dem Geld der anderen Anleger sei nur ein so geringer Teil
zu Investitionszwecken verwendet worden - zwischen 3,98 % und 22 % -, dass
ein Gewinn von vornherein unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrschein-
lich sei. Wenn die Beklagten demgegenüber, gestützt ebenfalls auf Privatgut-
achten, die Investitionsquoten auf 68 % bis 81 % beziffern, besteht ein Aufklä-
rungsbedarf, dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen.
4. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Dabei wird ggf. auch zu berücksichtigen sein, dass die Beklagten ver-
pflichtet waren, die Anleger bei Vertragsschlüssen ab Anfang 1998 auf die mög-
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lichen bankrechtlichen Bedenken gegen die vereinbarte ratenweise Auszahlung
der Auseinandersetzungsguthaben hinzuweisen (Sen.Urt. v. 21. März 2005
- II ZR 149/03, ZIP 2005, 753, 763, 765). Die Kläger haben sich in dritter In-
stanz auf diesen möglichen Aufklärungsmangel nicht berufen, was aber nicht
ausschließt, dass er in der neuen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gel-
tend gemacht wird.
Sollte sich ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Be-
klagten oder ihrer Erfüllungsgehilfen nicht beweisen lassen, hat das Berufungs-
gericht - worauf die Revision zu Recht hinweist - weiter zu bedenken, dass sich
aus dem Wegfall der ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsgutha-
bens ein Grund für eine außerordentliche Kündigung des jeweiligen Gesell-
schaftsvertrages ergeben kann. Auch das hat der Senat in den Urteilen vom
21. März 2005 (II ZR 124/03, WM 2005, 841; II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 758;
II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1788) bereits entschieden.
Keinen Erfolg haben kann dagegen das Begehren der Kläger, sowohl die
gezahlten Einlagen zurückzuerhalten als auch im Wege der Stufenklage auf ein
möglicherweise höheres Auseinandersetzungsguthaben zugreifen zu können.
Wenn sie im Wege des Schadensersatzes so gestellt werden wollen, wie sie
stünden, wenn sie die Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätten, kön-
nen sie nicht gleichzeitig die Verträge als wirksam behandeln und sich die Mög-
lichkeit offen halten, Vorteile aus diesen Verträgen zu ziehen (vgl. Sen.Urt. v.
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21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 766). Die Stufenklage können sie
nur hilfsweise geltend machen für den Fall, dass die Ansprüche auf Rückzah-
lung der Einlagen nicht bestehen.
Goette Münke Strohn
Caliebe Reichart