Urteil des BGH vom 31.01.2005, II ZR 240/02

Aktenzeichen: II ZR 240/02

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 240/02 Verkündet am: 31. Januar 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b; KO § 32 a

a) Die mietweise Überlassung eines Grundstücks an eine GmbH kann eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters sein. In der Insolvenz über das Vermögen der GmbH hat der Insolvenzverwalter dann das Recht, das Grundstück für den vertraglich vereinbarten Zeitraum - bei einer mißbräuchlichen Zeitbestimmung für den angemessenen Zeitraum - unentgeltlich zu nutzen (Bestätigung von BGHZ 109, 55).

b) Wird dem Insolvenzverwalter dieses Recht durch eine Beschlagnahme des Grundstücks im Rahmen einer Zwangsverwaltung entzogen, hat der Gesellschafter den Wert des Nutzungsrechts zu ersetzen (Bestätigung von BGHZ 127, 1; 127, 17).

c) Das gilt auch dann, wenn der Insolvenzverwalter das Grundstück an den Zwangsverwalter vor Ablauf der Mietzeit herausgibt.

d) Der Ersatzanspruch setzt aber voraus, daß der Insolvenzverwalter das Grundstück, hätte er es nicht herausgegeben, tatsächlich hätte nutzen können, etwa im Wege der Untervermietung (Bestätigung von BGHZ 127, 1; 127, 17).

BGH, Urteil vom 31. Januar 2005 - II ZR 240/02 - OLG Dresden LG Dresden

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 10. Juli 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagten gründeten im Jahre 1990 die S. GmbH. Zugleich vermieteten sie das in ihrem Miteigentum stehende Grundstück L.straße 22 in D. an die

Gesellschaft. Die Miete sollte 18.000,00 DM pro Monat betragen, wurde aber

bis auf einen Betrag von 40.000,00 DM nicht gezahlt. Am 20. Januar 1998 übertrugen die Beklagten zu 3 und 4 ihre Geschäftsanteile auf die Beklagten zu 1

und 2.

Am 30. Juli 1999 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der

GmbH eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Auf Antrag

eines Grundpfandrechtsgläubigers wurde am 30. März 2000 die Zwangsverwaltung des der Schuldnerin überlassenen Grundstücks angeordnet. Der Zwangsverwalter verlangte von dem Kläger Zahlung der laufenden Miete. Daraufhin

kündigte der Kläger das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2000 und vereinbarte anschließend eine Vertragsaufhebung zum 15. Juli 2000. Miete zahlte er

nicht. Wohl einigte er sich mit dem Zwangsverwalter auf eine noch offene Mietforderung für die Zeit vom 1. Mai bis zum 15. Juli 2000 i.H.v. 39.500,00 DM, die

er in die Insolvenztabelle einstellte.

Der Kläger verlangt von den Beklagten Rückzahlung der 40.000,00 DM

Miete und Zahlung weiterer 306.000,00 DM als Ersatz für den Wegfall der Nutzungsmöglichkeit an dem Grundstück in der Zeit vom 1. Mai 2000 bis zum

30. September 2001, dem nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach dem

Mietvertrag. Er meint, die Überlassung des Grundstücks habe Eigenkapital ersetzt, mit der Beschlagnahme des Grundstücks sei die unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit entfallen und deshalb seien die Beklagten zum Ersatz des

Nutzungswerts - in Höhe der vereinbarten Miete - verpflichtet.

Das Landgericht hat der Klage i.H.v. 40.000,00 DM stattgegeben und sie

im übrigen abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers

zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die auf Beschwerde zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Klageabweisung ausgeführt: Die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks habe eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, weil die Schuldnerin jedenfalls seit dem

31. Dezember 1998 in der Krise gewesen sei. Ob das auch schon für den Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten zu 3 und 4 aus der Gesellschaft gelte,

könne offen bleiben. Mit dem Wirksamwerden des Beschlagnahmebeschlusses

im Rahmen der Zwangsverwaltung habe das unentgeltliche Nutzungsrecht des

Klägers geendet. Dennoch seien die Beklagten nicht zum Ersatz des Wertes

der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet. Das Grundstück sei nämlich schon vor

dem Beginn der Krise mit den Grundpfandrechten belastet gewesen, die zu der

Zwangsverwaltung geführt hätten. Dann aber sei die Möglichkeit der Grundstücksnutzung von vornherein durch das Risiko einer Zwangsvollstreckung belastet gewesen. Eine Ersatzpflicht der Beklagten würde gegen den Grundsatz

verstoßen, daß die Gesellschafter lediglich gehindert seien, eigenkapitalersetzendes Vermögen abzuziehen, nicht aber auch die Pflicht hätten, zusätzliches

Kapital nachzuschießen.

II. Dem kann nicht in allen Punkten gefolgt werden.

1. Richtig und von der Revision nicht angegriffen ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die mietweise Überlassung eines Grundstücks

an eine GmbH stelle eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters

dar, wenn sie während einer Krise der Gesellschaft erfolge oder nach Eintritt

der Krise nicht beendet werde, obwohl das möglich sei. Der Gesellschafter ist

dann verpflichtet, der Gesellschaft das Grundstück zur unentgeltlichen Nutzung

für den vertraglich vereinbarten Zeitraum - bei einer mißbräuchlichen Zeitbestimmung für den angemessenen Zeitraum - zu belassen. Nach Insolvenzeröffnung hat der Insolvenzverwalter das Recht, das Grundstück unentgeltlich weiterzunutzen, sei es im Rahmen einer Fortführung des Unternehmens der

Schuldnerin, sei es durch Vermietung oder Verpachtung (BGHZ 109, 55, 57 ff.;

127, 1, 7 ff.; 127, 17, 21 ff.; 140, 147, 149 f.). Diese Überlassungspflicht trifft

auch den nach Eintritt der Krise ausgeschiedenen Gesellschafter (Sen.Urt. v.

9. Oktober 1986 - II ZR 58/86, NJW 1987, 1080, 1081; BGHZ 127, 1, 6 f.). Ab

wann die Voraussetzungen einer Krise bei der Schuldnerin vorgelegen haben,

hat das Berufungsgericht offen gelassen. Für das Revisionsverfahren ist daher

davon auszugehen, daß diese Voraussetzungen schon bei Ausscheiden der

Beklagten zu 3 und 4 erfüllt waren.

Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß

im Falle einer Zwangsverwaltung des Grundstücks das Recht der Gesellschaft

bzw. des Insolvenzverwalters zur unentgeltlichen Nutzung des Grundstücks mit

dem Wirksamwerden der Beschlagnahme gemäß §§ 148, 152 Abs. 2, § 22

ZVG, §§ 1123, 1124 Abs. 2 BGB endet (BGHZ 140, 147, 150 ff.; Sen.Urt. v.

31. Januar 2000 - II ZR 309/98, ZIP 2000, 455). Danach war der Kläger in dem

hier maßgeblichen Zeitraum ab Mai 2000 verpflichtet, die vertraglich vereinbarte

Miete an den Zwangsverwalter zu zahlen.

2. Unzutreffend ist dagegen die Annahme des Berufungsgerichts, der

Wegfall der unentgeltlichen Nutzungsmöglichkeit des Klägers führe nicht zu

einem Ersatzanspruch gegen die Beklagten.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats und den darauf aufbauenden

Regeln der §§ 32 a, b GmbHG und 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO soll durch die Umqualifizierung von Gesellschafterleistungen in haftendes Kapital ausgeschlossen

werden, daß sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs der Gesellschaft vorrangig vor oder gleichrangig mit den Gläubigern aus

dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befriedigt. Zugleich soll verhindert werden, daß eine Krise der Gesellschaft durch Gesellschafterleistungen

verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten der Gläubiger weiter verringert wird. Wenn der Gesellschafter die GmbH in der Krise fortführen will, muß

er ihr zusätzliches Eigenkapital zuführen. Tut er das nicht, sondern beschränkt

er sich darauf, sonstige Leistungen zu gewähren oder stehen zu lassen, werden

diese Leistungen in Eigenkapital umqualifiziert (BGHZ 109, 55, 57). Der Gesellschafter ist nicht verpflichtet, Kapital nachzuschießen, wohl aber darf er das

gewährte Kapital nicht abziehen (BGHZ 127, 17, 23, 30).

Daraus folgt für den Fall der Nutzungsüberlassung, daß der Gesellschafter in der Krise verpflichtet ist, der Gesellschaft das Wirtschaftsgut unentgeltlich

zu belassen. Diese Pflicht erfüllt er nicht, wenn die Gesellschaft oder der Insolvenzverwalter nach Anordnung der Zwangsverwaltung Miete oder Pacht an den

Zwangsverwalter zahlen muß. In diesem Fall ist der Gesellschafter daher nach

allgemeinen Grundsätzen verpflichtet, der Gesellschaft oder dem Insolvenzverwalter die gezahlte Miete oder Pacht zu erstatten. Entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts ist dieser Fall nicht vergleichbar mit der unentgeltlichen

Übereignung eines mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücks an die Gesellschaft. Bei einer Übereignung verliert der Gesellschafter das Eigentum an

dem Grundstück. Bei der Nutzungsüberlassung behält er dagegen das Eigentum und wird durch die Miet- oder Pachtzahlungen an den Zwangsverwalter

insofern begünstigt, als er dadurch von seinen Schulden gegenüber den

Grundpfandrechtsgläubigern in entsprechendem Umfang befreit wird. Eine Erstattung dieser Zahlungen an die Gesellschaft oder den Insolvenzverwalter

stellt sich deshalb auch nicht als eine Zuführung zusätzlichen Kapitals dar. Der

Gesellschafter gleicht lediglich den Vorteil aus, den er durch die Zahlungen aus

dem Gesellschaftsvermögen erlangt hat.

b) Darin erschöpft sich die Ausgleichspflicht des Gesellschafters indes

nicht. Auch wenn die Gesellschaft oder der Insolvenzverwalter - wie hier - keine

Miete zahlt, wohl aber das Grundstück wegen der Zwangsverwaltung vorzeitig

an den Zwangsverwalter herausgibt, schuldet der Gesellschafter einen Ausgleich. Eine derartige Ausgleichspflicht hat der Senat bereits für den Fall festgestellt, daß dem Insolvenzverwalter das Grundstück ohne seinen Willen aus in

der Sphäre des Gesellschafters liegenden Gründen entzogen wird, obwohl es

ihm nach den Kapitalersatzregeln weiter hätte überlassen werden müssen.

Dann ist der Gesellschafter nach den Regeln über Leistungsstörungen bei

Sacheinlagen verpflichtet, den nicht verbrauchten Wert der Nutzung zu ersetzen (BGHZ 127, 1, 14 f.; BGHZ 127, 17, 31). Dem steht der Fall gleich, daß

- wie hier - der Insolvenzverwalter das Grundstück vorzeitig herausgibt, um

nicht den Mietansprüchen weiter ausgesetzt zu sein. Zwar beruht das auf einer

Handlung des Insolvenzverwalters. Der Grund dafür - die sonst bestehende

Pflicht zur Mietzahlung aus der Insolvenzmasse - fällt aber in die Risikosphäre

des Gesellschafters. Dem Insolvenzverwalter ist es nicht zumutbar, die Insolvenzmasse mit Mietansprüchen zu belasten in der vagen Aussicht auf eine

Freistellung durch den Gesellschafter.

c) Wenn und soweit der Insolvenzverwalter dagegen weder Miete oder

Pacht an den Zwangsverwalter zahlt noch das Grundstück an diesen herausgibt, besteht auch kein Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter. Dabei

kommt es nicht darauf an, ob der Insolvenzverwalter das Nutzungsrecht an dem

Grundstück in dieser Zeit wirtschaftlich verwerten konnte. Das Risiko der Unverwertbarkeit trägt der Insolvenzverwalter und nicht der Gesellschafter (BGHZ

127, 1, 14; BGHZ 127, 17, 31).

Der danach von dem Gesellschafter auszugleichende Wert des Nutzungsrechts bestimmt sich nach einem objektiven Maßstab (BGHZ 127, 1, 15),

wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von der Vereinbarung in dem Mietoder Pachtvertrag ausgegangen werden kann. Wird das Gesellschaftsunternehmen von dem Insolvenzverwalter - wie hier - nicht fortgeführt und hat die

Überlassung des Grundstücks auch sonst - etwa als Lagerfläche für die durch

den Insolvenzverwalter zu verwertenden Wirtschaftsgüter - keinen Wert für die

Insolvenzmasse, so bemißt sich der Ausgleichsanspruch nach der Miet- oder

Pachthöhe, die der Insolvenzverwalter bei einer Untervermietung oder

-verpachtung hätte erzielen können, wenn er das Grundstück nicht an den

Zwangsverwalter herausgegeben hätte. Wäre das Grundstück in dieser Weise

nicht zu nutzen gewesen - wie die Beklagten behaupten -, entfällt eine Ausgleichspflicht des Gesellschafters.

3. Die dazu erforderlichen Feststellungen zu treffen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung Gelegenheit. Dabei ist davon auszugehen,

daß die bloße Einigung des Klägers mit dem Zwangsverwalter auf eine aus der

Insolvenzmasse zu zahlende Miete - 39.500,00 DM für 2 ½ Monate - noch nicht

zu einem Zahlungs-, wohl aber zu einem Freistellungsanspruch gegen die

Gesellschafter führen kann. Zu klären ist auch, ob der Kläger wenigstens

aus dem Mietvertrag zwischen der Schuldnerin und der DR.

GmbH vom 1. August 1996 über eine Teilfläche des Grundstücks eine Miete

hätte erzielen können oder ob die Mietansprüche, wie die Beklagten behauptet

haben, an die Bank abgetreten sind.

Röhricht Goette Kraemer

Strohn Caliebe

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