Urteil des BGH vom 11.11.2008, 1 W 35/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 1/08

vom

11. November 2008

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

citiworks

EnWG § 86 Abs. 1, § 75 Abs. 2

a) Eine Zwischenentscheidung eines Oberlandesgerichts über die Zulässigkeit

der Beschwerde in einem Verfahren nach dem Energiewirtschaftsgesetz ist

ein "in der Hauptsache" erlassener Beschluss, gegen den gemäß § 86

Abs. 1 EnWG die Rechtsbeschwerde stattfindet.

b) Beschwerdebefugt i.S. des § 75 Abs. 2 EnWG kann auch derjenige sein, der

einen Beiladungsantrag nicht stellen konnte, weil die Behörde den Bescheid

erlassen hat, ohne dass das Verfahren in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist.

BGH, Beschl. v. 11. November 2008 - EnVR 1/08 - OLG Naumburg

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2008

durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn und

Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Beschwerdegegners gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom

14. November 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses

vom 28. November 2007 wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdegegner hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Auslagen der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur werden nicht erstattet.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe:

1I. Der Beschwerdegegner (im Folgenden: Landesregulierungsbehörde)

hat auf Antrag der e. I. GmbH mit Bescheid vom 8. September 2005

festgestellt, dass hinsichtlich der von der Antragstellerin betriebenen Elektrizi-

täts- und Gasversorgungsnetze im Chemiepark B. jeweils die

Voraussetzungen eines Objektnetzes nach § 110 Abs. 1 EnWG vorliegen. An

dem Verwaltungsverfahren war außer der Antragstellerin niemand beteiligt.

2Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: citiworks) ist ein bundesweit tätiger Stromlieferant. Sie beliefert seit dem 1. Januar 2005 im Chemiepark B.

über das Arealnetz der Antragstellerin ein Unternehmen mit Strom.

Mit der Antragstellerin schloss sie dazu einen Lieferantenrahmenvertrag zur

Netznutzung.

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gesetzt, dass das Stromnetz als Objektnetz qualifiziert worden sei. Im Februar

2006 beantragte sie bei der Landesregulierungsbehörde, zu dem Verfahren

beigeladen zu werden. Der Antrag wurde abgelehnt.

Am 21. August 2006 hat citiworks Beschwerde gegen den Bescheid vom 4

8. September 2005 eingelegt. Das Beschwerdegericht hat durch "Zwischenbeschluss" festgestellt, dass die Beschwerde zulässig ist.

Dagegen wehrt sich die Landesregulierungsbehörde mit der von dem 5

Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

6II. Über die Rechtsbeschwerde kann der Senat gemäß § 81 Abs. 1 Halbsatz 2 EnWG ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Sämtliche Beteiligten

haben sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt. Ihnen ist durch

die Mitteilung des Beratungstermins rechtliches Gehör gewährt worden.

III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Sie richtet sich gegen einen in der

7 Im Dezember 2005 wurde sie von der Antragstellerin davon in Kenntnis

Hauptsache ergangenen Beschluss i.S. des § 86 Abs. 1 EnWG.

"In der Hauptsache" erlassene Beschlüsse des Beschwerdegerichts sind 8

nach der Rechtsprechung des Senats zu dem vergleichbaren Tatbestandsmerkmal des § 74 Abs. 1 GWB in der bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung

solche Beschlüsse, die sich nicht in der Entscheidung über Neben- oder Zwischenfragen erschöpfen, sondern das Verfahren über das eigentliche Streitverhältnis ganz oder teilweise zum Abschluss bringen (BGHZ 34, 47, 50 f. - IG

Bergbau; ebenso BGH, Beschl. v. 25.1.1983 - KVZ 1/82, WuW/E 1982, 1983

- Auskunftsbescheid; Beschl. v. 15.10.1991 - KVR 1/91, WuW/E 2739, 2740).

Das ist auch bei Zwischenentscheidungen über die Zulässigkeit einer Beschwerde der Fall. Sie bringen das Verfahren teilweise, nämlich hinsichtlich des

Streits über die Zulässigkeit der Beschwerde, zum Abschluss.

9Derartige Zwischenentscheidungen als Entscheidungen in der Hauptsache anzusehen, entspricht der Systematik des Gesetzes. Das Beschwerdeverfahren nach dem Energiewirtschaftsgesetz ist der Sache nach ein verwaltungsgerichtliches Verfahren. Deshalb sind - neben den in § 85 EnWG für entsprechend anwendbar erklärten Bestimmungen der Zivilprozessordnung - zumindest auch die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung analog anzuwenden, wenn und soweit das Energiewirtschaftsgesetz einzelne Fragen nicht regelt (ebenso für das vergleichbare Verfahren nach dem GWB BGHZ 56, 155,

156 - Bayerischer Bankenverband; K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB,

4. Aufl., § 73 Rdn. 1). Über die Möglichkeit, durch einen Zwischenbeschluss

über die Zulässigkeit einer Beschwerde zu entscheiden, enthält das Energiewirtschaftsgesetz keine Regelung. Damit kommt § 109 VwGO zur Anwendung,

wonach - ebenso wie nach § 280 ZPO - über die Zulässigkeit einer Klage durch

Zwischenurteil entschieden werden kann. Diese Vorschrift gilt nicht nur im Urteilsverfahren, sondern auch im Beschwerdeverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung (BayVGH BayVBl 1985, 52; Kopp/Schenke, VwGO 14. Aufl.

§ 109 Rdn. 2). Zwischenurteile bzw. -beschlüsse haben den Zweck, den Pro-

zessstoff zu straffen, wenn sowohl über die Zulässigkeit als auch über die Begründetheit eines Antrags gestritten wird. Dementsprechend sind sie nach

§ 124 VwGO - ebenso wie nach § 280 Abs. 2 Satz 1 ZPO - in Bezug auf die

Rechtsmittel wie Endentscheidungen zu behandeln. Sie werden rechtskräftig,

wenn sie nicht fristgerecht angefochten werden. In entsprechender Anwendung

dieser Vorschriften auf das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren wird ein Beschluss über die Zulässigkeit einer Beschwerde demnach rechtskräftig, wenn er

nicht rechtzeitig angefochten wird.

Es steht auch nicht in Widerspruch zum Sinn des § 86 Abs. 1 EnWG, die 10

Rechtsbeschwerde gegen eine Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit der

Beschwerde zu eröffnen. Mit dem Merkmal "Entscheidung in der Hauptsache"

in § 86 EnWG erstrebte der Gesetzgeber - ebenso wie durch dasselbe Merkmal

in § 74 GWB a.F. (BGH, Beschl. v. 15.10.1991 - KVR 1/91, WuW/E 2739, 2740)

- eine wirksame Entlastung des Bundesgerichtshofs. Vor allem Entscheidungen

des einstweiligen Rechtsschutzes, aber auch Zwischenverfügungen über Beiladungsanträge, Auskunftsersuchen und ähnliche Entscheidungen sollen nicht

zur Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellt werden können. Die

Entscheidung über die Zulässigkeit einer Beschwerde ist damit indes nicht vergleichbar.

11IV. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht festgestellt, dass die Beschwerde von citiworks

zulässig ist.

1. Dazu hat es ausgeführt: Die Beschwerde sei form- und fristgerecht 12

eingelegt. Die Beschwerdeführerin sei beschwerdebefugt. Das ergebe sich

zwar nicht aus dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG, wonach die Beschwerde

nur den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zustehe. Diese

Norm stelle jedoch keine abschließende Regelung dar. Vielmehr sei eine Beschwerdebefugnis auch dann anzuerkennen, wenn der Beschwerdeführer in

seinen subjektiven Rechten berührt sei. Davon sei hier auszugehen, wobei

offenbleiben könne, ob die angefochtene Entscheidung konstitutiven oder nur

deklaratorischen Charakter habe. Denn jedenfalls würden damit die Rechtsfolgen des § 110 EnWG bindend festgestellt, nämlich die Freistellung des Netzbetreibers von allen Vorschriften zur Regulierung des Netzbetriebs. Das habe

erhebliche rechtliche Auswirkungen auf die Netznutzer. Citiworks sei auch formell beschwert. Sie könne sich zwar nicht darauf berufen, dass ihre Beiladung

zu Unrecht oder nur aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden

sei. Das stehe ihrer Beschwerdebefugnis aber nicht entgegen, weil sie von der

Einleitung des Verfahrens hätte benachrichtigt werden müssen. Ob die einschlägigen Normen individualrechtsschützenden Charakter hätten, könne demgemäß offenbleiben.

2. Dagegen wehrt sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. 13

14a) Nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 EnWG steht die Beschwerde allerdings nur den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Die

Beschwerdeführerin gehört nicht zu diesem Personenkreis. Die Vorschrift enthält jedoch keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 54 Abs. 2, § 63 Abs. 2 GWB ist ein Dritter in erweiternder Auslegung

dieser Vorschriften befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen, sein Antrag auf Beiladung allein aus

Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist und er geltend machen

kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein

(BGHZ 169, 370 Tz. 18 ff. - pepcom). Diese Grundsätze beziehen sich - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - nicht nur auf das Fusionskontroll-

verfahren, sondern sind auf das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren nach

den insoweit im Wesentlichen gleichlautenden § 66 Abs. 2, § 75 Abs. 2 EnWG

zu übertragen.

15b) Danach ist die Beschwerde von citiworks zulässig.

16aa) Zwar ist der Beiladungsantrag von citiworks nicht aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden, sondern deshalb, weil das Verwaltungsverfahren bereits abgeschlossen war (vgl. BGH WuW/E DE-R 1544 Tz. 5).

Das kann aber unter den besonderen Umständen des Falles keinen Unterschied begründen. Denn citiworks hatte keine Möglichkeit, den Beiladungsantrag rechtzeitig zu stellen. Wie sich aus dem vom Beschwerdegericht beigezogenen Verwaltungsvorgang ergibt, ist der Antrag auf Feststellung der Objektnetzeigenschaft der streitigen Netze am 23. August 2005 bei der Regulierungsbehörde eingegangen; schon am 8. September 2005 hat die Behörde den Bescheid erlassen, ohne dass das Verfahren in der Öffentlichkeit - etwa durch eine Anhörung möglicherweise wirtschaftlich Betroffener - bekannt geworden ist.

Bei dieser Verfahrensweise war es citiworks von vornherein unmöglich, rechtzeitig eine Beiladung zu beantragen und damit die in § 75 Abs. 2 EnWG aufgestellte formelle Voraussetzung für eine Beschwerdeberechtigung herbeizuführen. Deshalb ist citiworks so zu stellen, als hätte sie ihren Beiladungsantrag

rechtzeitig gestellt.

17bb) Citiworks erfüllt die Voraussetzungen für eine Beiladung nach § 66

Abs. 2 Nr. 3 EnWG. Danach sind u.a. Personen beizuladen, deren Interessen

durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen erhebliche

wirtschaftliche Interessen aus (BGHZ 169, 370 Tz. 11 - pepcom). Citiworks unterhält aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages einen Netzzugang zu einem

der beiden streitigen Netze. Dass es citiworks wirtschaftlich erheblich berührt,

wenn der Netzbetreiber aufgrund der Anerkennung des Netzes als Objektnetz

von der Beachtung sämtlicher Regulierungsvorschriften der Teile 2 und 3 des

Energiewirtschaftsgesetzes befreit ist, hat das Beschwerdegericht zutreffend

festgestellt. Dem kann die Regulierungsbehörde nicht mit Erfolg entgegenhalten, ein Anspruch auf Netzzugang ergebe sich schon aus §§ 33, 19 Abs. 4 Nr. 4

GWB und die Billigkeit der Netzentgelte könne citiworks jedenfalls nach § 315

BGB überprüfen lassen. Denn diese Vorschriften enthalten zusätzliche Tatbestandsmerkmale, die nicht erfüllt sein müssen, wenn sich die Ansprüche auf

Netzzugang und auf Beschränkung des Netznutzungsentgelts bereits aus

§§ 20, 23a EnWG ergeben.

18cc) Daraus folgt zugleich, dass citiworks durch die angefochtene Entscheidung individuell und unmittelbar betroffen und damit materiell beschwert

ist (vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.1984 - KVR 8/83, WuW/E 2077, 2078 f. - Coop-

Supermagazin).

Ohne Bedeutung für die materielle Beschwer ist, dass die Regelung über 19

die Freistellung der Objektnetze in § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG nach der Entscheidung des Gerichthofs der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Mai

2008 (C-439/06, RdE 2008, 245 - citiworks AG) mit Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie

2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003

über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (ABl. EG Nr. L 176, S. 37) nicht vereinbar ist und

diese Wertung möglicherweise auf die übrigen Alternativen des § 110 Abs. 1

EnWG zu übertragen ist. Denn jedenfalls ist der angefochtene Bescheid nicht

schon dann unwirksam, wenn die zugrunde liegende Norm mit der Richtlinie

nicht vereinbar ist.

20c) Die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde

stehen nicht im Streit und sind vom Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden.

Tolksdorf Bornkamm Raum

Strohn Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.11.2007 - 1 W 35/06 (EnWG) -