Urteil des BGH vom 11.12.2008, 4 StR 386/08

Aktenzeichen: 4 StR 386/08

BGH (stgb, anordnung, verfall, wohnung, staatsanwaltschaft, stpo, rechtsmittel, höhe, verbindung, strafkammer)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

4 StR 386/08

vom

11. Dezember 2008

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz,

Athing,

Dr. Ernemann,

Dr. Mutzbauer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Halle vom 7. April 2008 aufgehoben,

soweit die Anordnung des Verfalls von Wertersatz unterblieben ist.

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

I.

1Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 150 Fällen zu einer

zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses

Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision

eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom

6. November 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270;

Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 318 Rdn. 22) auf die Nichtanordnung von

Wertersatzverfall beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

II.

21. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte im Jahre 2003 in

mindestens 150 Fällen an die anderweitig Verfolgte Katja S. jeweils mindestens 1,5 g Heroingemisch zu einem Preis von je 60.- €. Bei einer am 20. Juni

2007 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten konnte in

einem Mantel und in einem Kleiderschrank Bargeld in Höhe von insgesamt

5.200.- sichergestellt werden.

32. Das Landgericht hat von einer Verfallsanordnung abgesehen. Der Verfall des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldes könne nicht

angeordnet werden, „weil die Voraussetzungen des § 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in

Verbindung mit § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit

§§ 73, 73 d Abs. 1 und 2, 73 a Satz 1 StGB“ nicht gegeben seien. Allein der

Umstand, dass in der Wohnung des Angeklagten eine erhebliche Geldmenge

gefunden worden sei, rechtfertige nicht die Annahme, dass dieses Geld aus

Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten stamme. Die verfahrensgegenständlichen Straftaten seien im Jahre 2003 begangen worden. Der Angeklagte

habe den Drogenhandel im Jahre 2004 aufgegeben. Ein Zusammenhang zwischen dem über drei Jahre danach vorgefundenen Bargeld und dem Erlös aus

den Drogengeschäften im Jahr 2003 könne nicht festgestellt werden.

43. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5a) Sie lassen bereits besorgen, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung das Verhältnis zwischen § 73 StGB (Verfall) und § 73 d StGB (erweiterter Verfall) nicht bedacht hat. Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus

der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das

Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den

ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat.

§ 73 d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über Vermögensgegenstände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40,

371) für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Bestimmung des § 73 d StGB ist dabei gegenüber der des § 73 StGB subsidiär

(h.M.; vgl. nur W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 d Rn. 11; Fischer StGB 55. Aufl.

§ 73 d Rn. 9 jeweils m.w.N.). Vor einer Anwendung des § 73 d StGB muss daher unter Ausschöpfung der zulässigen Beweismittel ausgeschlossen werden

können, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZ-

RR 2003, 75; NStZ 2003, 422, 423; NStZ-RR 2006, 138, 139).

6b) Jedenfalls hat die Strafkammer wie die Revision zu Recht rügt die

Möglichkeit der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß §§ 73 Abs. 1

Satz 1, 73 a Satz 1 StGB nicht bedacht.

7Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte

aus den Drogenverkäufen insgesamt 9.000 im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1

StGB erlangt. Da davon auszugehen ist, dass die vom Angeklagten jeweils aus

den Verkäufen erlangten Geldscheine sich nicht mehr in seinem Besitz befinden, ihr Verfall daher aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, kommt gemäß § 73 a Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages in Betracht, der dem Wert des Erlangten entspricht (Wertersatzverfall). Ob die bei

dem Angeklagten sichergestellten 5.200 aus den ausgeurteilten Straftaten

oder aus sonstigen rechtswidrigen Taten stammen oder aber vom Angeklagten

legal erworben worden sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das

Landgericht hätte daher vorbehaltlich einer Anwendung der Härtevorschrift

des § 73 c StGB gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB auf den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 9.000 erkennen müssen.

8c) Das Urteil hat daher, soweit von der Anordnung des Verfalls abgesehen worden ist, keinen Bestand. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es

nicht, da lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt, der sich auf die Sachverhaltsfeststellung nicht ausgewirkt hat. Ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen bleiben möglich. Der neue Tatrichter wird nunmehr zu

prüfen haben, ob nach § 73 c StGB ganz oder teilweise von der Anordnung von

Wertersatzverfall abzusehen ist. Insoweit verweist der Senat auf die Grundsätze im Senatsurteil vom 2. Oktober 2008 4 StR 153/08.

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Mutzbauer

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Leitsatzentscheidung

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