Urteil des BGH vom 06.11.2002

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung: ja

StGB §§ 13, 25, 212

Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit wegen Unterlassens

von Mitgliedern des Politbüros des Zentralkomitees der SED

für vorsätzliche Tötungen von Flüchtlingen durch Grenzsoldaten

der DDR (im Anschluß an BGHSt 40, 218 und 45, 270).

BGH, Urt. v. 6. November 2002 – 5 StR 281/01

LG Berlin –

5 StR 281/01

vom 6. November 2002

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

wegen Totschlags

- 2 -

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Novem-

ber 2002, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt He

als Verteidiger des Angeklagten H ,

Rechtsanwalt A

als Verteidiger des Angeklagten B ,

Rechtsanwalt W

als Verteidiger des Angeklagten L ,

Rechtsanwalt P

als Vertreter der Nebenklägerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

- 3 -

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Neben-

klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom

7. Juli 2000 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

Gegenstand des Verfahrens ist die Tötung von vier Menschen, die

zwischen 1984 und 1989 unbewaffnet und ohne Gefährdung anderer ver-

suchten, die DDR über die damalige Grenze nach Berlin (West) zu verlas-

sen.

Die Anklage wirft den Angeklagten folgendes vor: Sie hätten während

ihrer jeweiligen Mitgliedschaft im Politbüro des Zentralkomitees der SED der

DDR einen Totschlag durch Unterlassen begangen. Dabei werden den An-

geklagten B und L die Tötungen der Flüchtlinge Bi

, S und G (Fälle 2 bis 4) zur Last gelegt. Dem

Angeklagten H wird jedenfalls die Tötung des Flüchtlings M

Sch (Fall 1) vorgeworfen. Die Frage, ob der Anklagevorwurf gegen

diesen Angeklagten auch die Tötung der drei Flüchtlinge Bi ,

S und G – insbesondere begangen durch eine Mit-

- 4 -

wirkung am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 – umfaßt, wird vom

Landgericht und der Staatsanwaltschaft unterschiedlich beurteilt.

Das Landgericht hat die Angeklagten aus Rechtsgründen freigespro-

chen. Es hat im wesentlichen folgendes festgestellt:

Der Angeklagte H war Mitglied des Politbüros des Zentral-

komitees der SED vom 24. Mai 1984 bis zum 22. November 1985. Er hatte

zahlreiche Kontakte in die Bundesrepublik Deutschland und unternahm „klei-

ne Schritte“, um „in Fragen der Grenze und der Freizügigkeit eine Änderung

zum Besseren herbeizuführen“. Auch nach seiner Wahl zum Mitglied des

Politbüros war er „bestrebt, unter Ausnutzung seiner guten Kontakte durch

realistische Schritte und Verbesserungen mit Langzeitwirkung konkrete Er-

folge zu erreichen ... Diese seine Bemühungen scheiterten jedoch bereits am

17. August 1984, als der Generalsekretär Erich Honecker auf einer Geheim-

sitzung in Moskau der sowjetischen Führung die Gründe für seine geplante

Reise in die Bundesrepublik Deutschland und in diesem Zusammenhang die

von dem Angeklagten H vorformulierten Überlegungen und Vor-

stellungen zu einem verbesserten Verhältnis zur Bundesrepublik Deutsch-

land im humanitären Bereich vortrug und auf strikte Ablehnung seitens der

Sowjetunion stieß.“ Die Angeklagten B und L waren Mitglieder

des Politbüros vom 21. April 1986 bis November 1989.

Der Flüchtling Sch wurde am 1. Dezember 1984

beim Überklettern der Berliner Mauer durch Schüsse der Grenzsoldaten der

DDR getroffen und verblutete. Am 24. November 1986 wurde Bi

bei dem Versuch, die Grenzsperranlagen zu überwinden, von Schüssen der

Grenzposten der DDR tödlich getroffen. Am 12. Februar 1987 wurde

S bei dem Versuch, die Berliner Mauer zu überwinden, von Grenzpo-

sten der DDR erschossen. Am 5. Februar 1989 wurde G bei

dem Versuch, die Grenzsperranlagen zu überwinden, durch Grenzposten der

DDR beschossen; er erlag einem Brustdurchschuß.

- 5 -

Einen aktiven Beitrag der Angeklagten zu diesen Tötungen hat das

Landgericht nicht festgestellt.

Das Landgericht hat die Freisprüche im wesentlichen mit folgendem

begründet: Die Angeklagten hätten sich nach dem Strafrecht der DDR nicht

strafbar gemacht. Zwar habe ihnen eine Pflicht zur Abwendung der Todes-

erfolge im Sinne des § 9 StGB-DDR oblegen. Dies ergebe sich aus einer

Gesamtschau der Regelungen in Art. 1 und Art. 30 Abs. 2 der Verfassung

der DDR von 1968 und in Art. 6 und 12 des Internationalen Paktes über bür-

gerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl 1973 II 1534 –

IPbürgR –). Wenn den Angeklagten auch – angesichts begrenzter Entschei-

dungsfreiheit der DDR innerhalb des Warschauer Paktes – nicht der Vorwurf

zu machen sei, nicht auf einen gänzlichen Abbau der Sperranlagen hinge-

wirkt zu haben, so hätten sie doch die Pflicht gehabt, auf eine „Humanisie-

rung“ des Grenzsystems, namentlich auf eine Einhaltung der Gesetze der

DDR, insbesondere des Grenzgesetzes der DDR hinzuwirken. Solches sei

ihnen auch zumutbar gewesen. Jedoch fehle es an der Kausalität zwischen

Handlungsbeitrag und Erfolg, die nach dem Strafrecht der DDR „eindeutig

bewiesen“ sein müsse.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren Revisionen gegen die

Freisprüche der drei Angeklagten. Die Nebenklägerin, Mutter des Getöteten

Bi , greift mit ihren Revisionen die Freisprüche der Angeklagten

B und L an. Die Rechtsmittel haben jeweils mit der Sachrüge

Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht an.

A.

Die den Freisprüchen zugrundeliegende Ansicht des Landgerichts, die

Angeklagten hätten sich durch das ihnen zur Last gelegte Unterlassen nicht

strafbar gemacht, weil es nach dem Recht der DDR an der Kausalität zwi-

- 6 -

schen ihrem jeweiligen Verhalten und den eingetretenen Todeserfolgen

mangele, hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.

Auszugehen ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

wonach für die Tötungen von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze

nicht nur die Schützen, die jeweils die tödlichen Schüsse abgegeben haben,

und die militärischen Vorgesetzten der Schützen, sondern auch diejenigen

Personen strafrechtlich verantwortlich sein können, die politische Verant-

wortung für das Grenzregime der DDR trugen (vgl. dazu die Dokumentatio-

nen bei Laufhütte in Festschrift zum 50jährigen Bestehen des Bundesge-

richtshofs, 2000, S. 409, 418 ff. und Willnow JR 1997, 221, 224 ff.; Mar-

xen/Werle, Strafjustiz und DDR-Unrecht Bd. 2 – zwei Teilbände – Gewaltta-

ten an der deutsch-deutschen Grenze 2002). Allen in diesem Zusammen-

hang ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist jedoch ge-

mein, daß sie ein aktives Tun der jeweiligen Beteiligten zum Gegenstand

haben. Dagegen geht es im vorliegenden Verfahren um die Frage, ob die

Angeklagten wegen bloßen Unterlassens für die Tötung von Flüchtlingen an

der innerdeutschen Grenze strafrechtlich verantwortlich sein können. Diese

Frage ist zu bejahen.

Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen

haben die Angeklagten sich strafbar gemacht. Sie haben nach dem Recht

der DDR durch Unterlassen eine Beihilfe zum Mord (§ 112 Abs. 1, § 22

Abs. 2 Nr. 3, § 9 StGB-DDR) und nach dem Recht der Bundesrepublik

Deutschland einen Totschlag durch Unterlassen in mittelbarer Täterschaft

(§§ 212, 13, 25 Abs. 1 StGB) begangen.

- 7 -

I.

Nach dem Recht der DDR gilt folgendes:

1. Die jeweiligen Schützen haben sich wegen Mordes nach § 112

Abs. 1 StGB-DDR strafbar gemacht (vgl. zu den hier vorliegenden Tötungs-

fällen BGHSt 39, 1 und 168; BGH, Beschl. vom 1. November 1995

– 5 StR 527/95; ferner BGHSt 40, 218, 231; 45, 270, 295). Zu den Taten die-

ser Täter führt eine ununterbrochene Verantwortlichkeitskette, ausgehend

von den Trägern grundsätzlicher politischer Entscheidungen, vom Politbüro

über den Nationalen Verteidigungsrat, das Ministerium für Nationale Vertei-

digung und die militärische Hierarchie der Grenztruppen der DDR. Diese

Kette stellt sich in der Bewertung nach dem Strafrecht der DDR folgender-

maßen dar: Die Mitglieder des Politbüros begingen mit ihrer Zustimmung zu

entsprechenden Beschlüssen dieses Gremiums eine Anstiftung zum Mord

(BGHSt 45, 270, 295). Ebenso begingen die Mitglieder des Nationalen Ver-

teidigungsrates mit ihrer Beteiligung an dessen Beschlüssen eine Anstiftung

zum Mord (BGHSt 40, 218, 228, 231 f.; BGHSt 45, 270, 286 ff.). In Verfahren

gegen die Generäle der Grenztruppen der DDR, deren Mitwirkung an Jah-

resbefehlen jeweils zu den hier gegenständlichen Tötungsfällen führte, hat

der Bundesgerichtshof in Bestätigung der jeweiligen tatrichterlichen Urteile

entschieden, daß die am Erlaß der Jahresbefehle beteiligten Offiziere wegen

Anstiftung oder – soweit sie lediglich ihren Vorgesetzten zugearbeitet ha-

ben – wegen Beihilfe zum Mord schuldig sind (so BGHSt 44, 204 für die Be-

fehlsebene 101; BGH, Beschl. vom 30. April 1997 – 5 StR 42/97 – und

Beschl. vom 4. April 2000 – 5 StR 635/99 – für die Befehlsebene 80; BGH,

Beschl. vom 8. November 1999 – 5 StR 732/98 – für die Befehlsebenen 40

und 20). Die jeweiligen Vergatterer der Schützen, deren Tatentschluß bereits

durch die zuvor erfolgte generelle Befehlserteilung geweckt war, haben eine

Beihilfe zum Mord begangen (BGHSt 47, 100; BGH, Beschl. vom 9. Okto-

ber 2001 – 5 StR 375/01; Beschl. vom 23. Oktober 2001 – 5 StR 462/01 –

und Beschl. vom 6. November 2001 – 5 StR 455/01).

- 8 -

2. Die Angeklagten wirkten an der Spitze dieser Verantwortungskette

mit und haben sich damit strafbar gemacht. Die Angeklagten haften zwar

weder aus den Gesichtspunkten der mittelbaren Täterschaft oder der Mittä-

terschaft noch wegen Anstiftung zum Mord, wohl aber wegen Beihilfe zum

Mord (dazu unten 3).

a) Mittelbare Täterschaft scheidet aus. § 22 Abs. 1 StGB-DDR defi-

niert als mittelbaren Täter denjenigen, der die Tat durch einen anderen, der

für diese Tat selbst nicht verantwortlich ist, ausführen läßt (vgl. Strafrecht der

DDR, Kommentar zum StGB 5. Aufl. 1987 – fortan als „DDR-Kommentar“

zitiert – § 22 Anm. 3). Diese Voraussetzungen sind hier deshalb nicht gege-

ben, weil die unmittelbar handelnden Personen selbst verantwortlich sind

(vgl. BGHSt 40, 218, 229, 231).

b) Mittäterschaft nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 StGB-DDR liegt deshalb nicht

vor, weil diese nach Rechtsprechung und Lehre der DDR voraussetzt, daß

jeder der Beteiligten die Tatbestandsmerkmale unmittelbar selbst verwirklicht

(OG NJ 1971, 242; DDR-Kommentar § 22 Anm. 5; Mühlberger NJ 1973, 287,

288; vgl. BGH aaO).

c) Anstiftung (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR) zu einem Tötungsdelikt

kommt deshalb nicht in Betracht, weil Anstiftung durch Unterlassen dem

Recht der DDR fremd ist (DDR-Kommentar § 22 Anm. 4; Strafrecht der DDR

Allgemeiner Teil, Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 379). Anstiftung durch Unterlas-

sen wird auch bei Anwendung des Strafgesetzbuches weitgehend nicht an-

erkannt (Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 26 Rdn. 5;

Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 56; Roxin in LK 11. Aufl. § 26 Rdn. 61 ff.

je m. w. N.), gehörte mithin nicht etwa zu den elementaren, auch bei Anwen-

dung und Auslegung des Strafrechts in der DDR fraglos anerkannten

Grundlagen des allgemeinen Strafrechts.

- 9 -

3. Die Angeklagten haben sich jedoch wegen durch Unterlassen be-

gangener Beihilfe zum Mord strafbar gemacht. Beihilfe durch Unterlassen ist

nach dem Recht der DDR gegeben, wenn der betreffenden Person eine

Rechtspflicht nach § 9 StGB-DDR obliegt, gegen die strafbare Handlung des

Täters einzuschreiten, und das Verhalten des Gehilfen die Straftat tatsächlich

ermöglicht oder erleichtert hat (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6). Diese Vor-

aussetzungen sind hier gegeben.

Die Angeklagten leisteten durch ihr Unterlassungsverhalten Beihilfe zu

den Mordtaten der Schützen. Die beschriebene ununterbrochene Anstif-

tungskette verbindet die Taten der Schützen mit den Taten der Mitglieder des

Nationalen Verteidigungsrates, so daß die Beihilfe zu den letztgenannten

Taten Beihilfe zu den Taten der Schützen ist. Wenngleich eine solche „Ket-

tenteilnahme“ – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Schrifttum der

DDR keine ausdrückliche Erwähnung findet, ist sie gleichwohl nach dem

Recht der DDR möglich. Dies ergibt sich schon daraus, daß nach der Syste-

matik des § 22 StGB-DDR die „begangene Straftat“, zu der der Gehilfe im

Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR Hilfe leistet, auch eine Anstiftung

nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR sein kann. Zudem hat sich das Strafrecht

der DDR, soweit es nicht besondere neue Regelungen traf, von den über-

kommenen elementaren Grundsätzen der Straftatlehre nicht entfernt. Zu die-

sen Grundsätzen zählt die Regel, daß in der Beihilfe zur Anstiftung eine Bei-

hilfe zur Haupttat liegt (RGSt 14, 318, 320; 59, 396, 397). Hiervon ist der Se-

nat bereits ausgegangen, als er durch Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 StPO

die Verurteilung von Offizieren der Grenztruppen der DDR auch insoweit be-

stätigt hat, als diesen Verurteilungen eine Beihilfe zum Mord nach dem Recht

der DDR zugrunde gelegt war (vgl. oben 1).

a) Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros die Pflicht im

Sinne des § 9 StGB-DDR, in diesem Gremium darauf hinzuwirken, daß die

Tötung von Personen unterblieb, die einzig vorhatten, unbewaffnet aus der

DDR oder Berlin-Ost in den westlichen Teil Deutschlands zu gelangen.

- 10 -

aa) Die nach § 9 StGB-DDR relevante Pflicht zum Handeln kann sich

gemäß der dortigen enumerativen Aufzählung der möglichen Pflichtenquellen

(vgl. DDR-Kommentar § 9 Anm. 2) namentlich aus dem Gesetz und aus dem

Beruf des Täters ergeben. Soweit die Rechtspflichten des Täters sich nicht

von vornherein aus einer Rechtsnorm oder aus schriftlichen Unterlagen wie

einem Arbeitsvertrag oder einem Funktionsplan ergeben, ist auf Grund der

tatsächlich ausgeübten Tätigkeit festzustellen, welche Rechtspflichten im

Sinne des § 9 StGB-DDR bestehen; hierfür kommen auch „ungeschriebene“

Pflichten in Betracht (Wittenbeck/Pompoes NJ 1971, 475, 476). Dabei gelten

für eine derartige Erfolgsabwendungspflicht – in Abgrenzung von den einfa-

chen strafrechtlichen Handlungspflichten (vgl. dazu Wittenbeck NJ 1971,

201) – zwei wesentliche Kriterien. Zum einen muß die Pflicht aus einer be-

sonderen Verantwortung für den Schutz des verletzten Objektes, die sich aus

der gesellschaftlichen Stellung oder aus dem Beruf ergibt, resultieren. Zum

anderen muß die Pflicht direkt auf die Vermeidung und Abwendung von

Schäden und Gefahren abzielen (Strafrecht der DDR, Lehrbuch 1988

S. 202). Solches kann sich insbesondere „aus der konkreten gesellschaftli-

chen Stellung des Täters“ (Wittenbeck/Pompoes aaO S. 477) und aus „recht-

lich relevanten Verantwortungsbeziehungen“ ergeben, wofür „die leitende

Stellung und Funktion eines Bürgers“ (Strafrecht der DDR aaO S. 203) an

erster Stelle steht. In diesem Sinne hat das Oberste Gericht der DDR Be-

triebsleiter und andere leitende Mitarbeiter eines Betriebes für verantwortlich

im Sinne des § 9 StGB-DDR erachtet (OG NJ 1976, 719). Es hat damit seine

Rechtsprechung aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des StGB-DDR vom

12. Januar 1968 (GBl. I S. 1) fortgesetzt, wonach Personen in Führungsver-

antwortung – wie Betriebsleiter (OGSt 2, 105; 3, 318), Schulleiter (OGSt 9,

216, 220) und selbständige Unternehmer (OGSt 4, 80; 9, 292) – in gleicher

Weise als Unterlassungstäter verantwortlich gemacht worden waren.

bb) Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, daß die Angeklagten als

Mitglieder des Politbüros des Zentralkomitees der SED der DDR im Sinne

- 11 -

des § 9 StGB-DDR verpflichtet waren, gegen das praktizierte Grenzregime in

der DDR einzuschreiten.

(1) Die Rechtspflicht der Mitglieder des Politbüros zum gebotenen

Handeln folgt zunächst aus Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Art. 30 Abs. 1 und 3 der

Verfassung der DDR von 1968 – fortan „VerfDDR“ –, ergänzend aus Art. 6

Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche

und politische Rechte von 1966 und der Allgemeinen Erklärung der Men-

schenrechte von 1948. Danach war der Schutz des Lebens, der körperlichen

Unversehrtheit und der Gesundheit in der DDR garantiert.

(a) Dies folgt schon aus dem Verfassungsrecht der DDR. Art. 30

VerfDDR lautet in seinen Absätzen 1 und 3:

„(1) Die Persönlichkeit und Freiheit jedes Bürgers der Deut-

schen Demokratischen Republik sind unantastbar.

(3) Zum Schutze seiner Freiheit und der Unantastbarkeit seiner

Persönlichkeit hat jeder Bürger den Anspruch auf die Hilfe

der staatlichen und gesellschaftlichen Organe.“

Wenngleich Leben und körperliche Unversehrtheit in dieser Vorschrift

nicht ausdrücklich genannt sind, war doch im Verfassungsrecht der DDR an-

erkannt, daß auch diese Rechtsgüter der Unantastbarkeitsgarantie des

Art. 30 Abs. 1 VerfDDR unterfielen. So sagt der Kommentar zur Verfassung

der DDR: „Der Schutz der Persönlichkeit und Freiheit umfaßt nicht nur den

Schutz der körperlichen Unversehrtheit, des Lebens und der Gesundheit ...“

(Verfassung der DDR, Kommentar 1969 Art. 30 Anm. 1; vgl. auch Brunner,

Menschenrechte in der DDR 1989 S. 111, 113; BGHSt 39, 1, 23). Allerdings

steht Art. 30 VerfDDR in Kapitel 1 unter der Überschrift „Grundrechte und

Grundpflichten der Bürger“. Diese Grundrechte der Bürger waren zwar sub-

jektive Rechte und wurden zugleich als Menschenrechte bezeichnet (Staats-

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recht der DDR, Lehrbuch 2. Aufl. 1984 S. 180/181). Dabei wurden die Be-

griffe Grundrechte, Bürgerrechte und Menschenrechte auswechselbar be-

nutzt (Klenner in Klaus/Buhr, Philosophisches Wörterbuch 12. Aufl. 1976

Bd. 2 S. 779; Kuczynski, Menschenrechte und Klassenrechte 1978 S. 33;

vgl. auch Marxistisch-leninistische Staats- und Rechtstheorie 3. Aufl. 1980

S. 413 ff.). Sie wurden jedoch nicht als Abwehrrechte des Bürgers gegen den

Staat verstanden (Haney Staat und Recht 1962, 1063, 1069 f.; Riege in Pop-

pe u.a., Politische und persönliche Grundrechte in den Kämpfen unserer Zeit

1984 S. 55). Hintergrund dessen war, daß nach dem Staatsverständnis der

DDR „gesellschaftliche Erfordernisse“, Staatsziele und Bürgerinteressen

deckungsgleich waren (Klenner aaO S. 782; grundsätzlich dazu Klenner,

Studien über die Grundrechte 1964; Klenner, Marxismus und Menschen-

rechte 1982; Kuczynski aaO jeweils passim). Gleichwohl wurde diesen

Grundrechten in der Staatsrechtslehre der DDR im Rahmen einer „wechsel-

seitigen Verantwortung von Staat und Bürger" (Riege aaO) ausdrücklich der

Charakter einer „Schutzfunktion“ zugunsten der Bürger zugeschrieben (Rie-

ge aaO; Schüßler Deutsche Zeitschrift für Philosophie 1982, 1200, 1205;

ähnlich Verfassung der DDR, Kommentar aaO; vgl. auch Poppe Staat und

Recht 1980, 674, 679; Bradter, Moral – Motiv – Verhalten 1976 S. 44). Es

wurde gar ausdrücklich formuliert, daß der Staat „den Schutz der persönli-

chen Freiheiten der Bürger gegen einen gesetzwidrigen Eingriff einzelner

Staatsorgane, Staatsfunktionäre und Bürger, wenn notwendig, durch positi-

ves Handeln zu garantieren“ habe (Marxistisch-leninistische allgemeine

Theorie des Staates und des Rechts 1975 Bd. 3 S. 284), daß der Staat ver-

pflichtet sei, „aktiv gewisse Menschenrechte zu sichern dadurch, daß er

ständig zu ihrem Schutz eingreift – etwa im Falle des Menschenrechts auf

Sicherheit“ (Kuczynski aaO S. 38). Danach sind die Vorschriften des Art. 30

Abs. 1 und 3 VerfDDR als ein im Sinne des § 9 StGB-DDR pflichtbegründen-

des Gesetz zu verstehen.

(b) Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 und 2

des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom

- 13 -

19. Dezember 1966 (IPbürgR) hinzu. Der Senat hat in seinem Urteil BGHSt

39, 1, 16 f. ausgeführt, daß dieser Pakt die DDR völkerrechtlich band, obwohl

die DDR es nach Beitritt und Hinterlegung der Ratifizierungsurkunde unter-

lassen hat, den Pakt gemäß Art. 51 VerfDDR zum Anlaß für innerstaatliche

Gesetzesänderungen zu nehmen und von der Volkskammer „bestätigen“ zu

lassen.

(c) Schließlich tritt die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (Re-

solution der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 10. Dezem-

ber 1948) hinzu, deren rechtliche Bedeutung der Senat in seinem Urteil

BGHSt 40, 241, 245 ff. beschrieben hat.

(2) Die Angeklagten waren als Mitglieder des Politbüros persönlich

zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit auch derjenigen Bür-

ger der DDR verpflichtet, die die DDR gewaltlos verlassen wollten. Zu den

nach Art. 30 Abs. 3 VerfDDR zur Hilfe berufenen staatlichen und gesell-

schaftlichen Organen zählte in erster Linie das Politbüro. Die politische

Macht in der DDR ging von einem Herrschaftszentrum aus. Dieses umfas-

send und unkontrolliert herrschende Führungszentrum der DDR war das Po-

litbüro des Zentralkomitees der SED, die für alle Bereiche der DDR einen

Alleinführungsanspruch erhob. Dieser Alleinführungsanspruch der SED war

verfassungsrechtlich gesichert durch Art. 1 Abs. 1 VerfDDR:

„Die Deutsche Demokratische Republik ist ein sozialistischer Staat der

Arbeiter und Bauern. Sie ist die politische Organisation der Werktäti-

gen in Stadt und Land unter Führung der Arbeiterklasse und ihrer

marxistisch-leninistischen Partei.“

Das Politbüro war das höchste Entscheidungsgremium der SED und

damit das höchste Machtorgan der DDR. Jede grundsätzliche politische Ent-

scheidung wurde im Politbüro gefällt. Das Politbüro befaßte sich insbesonde-

re mit der Außen-, der Sicherheits- und der Innenpolitik. Es regelte grundle-

- 14 -

gende übergreifende Bereiche auch in Detailfragen. Die Entscheidungen des

Politbüros hatten absolute Bindungswirkung für die Mitglieder der SED, de-

ren Aufgabe es war, die Beschlüsse des Politbüros insbesondere durch den

vollständig instrumentalisierten Staatsapparat zu verwirklichen. Auch gegen-

über dem Ministerium für Nationale Verteidigung und den Streitkräften bean-

spruchte das Politbüro eine führende Rolle, die es mit Hilfe der Kadernomen-

klatur und der sogenannten Politorgane verwirklichte. Dies hat der Senat in

seinem Urteil BGHSt 45, 270, 280 ff. ausführlich dargestellt.

b) Danach waren die Angeklagten verpflichtet, ihre Machtposition als

Mitglieder des Politbüros in der Weise zu nutzen, daß sie auf eine Änderung

des praktizierten Grenzregimes der DDR im Sinne eines Schutzes des Le-

bens und der körperlichen Unversehrtheit von Flüchtlingen hinwirkten. Zur

Erreichung des Ziels einer solchen Humanisierung des Grenzregimes wäre

nicht etwa die Öffnung der Grenzen der DDR zum westlichen Teil Deutsch-

lands oder der Abbau der mechanischen Sperrwerke an dieser Grenze erfor-

derlich gewesen. Vielmehr hat die Praxis der DDR bei besonderen Anlässen,

wie Staatsbesuchen und Parteitagen, als Erschießungen an der Grenze

– scil. Nachrichten hiervon – vermieden werden sollten, gezeigt, daß etwa

eine Postenverdichtung an der Grenze es ermöglichte, Flüchtlinge handgreif-

lich zu stellen, statt sie aus größerer Entfernung zu erschießen (vgl. BGHSt

45, 270, 303). Zumindest in diesem Sinne hatten die Angeklagten sich im

Politbüro zu äußern und entsprechende Anträge zu stellen.

c) Das Unterlassen der Angeklagten war für die von den Schützen

begangenen Tötungshandlungen jedenfalls in der Weise kausal, die nach

dem Recht der DDR für die Beihilfe vorausgesetzt wird.

aa) Für die Kausalität der Beihilfe genügt danach, daß das Verhalten

des Gehilfen die Straftat „tatsächlich ermöglicht oder erleichtert“ hat (DDR-

Kommentar § 22 Anm. 6). Dies ist hier erfüllt. Die Verantwortlichen auf allen

Ebenen – vom Nationalen Verteidigungsrat bis hin zu den Schützen – han-

- 15 -

delten in dem Bewußtsein, daß ihr Tun vom höchsten Führungsorgan der

DDR, dem Politbüro des Zentralkomitees der SED, getragen und gebilligt

war. Dies stärkte ihre Motivation zur Begehung ihrer jeweiligen Taten.

bb) Anderes ergibt nicht etwa der Gedanke, daß die Angeklagten mit

der ihnen gebotenen Initiative naheliegenderweise am Widerstand einer

Mehrheit der anderen Mitglieder des Politbüros gescheitert wären, sie die

weitere Tötung von Flüchtlingen also nicht verhindert hätten. Es ist nämlich in

der Rechtsprechung des Obersten Gerichts der DDR anerkannt, daß mehre-

re sich parallel verhaltende Täter regelmäßig für den eingetretenen Erfolg

nebeneinander strafrechtlich verantwortlich sind. Dies gilt zunächst für den

Fall mehrerer parallel, aber unabhängig voneinander aktiv vorgehender Täter

(OGSt 3, 330) und für die Fälle, in denen ein Täter aktiv handelt und

daneben ein Handlungspflichtiger untätig bleibt (OGSt 8, 204; 9, 325 m.

Anm. Wittenbeck NJ 1967, 484; OGSt 14, 147). Insbesondere hat das Ober-

ste Gericht der DDR in zahlreichen Entscheidungen ausgesprochen, daß die

strafrechtliche Haftung eines Unterlassungstäters nicht etwa dadurch ausge-

schlossen ist, daß andere in gleicher Weise Handlungspflichtige ebenfalls

untätig geblieben sind (so OGSt 2, 105, 108 zum Fall paralleler Verantwort-

lichkeit des Bergbaubetriebsleiters und Angehöriger mehrerer Bergbauauf-

sichtsbehörden; OGSt 9, 255, 263 f. betreffend mehrere zum Brandschutz

verpflichtete Betriebsangehörige; OGSt 9, 292 für das Verhältnis von Fahr-

zeughalter und Fahrzeugreparateur; OGSt 11, 223, 232 betreffend zwei

Ärzte, die nebeneinander eine rechtzeitige Operation unterließen; OG

NJ 1976, 719 betreffend mehrere leitende, für die Maschinensicherheit ver-

antwortliche Betriebsmitarbeiter). Hierzu ist hervorzuheben, daß in allen die-

sen Fällen die Kausalität von täterschaftlichem Unterlassen, nicht etwa die

Ursächlichkeit bloßer durch Unterlassen begangener Beihilfe in Rede stand.

cc) Soweit im Kommentar zum StGB-DDR als weitere Voraussetzung

der Kausalität der Beihilfe genannt ist, daß der Täter die ihm gewährte Un-

terstützung ausgenutzt haben müsse, während nur straflose versuchte Bei-

- 16 -

hilfe vorliege, wenn der Täter von der Unterstützung des Gehilfen keinen

Gebrauch gemacht habe (DDR-Kommentar § 22 Anm. 6), bleiben dabei er-

sichtlich die Fälle der Beihilfe durch Unterlassen außer Betracht, die indes in

der genannten Kommentierung – unmittelbar davor – bestätigend erläutert

wird.

dd) Der Strafbarkeit der Angeklagten wegen durch Unterlassen be-

gangener Beihilfe zum Mord steht schließlich keinesfalls entgegen, daß nicht

festzustellen ist, die Schützen, die die jeweils tödlichen Schüsse abgegeben

haben, seien bereits zu ihren Taten entschlossen gewesen, als die Ange-

klagten sich jeweils pflichtwidrig verhielten. Allerdings findet sich im Kom-

mentar zum StGB-DDR im Rahmen der Umschreibung der Beihilfe die Wen-

dung, daß der Gehilfe „den zur Ausführung der Tat bereits entschlossenen

Täter“ unterstützt (aaO § 22 Anm. 6). Dies ist jedoch nicht etwa dahin zu ver-

stehen, daß nur dem als omnimodo facturus handelnden Täter Beihilfe gelei-

stet werden könnte. Vielmehr handelt es sich bei der genannten Passage

erkennbar um eine Abgrenzung zur Anstiftung, die nach der gleichen Kom-

mentierung eine „vorher nicht gewollte Straftat“ voraussetzt (aaO § 22

Anm. 4). Gemeint ist mit den beiden zitierten Wendungen, daß vom Teilneh-

mer ausgehende Impulse, die den Tatentschluß des Täters erst auslösen,

nicht – nur – die nach der Systematik des § 22 StGB-DDR (Abs. 2 Nr. 1 und

3, Abs. 4 Satz 1) letztrangige und minderstrafwürdige Beihilfe konstituieren,

sondern regelmäßig eine Anstiftung begründen werden (vgl. Strafrecht der

DDR Allgemeiner Teil Lehrbuch 2. Aufl. 1978 S. 376 f.). Entsprechendes hat

der Senat mit seinen Ausführungen in BGHSt 40, 218, 229, 231 und 45, 270,

302 bereits zum Ausdruck gebracht.

d) Auch die Zumutbarkeit des sub b beschriebenen Verhaltens war

gegeben. Während die Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens des Hand-

lungspflichtigen in der kommentierenden und in der systematischen Darstel-

lung des Strafrechts der DDR keinen Platz – gar im Sinne einer gesonderten

Voraussetzung der Haftung des Unterlassungstäters – findet, ist diese Zu-

- 17 -

mutbarkeit doch vom Obersten Gericht der DDR formuliert worden: Danach

wird der Rettungspflichtige von seiner Hilfspflicht nicht dadurch befreit, daß

er im Fall der Hilfeleistung mit Strafverfolgung rechnen muß, sofern es um

die Rettung eines Menschen aus Lebensgefahr geht (OGSt 3, 192 f.). Dem-

entsprechend war den Angeklagten – angesichts der jederzeit akuten Ge-

fährdung des Lebens von Flüchtlingen an der innerdeutschen Grenze – das

gebotene Tun auch zuzumuten. Diskriminierungen oder gar Amtsverlust

hätten sie hinnehmen müssen.

II.

Nach dem Strafgesetzbuch haben die drei Angeklagten sich auf der

Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen wegen Tot-

schlags, begangen in mittelbarer Täterschaft durch Unterlassen, strafbar

gemacht.

1. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsfigur

der mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen anerkannt (BGHSt 40, 257,

265 ff.).

Auch im Schrifttum wird mittelbare Täterschaft in der Form der Unter-

lassung für möglich gehalten (so Baumann JuS 1963, 85, 91; Bau-

mann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT 10. Aufl. S. 624; Blei, Strafrecht AT

18. Aufl. S. 260; Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 845 f.; Mau-

rach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 280; Schmidhäuser,

Strafrecht AT 2. Aufl. S. 706; in diesem Sinne auch Brammsen NStZ 2000,

337). Dagegen wird von anderen Autoren die Rechtsfigur der mittelbaren

Unterlassungstäterschaft abgelehnt oder als obsolet erachtet (Cramer/Heine

in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 54 f.; Grünwald GA 1959,

110, 122; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT 5. Aufl. S. 673; Armin Kaufmann,

Dogmatik der Unterlassungsdelikte 1959, S. 190; Roxin in LK 11. Aufl. § 25

Rdn. 216 sowie Täterschaft und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471 f.; Stratenwerth,

- 18 -

Strafrecht AT I 4. Aufl. S. 403; Welzel, Strafrecht 11. Aufl. S. 206). Manche

der genannten Autoren nehmen statt mittelbarer Täterschaft „unmittelbare

Unterlassungstäterschaft“ an (so Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 216; ähnlich

Jescheck/Weigend aaO), was für die Praxis auf ein gleichwertiges Ergebnis

hinausläuft.

In der bisherigen rechtswissenschaftlichen Diskussion ist die hier vor-

liegende Konstellation, daß mehrere – jedenfalls, wie hier, gleichrangige –

Inhaber zentraler staatlicher Macht es gleichzeitig pflichtwidrig unterlassen,

ein bestehendes, von ihren Weisungen abhängiges hierarchisch organisier-

tes System zu ändern, das die Gefahr jederzeitiger rechtswidriger Tötung

von Menschen birgt, nicht in den Blick genommen worden, so daß sie auch

in den genannten kritischen Stellungnahmen keine Beachtung findet.

Schließlich kann die Anwendung der Regeln über die mittelbare Täterschaft

auf die Fälle des Unterlassens nicht daran scheitern, daß im Fall des Unter-

lassens ein „Anstoß“ durch den Hintermann fehlt (so aber Roxin, Täterschaft

und Tatherrschaft 7. Aufl. S. 471), ein „wirklicher Geschehensablauf gerade

nicht herbeigeführt wird“ (so aber Stratenwerth aaO; ähnlich Grünwald aaO).

Denn mittelbare Täterschaft setzt weder eine Aktivität des Täters noch eine

Kausalität nach dem für aktives Tun geltenden Regeln voraus. Grundlage der

Haftung des pflichtwidrig untätigen Hintermannes ist vielmehr allein, daß das

Handeln Dritter ihm wegen seiner Tatherrschaft zugerechnet wird (vgl.

Schmidhäuser aaO). Diese Zurechnung ersetzt – im Vergleich zur aktiven

mittelbaren Täterschaft – sein Tun. Fragen der Kausalität haben ihren Platz

an anderer Stelle.

2. Es führt die oben (sub I. 1.) beschriebene ununterbrochene Verant-

wortungskette von den Mitgliedern des Politbüros über die Mitglieder des

Nationalen Verteidigungsrates und die militärischen Befehlsgeber zu denje-

nigen Soldaten der Grenztruppen, die jeweils die tödlichen Schüsse auf die

Flüchtlinge abgegeben haben. In dieser Kette haben die Mitglieder des Na-

tionalen Verteidigungsrates und die Mitglieder des Politbüros sich jeweils

- 19 -

– durch ihr aktives Verhalten, nämlich durch ihre Mitwirkung an Beschlüssen

dieser Gremien – wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft strafbar ge-

macht. Dies hat der Senat in den Urteilen BGHSt 40, 218 und 45, 270 aus-

führlich dargelegt. Er hat dabei namentlich im Verhalten dieser Träger höch-

ster staatlicher Macht der DDR das Phänomen gefunden, das Roxin (LK

11. Aufl. § 25 Rdn. 128; NJW Sonderheft für Gerhard Schäfer 2002, 52 ff.)

„Organisationsherrschaft“ nennt: Der Hintermann eines uneingeschränkt

schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er

durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt,

innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rah-

menbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen bei Befehlshierarchien

verschiedenster Art in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hinter-

mann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbe-

dingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen,

aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Han-

delns, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt insbesonde-

re die Tatherrschaft (BGHSt 40, 218, 236; 45, 270, 296).

Dieser Bewertung des aktiven Tuns von Mitgliedern des Politbüros

entspricht auch das Verhalten der Angeklagten – mit der hinzutretenden Be-

sonderheit, daß sie (nur) wegen Unterlassungstäterschaft haften. Auch sie

hatten das im Urteil BGHSt 45, 270, 303 f. beschriebene eigene Tatinteresse

und die Tatherrschaft.

3. Hier liegt jeweils ein unechtes Unterlassungsdelikt im Sinne des

§ 13 StGB vor. Die Angeklagten hatten als Mitglieder des Politbüros rechtlich

dafür einzustehen, daß die verfahrensgegenständlichen Tötungen nicht ge-

schahen. Diese ihre Garantenpflicht folgt schon aus Art. 30 Abs. 1 und 3

VerfDDR. Es treten die Vorschriften der Art. 6 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1

und 2 des IPbürgR sowie die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte hin-

zu. Insoweit gelten zunächst die gleichen Gesichtspunkte, wie sie oben (sub

I. 3. a) für die Rechtslage in der DDR beschrieben sind. Ergänzend zu dieser

- 20 -

in konkreten Normen zu findenden Grundlage der Garantenpflicht der Ange-

klagten ergibt sich, daß die Angeklagten nach den materiellen Kriterien für

die Bestimmung einer Garantenstellung gar unter zweierlei Gesichtspunkten

garantenpflichtig waren: Es wird unterschieden zwischen solchen Garanten-

pflichten einerseits, die daraus resultieren, daß der Garant eine Schutzpflicht

für bestimmte Rechtsgüter hat, und andererseits solchen Garantenpflichten,

die sich aus der Pflicht zur Überwachung bestimmter Gefahrenquellen erge-

ben (Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 19 ff.; Stree in Schönke/Schröder,

StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 9 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 13 Rdn. 5b,

5c; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilbd. 2, 7. Aufl. S. 197 ff.; ähnlich

Jakobs, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 800 ff.). Beide Aspekte kommen hier zum

Tragen. Die Angeklagten waren sowohl „Überwachungsgaranten“ als auch

„Beschützergaranten“. Als Mitglieder des höchsten Machtorgans der DDR

waren sie verpflichtet, das im Laufe der Jahre errichtete Grenzregime der

DDR, von dem eine jederzeit akute Lebensgefahr für friedliche Flüchtlinge

ausging, in der Weise zu überwachen und zu steuern, daß eine Tötung sol-

cher Flüchtlinge unterblieb. Zum anderen waren die Angeklagten nach

Art. 30 Abs. 1 und 3 VerfDDR verpflichtet, das Leben eines jeden Bürgers

der DDR zu schützen (oben sub I. 3. a bb).

4. Danach war es den Angeklagten geboten, sich, wie oben (sub I.

3. b) beschrieben, im Politbüro durch Äußerungen und Anträge für eine Än-

derung des Grenzregimes im Sinne einer Humanisierung desselben und da-

mit zur Rettung des Lebens der Flüchtlinge aktiv einzusetzen. Unter dem

Gesichtspunkt der Handlungspflicht der Angeklagten bleibt es ohne Bedeu-

tung, daß es ungewiß ist, ob die Angeklagten durch die ihnen gebotenen Ak-

tivitäten jeweils das Leben der Opfer tatsächlich gerettet hätten. Nur die si-

cher voraussehbare Erfolglosigkeit eines Rettungsbemühens läßt die Hand-

lungspflicht entfallen (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 [= JR 1994,

510 m. Anm. Loos], Zumutbarkeit 2; vgl. auch Puppe in Nomos-Kommentar,

StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn. 110; Samson StV 1991, 182, 185). Solches liegt

hier nicht vor.

- 21 -

5. Das Unterlassen der Angeklagten war im Sinn der im Bereich des

unechten Unterlassens geltenden Kausalitätsregeln für die den Angeklagten

jeweils zuzurechnenden Tötungsfälle „quasi-ursächlich“. Dabei sind einem

jeden Angeklagten diejenigen Tötungsfälle zuzurechnen, die sich nach sei-

nem Eintritt ins Politbüro bis zu einer dort erfolgten ausdrücklichen Be-

schlußfassung über die Fortgeltung des Grenzregimes im Sinne von BGHSt

45, 270 zugetragen haben. Aus dem Rangverhältnis von Tun und Unterlas-

sen ergibt sich, daß eine Verantwortlichkeit für Unterlassen jeweils durch ei-

ne solche ausdrückliche Beschlußfassung begrenzt wird. Den Angeklagten

B und L sind danach die Fälle 2 bis 4 anzulasten, dem Ange-

klagten H zunächst Fall 1. Ihm wären über die Dauer seiner Mit-

gliedschaft im Politbüro hinaus auch die Fälle 2 bis 4 anzulasten, wenn nicht

etwa in Bezug auf diese Fälle positives Tun durch seine Mitwirkung an der

Beschlußfassung vom 11. Juni 1985 an die Stelle des Unterlassens getreten

wäre.

a) Ein Unterlassen, also ein Nichtgeschehen kann – ontologisch –

nicht Ursache eines Erfolges sein. Deshalb stellen die ständige Rechtspre-

chung und die allgemeine Lehre zur – notwendigerweise normativen – Be-

urteilung der Kausalität bei den unechten Unterlassungsdelikten auf die

„hypothetische Kausalität“ ab. Diese birgt für die Fälle des Unterlassens die

Entsprechung zu der nach der Äquivalenztheorie in den Fällen aktiven Tuns

anzuwendenden conditio sine qua non-Formel. Danach ist ein Unterlassen

dann mit dem Erfolg als „quasi-ursächlich“ in Zurechnungsverbindung zu set-

zen, wenn dieser beim Hinzudenken der gebotenen Handlung entfiele, wenn

also die gebotene Handlung den Erfolg verhindert hätte (BGHSt 37, 106, 126

m. N. der Rspr.; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13 Rdn. 16 bis 18; Lenckner in

Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 13 Rdn. 61; Tröndle/Fischer, StGB

50. Aufl. vor § 13 Rdn. 20; Schmidhäuser, Strafrecht AT 2. Aufl. S. 684 ff.:

„juristische Kausalität“). Hätte das Politbüro – auf Initiative eines seiner Mit-

glieder – beschlossen, das bestehende Grenzregime in der oben (sub I. 3. b)

beschriebenen Weise zu humanisieren, wären die hier verfahrensgegen-

- 22 -

ständlichen Tötungen ausgeblieben. Der Nationale Verteidigungsrat und alle

Gliederungen der Grenztruppen hätten die Anordnung des höchsten Macht-

organs der DDR befolgt.

b) Im Ergebnis bleibt es ohne Bedeutung, daß die DDR in Bezug auf

das Grenzregime nur eingeschränkt souverän war, daß sie nicht gegen den

Willen der UdSSR die Grenze durchlässig machen oder gar das Grenzre-

gime beseitigen durfte. Denn die Aufrechterhaltung und namentlich die Aus-

gestaltung des Grenzregimes hatte die UdSSR weitgehend der DDR über-

lassen. So hatte die DDR – und mithin das Politbüro – eine wesentliche ei-

gene Entscheidungskompetenz, von der auch Gebrauch gemacht wurde.

Dies zeigen der „eigenmächtige“ Abbau der Erdminen und Selbstschußanla-

gen im Jahr 1985 und die bei Staatsbesuchen und Parteitagen getroffenen

Vorkehrungen zur Vermeidung von Erschießungen durch Erhöhung der Po-

stendichte. Das hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 45, 270, 302 f. näher

dargestellt. Eine entsprechende Humanisierung des Grenzregimes hätte die

hier in Rede stehenden Erschießungen verhindert.

c) Für die Beurteilung der „Quasi-Kausalität“ des Unterlassens der

Angeklagten kommt es nicht darauf an, welche Wirkung das Handeln gehabt

hätte, das jedem einzelnen von ihnen geboten war. Vielmehr ist auf das par-

allele Unterlassen aller derjenigen abzustellen, die ebenso wie die Ange-

klagten pflichtwidrig untätig geblieben sind, also auf die Untätigkeit aller Mit-

glieder des Politbüros im hier relevanten Zeitraum. Deshalb bleibt es ohne

Bedeutung, daß jeder der Angeklagten möglicherweise im Politbüro mit der

ihm gebotenen Initiative an einer entgegenstehenden Mehrheit gescheitert

wäre. Kann die zur Schadensabwendung erforderliche Maßnahme nur durch

das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter zustande kommen, so setzt jeder,

der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag dazu zu

leisten, eine Ursache dafür, daß die Maßnahme unterbleibt; innerhalb dieses

Rahmens haftet er für die sich daraus ergebenden tatbestandsmäßigen Fol-

gen. Dabei kann er sich nicht damit entlasten, daß sein Bemühen, die gebo-

- 23 -

tene Kollegialentscheidung herbeizuführen, erfolglos geblieben wäre, weil ihn

die anderen Beteiligten im Streitfalle überstimmt hätten. Sonst könnte sich

jeder Garant allein durch den Hinweis auf die gleichartige und ebenso

pflichtwidrige Untätigkeit gleichgeordneter Garanten von jeder strafrechtli-

chen Haftung freizeichnen (BGHSt 37, 106, 131 f.).

Dieses Prinzip, im Fall parallelen Unterlassens gleichrangiger Garan-

ten (auch kumulatives Unterlassen genannt) für die Beurteilung der „Quasi-

Kausalität“ nicht etwa auf das alleinige Verhalten des einzelnen Garanten,

sondern auf das Verhalten der Garantengemeinschaft abzustellen, hat im

Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (Beulke/Bachman JuS 1992,

737, 742 ff.; Brammsen Jura 1991, 533, 536 ff.; Deutscher/Körner wi-

stra 1996, 292, 327, 332 f.; Hilgendorf NStZ 1994, 561, 563; Kuhlen

NStZ 1990, 566, 569 f. und JZ 1994, 1142, 1146; Bernd-Dieter Meier NJW

1992, 3193, 3197 f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht 1996 S. 59 ff.; Schaal,

Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Gremienentscheidungen in Unterneh-

men 2001 S. 202 ff.; Stratenwerth, Strafrecht AT 4. Aufl. S. 404). Manche

Autoren stimmen dem Ergebnis zu, beschreiben jedoch eigene Begrün-

dungswege, finden insbesondere den Kern des Problems in der Frage der

Garantenpflicht (so Puppe in Nomos-Kommentar, StGB 5. Lfg. vor § 13 Rdn.

109 f. und Sofos, Mehrfachkausalität beim Tun und Unterlassen 1999 S. 249

ff., 263).

Der erhobenen Kritik an dieser Sicht ist folgendes entgegenzuhalten:

Soweit Samson StV 1991, 182, 185 meint, bei Untätigkeit parallel hand-

lungspflichtiger Garanten hafteten allein diejenigen, die zuerst „den Eindruck

der Uneinsichtigkeit erweckt“ hätten, nicht aber diejenigen, die „resignierten“,

vernachlässigt dies die Gleichrangigkeit der Handlungspflicht aller Garanten.

Soweit gar argumentiert wird, das Abstellen auf die Untätigkeit aller Garan-

ten, deren Unterlassen zu erwarten sei, erinnere an „Geßlers Hut“ (Dencker,

Kausalität und Gesamttat 1996 S. 170), ist zu entgegnen: Die Beurteilung der

„Quasi-Kausalität“ des Unterlassens erfolgt allein nach normativen Kriterien.

- 24 -

In diesem Zusammenhang ist rechtmäßiges Verhalten der parallelen Garan-

ten zu unterstellen; denn das Recht hat von der Befolgung seiner Regeln

auszugehen (Sofos aaO S. 263; vgl. auch Jakobs in Festschrift für Koichi

Miyazawa 1995 S. 419, 423).

6. Die kollektive Verweigerung des gebotenen Handelns durch glei-

chermaßen verpflichtete Garanten, nämlich die Angeklagten und die übrigen

untätig gebliebenen Mitglieder des Politbüros, stellt sich als Nebentäter-

schaft, auch Mehrtäterschaft genannt (vgl. Cramer/Heine in Schön-

ke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 25 Rdn. 100; Roxin in LK 11. Aufl. § 25

Rdn. 222 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 25 Rdn. 11; Fincke GA 1975,

161 ff.), dar. Der Annahme einer Mittäterschaft bedarf es hier nicht, da es

nicht erforderlich ist, – wie typischerweise in Fällen aktiver Mittäterschaft –

jedem Mittäter aktive Tatbeiträge anderer Mittäter zuzurechnen.

Auch die oben (sub 5.) beschriebene „Quasi-Kausalität“, wonach der

„quasi-ursächliche“ Beitrag jedes einzelnen Politbüro-Mitgliedes zum jeweili-

gen Taterfolg nicht in der gedachten bloßen Konsequenz des individuellen

Unterlassens zu suchen, sondern in der hypothetischen Folge des gemein-

schaftlichen Unterlassungsverhaltens aller Politbüro-Mitglieder zu finden ist,

nötigt nicht etwa zu der Prüfung, ob auch die Voraussetzungen einer Mittä-

terschaft, namentlich ein gemeinschaftlicher Tatentschluß, vorliegen.

7. Zudem war es den Angeklagten zuzumuten, im Politbüro durch Äu-

ßerungen und Anträge auf eine Änderung des praktizierten Grenzregimes

hinzuwirken. Angesichts der Schwere der drohenden Übel (vgl. BGHSt 4, 20,

23; BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1984, 164), hier der jederzeit be-

vorstehenden rechtswidrigen Tötung von Menschen, hatte das Interesse der

Angeklagten an der Erhaltung ihrer Reputation und ihrer Ämter zurückzuste-

hen. Zur Erhaltung von Menschenleben sind äußerste Anstrengungen zu

fordern (BGHR StGB § 13 Abs. 1 Zumutbarkeit 1 = JR 1994, 510 m. Anm.

Loos). Allerdings kann es unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit be-

- 25 -

deutsam sein, daß das Rettungsbemühen nur eine verschwindend geringe

Rettungschance bietet (BGH aaO). So liegt es hier aber nicht. Die vielfach

aus akuten Anlässen zur Vermeidung von Erschießungen vorgenommene

Umgestaltung der Grenzsicherungsmethoden und der Abbau von Erdminen

und Selbstschußanlagen (vgl. BGHSt 45, 270, 303; oben sub I. 3. b und

II. 5. b) zeigen, daß eine Humanisierung des Grenzsystems zur Vermeidung

der Erschießung von Flüchtlingen durchaus möglich war. Insoweit ist gleich-

falls nicht auf die Aussichtslosigkeit der Einzelbemühungen abzustellen.

8. Auch entspricht das Unterlassungsverhalten der Angeklagten einer

aktiven vorsätzlichen Tötung im Rahmen des Wertungsvergleichs, den die

Vorschrift des § 13 Abs. 1 StGB gebietet. Die Innehabung zentraler Macht an

der Spitze einer Staatsführung läßt aktives rechtswidriges Tun einerseits und

das Untätigsein angesichts einer bestehenden rechtswidrigen Praxis ande-

rerseits besonders eng zueinanderrücken (vgl. die Auslegung der letzten

beiden Politbürobeschlüsse zur Grenzsicherung, BGHSt 45, 270, 289 f.).

9. Schließlich stellt sich die Beteiligung der Angeklagten an den Tö-

tungen nicht etwa nur als Beihilfe zu den Taten der den Angeklagten in ver-

schiedenster Weise nachgeordneten Tätern dar. Allerdings ist die Abgren-

zung zwischen Täterschaft und Beihilfe für die Fälle des pflichtwidrig untäti-

gen Hintermannes in der Rechtsprechung wenig gesichert (vgl. BGHSt 2,

150, 151; 4, 20, 21; 13, 162, 166; 40, 257, 268; BGH NJW 1951, 204, 205

und 1966, 1763) und im Schrifttum umstritten (vgl. Cramer/Heine in Schön-

ke/Schröder, StGB 26. Aufl. vor § 25 Rdn. 104; Jescheck in LK 11. Aufl. § 13

Rdn. 57; Roxin in LK 11. Aufl. § 25 Rdn. 201 ff. je m. w. N.). Indes kann es

nicht zweifelhaft sein, daß die Angeklagten nach allen in Betracht kommen-

den Kriterien Unterlassungstäter – und nicht nur unterlassende Gehilfen –

waren. Sie waren als Inhaber zentraler staatlicher Macht sowohl „Überwa-

chungsgaranten“ als auch „Beschützergaranten“ (oben sub 3). Die ihnen

Nachgeordneten bis zu den Schützen hatten nach ihren Weisungen zu han-

deln, was das Selbstverständnis und die Willensrichtung der Angeklagten

- 26 -

prägte. Die Verantwortlichkeit nimmt in Fällen solcher „Organisationsherr-

schaft“ mit größerem Abstand zum Tatort typischerweise nicht ab, sondern

zu (BGHSt 40, 218, 237; F.C. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter 1965

S. 166 f.). Jede wertende Betrachtung bestätigt das gefundene Ergebnis.

10. Das tateinheitliche pflichtwidrige Unterlassen der Angeklagten

führte zu mehreren Tötungsfällen. Dies begründet eine einzige Unterlas-

sungstat jedes Angeklagten (BGHSt 37, 106, 134).

III.

Welches dieser Rechte bei der Beurteilung der Unterlassungstaten der

Angeklagten als das mildere Recht (Art. 315 Abs. 1 EGStGB i.d.F. des Eini-

gungsvertrages i.V. mit § 2 Abs. 3 StGB) anzuwenden ist, bestimmt sich

– bei Anwendung des Grundsatzes strikter Alternativität (BGHSt 37, 320,

322; 38, 18, 20; 41, 247, 277) – nach folgendem: Nach dem Strafrecht der

Bundesrepublik Deutschland wird sich eine Anwendung des Strafrahmens

des § 213 StGB im Hinblick auf die zweite Alternative der Vorschrift aufdrän-

gen (vgl. BGHSt 45, 270, 306), der gemäß § 49 Abs. 1 StGB jedenfalls ge-

mäß § 13 Abs. 2 StGB nochmals zu mildern sein wird. Andererseits wird aber

auch das Strafrecht der DDR hier naheliegend eine leichtere Strafart als

Freiheitsstrafe, insbesondere eine Verurteilung auf Bewährung nach § 33

StGB-DDR zulassen, weil § 22 Abs. 4 Satz 1 StGB-DDR für den Fall der

Beihilfe die Möglichkeit der außergewöhnlichen Strafmilderung nach § 62

StGB-DDR und damit die Anwendung einer leichteren als der gesetzlich vor-

gesehenen Strafart Freiheitsstrafe ermöglicht, „wenn die Tat weniger

schwerwiegend ist“, was anzunehmen sich schon im Blick auf das abzuur-

teilende Unterlassen aufdrängen wird.

- 27 -

B.

Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft sich gegen den Freispruch

des Angeklagten H richtet, hat sie aus einem weiteren Gesichts-

punkt Erfolg. Das Landgericht hat die diesem Angeklagten vorgeworfene Tat

nicht umfassend rechtlich gewürdigt. Dies begründet – auch – einen sach-

lichrechtlichen Fehler (BGH StV 1981, 127, 128 m. w. N. der Rspr.; Klein-

knecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 264 Rdn. 12; Gollwitzer in Lö-

we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 264 Rdn. 74), so daß es auf die in diesem

Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.

Die Anklage wirft dem Angeklagten H – neben dem Unter-

lassen – zusätzlich vor, am Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 mit-

gewirkt zu haben (Anklageschrift S. 17). Angesichts dessen, daß das Ver-

halten eines jeden Angeklagten im Politbüro während seiner Mitgliedschaft in

diesem Gremium als eine einheitliche Tat im Sinne des § 264 StPO zu ver-

stehen ist, kann kein Zweifel daran bestehen, daß dem Angeklagten

H auch die Tötungsfälle 2 – betreffend Bi vom 24. Novem-

ber 1986, 3 – betreffend S vom 12. Februar 1987 und 4 – betref-

fend G vom 5. Februar 1989 (Anklageschrift S. 22 f.) zur Last

gelegt sind. Dies gilt, wenngleich der Anklagesatz insoweit auslegungsbe-

dürftig ist.

Hätte das Landgericht eine Mitwirkung des Angeklagten H

an dem Beschluß des Politbüros vom 11. Juni 1985 festgestellt, so würden

sich für diesen Angeklagten diejenigen rechtlichen Konsequenzen ergeben,

die der Senat in dem Urteil BGHSt 45, 270, 287 ff., 295 f. für andere an dem

genannten Beschluß des Politbüros Beteiligte gezogen hat, nämlich eine

Strafbarkeit wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft nach dem StGB (bei

Anstiftung zum Mord nach dem Recht der DDR).

- 28 -

Das Landgericht hat diesen Teil des Vorwurfs gegen den Angeklagten

H im Urteil gar nicht geprüft. Auch dies führt insoweit zur Aufhe-

bung des Urteils. Da bei dem Angeklagten H das positive Tun einer

etwaigen Mitwirkung an dem Beschluß vom 11. Juni 1985 die bloße mit

pflichtwidrigem Unterlassen einhergehende Mitgliedschaft im Politbüro

gleichsam verstärkend überlagern würde, begründete eine Strafbarkeit die-

ses Angeklagten im Fall 1 wegen Unterlassens und in den Fällen 2 bis 4

durch positives Tun – nicht anders als bei einem fortdauernden Unterlas-

sen – eine einheitliche Tat.

C.

Danach ergibt sich auf der Grundlage der Feststellungen des ange-

fochtenen Urteils, daß die Angeklagten sich während ihrer Mitgliedschaft im

Politbüro nach dem Strafgesetzbuch wegen Totschlags durch Unterlassen,

nach dem Recht der DDR wegen durch Unterlassen begangener Beihilfe

zum Mord strafbar gemacht haben. Gleichwohl erachtet der Senat es für ge-

boten, die Angeklagten nicht von hier aus schuldig zu sprechen, sondern die

Sache in vollem Umfang an einen neuen Tatrichter zurückzuverweisen.

Sonst würde den Angeklagten, die gegen die Freisprüche Rechtsmittel nicht

einlegen und somit die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen nicht an-

greifen konnten, eine Instanz genommen (BGH StV 1999, 415 m. Anm.

Pauly; BGHR StPO 354 Abs. 1 Schuldspruch 1; BGHR StGB § 339 Staats-

anwalt 1; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 354 Rdn. 23 m. w. N.;

vgl. aber die andere Verfahrensweise in BGHSt 36, 277, 282 f. und BGH, Urt.

vom 15. August 2002 – 3 StR 11/02).

- 29 -

D.

Schließlich bemerkt der Senat folgendes:

I.

Soweit dem Angeklagten H ein Unterlassen zur Last gelegt

wird, geben – freilich vage – Feststellungen im angefochtenen Urteil Anlaß

zu einem Hinweis: So hatte der Angeklagte zahlreiche Kontakte in die Bun-

desrepublik Deutschland und unternahm „kleine Schritte“, um „in Fragen der

Grenze und der Freizügigkeit eine Änderung zum Besseren herbeizuführen“,

womit er jedoch scheiterte. Es erscheint nicht völlig ausgeschlossen, daß der

Angeklagte damit gar – unter den Gesichtspunkten des Unterlassens – der-

jenigen Handlungspflicht nachgekommen ist, die ihm als Mitglied des Politbü-

ros oblag. Insoweit wird darauf Bedacht zu nehmen sein, daß ein entspre-

chendes als konkret aussichtsreich erachtetes Verhalten die Zumutbarkeit

eines rechtlich gebotenen Verhaltens in Frage stellen kann, dessen Unter-

lassen zwar im Sinne der obigen Darlegungen grundsätzlich strafrechtlich

relevant war, das tatsächlich jedoch kaum eine realistische Durchsetzungs-

chance hatte. Die Zumutbarkeit könnte dann unter dem Gesichtspunkt ent-

fallen, daß das eigentlich gebotene Verhalten möglicherweise dazu geführt

hätte, daß realistische Erfolgschancen konkreter anderweitiger Bemühungen,

das Grenzregime abzumildern, entwertet worden wären. Von einer straf-

rechtlichen Haftung wegen etwaiger aktiver Mitwirkung am Beschluß des Po-

litbüros vom 11. Juni 1985 könnte dies den Angeklagten H indes

nicht befreien. Jedoch wären Aktivitäten der genannten Art gegebenenfalls

für die Sanktionsentscheidung von so erheblicher Bedeutung, daß die Sank-

tion an der untersten Grenze des Zulässigen bemessen werden müßte.

- 30 -

II.

Im Fall eines Schuldspruchs wird bei der Strafzumessung betreffend

alle Angeklagte dem Zeitfaktor – auch unter Bedacht auf die Dauer des Revi-

sionsverfahrens – Rechnung zu tragen sein (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2

Verfahrensverzögerung 13).

III.

Der Senat findet erstmalig eine Verantwortlichkeit hoher Funktionsträ-

ger der DDR für Tötungen an der innerdeutschen Grenze unter dem Ge-

sichtspunkt des Unterlassens. Dies hat seine Gründe in der besonderen

Rangstellung des Politbüros und seiner Mitglieder. Es erscheint gänzlich

fernliegend, daß der Senat eine entsprechende Handlungspflicht hoher

Funktionsträger der DDR, die unterhalb dieser Machtebene standen, bejahen

würde.

Harms Häger Basdorf

Gerhardt Raum