Urteil des BGH vom 19.04.2013

BGH: vorkaufsrecht, übertragung, beschränkung, erwerb, eigentumswohnung, minderungsrecht, umzug, mitverschulden, subjektiv, überprüfung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 113/12

Verkündet am:

19. April 2013

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. März 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter

Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner

und Weinland

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frank-

furt am Main vom 10. April 2012 im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von

40.942,97

€ nebst Zinsen verurteilt worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kläger ge-

gen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Darm-

stadt vom 10. Dezember 2009 zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Den Beklagten gehörte zu je ½ eine Eigentumswohnung (nachfolgend:

Wohnung Nr. 1) in einem Haus mit zwei Wohnungen. Eigentümer der Wohnung

Nr. 2 waren die Eheleute B. . In dem diese Wohnung betreffenden Grundbuch

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war zugunsten der Beklagten ein für den ersten Verkaufsfall bestelltes Vor-

kaufsrecht eingetragen. Die Eheleute B. wiesen die Beklagten im August 2004

darauf hin, dass sie eine Übertragung des Vorkaufsrechts auf Dritte für unzu-

lässig hielten.

Mit notariellem Vertrag vom 20. Mai 2005 verkauften die Beklagten den

Klägern die Wohnung Nr. 1 und übertrugen ihnen das Vorkaufsrecht. Eine auf

die Feststellung, dass das Vorkaufsrecht mit dem Vertrag nicht übertragen wur-

de, gerichtete Klage der Eheleute B. gegen die Kläger und die Beklagten war

erfolgreich.

Daraufhin verlangten die Kläger von den Beklagten im September 2006

Schadensersatz wegen der fehlgeschlagenen Vorkaufsrechtsübertragung. Die

Beklagten boten eine Zahlung von 5.000

€ an und erklärten sich bereit, bei ei-

nem Verkauf der Wohnung Nr. 2 das Vorkaufsrecht auszuüben und sodann die

Wohnung an die Kläger zu verkaufen.

Am 1. Februar 2008, nach Klageerhebung, verkauften die Eheleute B.

ihre Wohnung. Dies teilten die Kläger den Beklagten Anfang März 2008 mit,

worauf diese sich am 18. März 2008 zur Vorkaufsrechtsausübung bereit erklär-

ten. Dazu kam es jedoch nicht, weil die Parteien keine Einigung über die Art

und Weise der Ausübung des Rechts und der Abwicklung des Kaufvertrags er-

zielten.

Die Kläger haben von den Beklagten Zahlung von 60.000

€ als Minde-

rung des Werts der Wohnung Nr. 1 verlangt. Das Landgericht hat die Klage ab-

gewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagten zur Zahlung von

40.942,97

€ nebst Zinsen als Ersatz für vergebliche Aufwendungen verurteilt.

Mit der von ihm - beschränkt - zugelassenen Revision wollen die Beklagten die

Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Vorsorglich haben

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sie Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Kläger beantragen die Zurück-

weisung der Rechtsmittel.

Entscheidungsgründe:

Nach Ansicht des Berufungsgerichts war die Wohnung Nr. 1 wegen der

unwirksamen Übertragung des Vorkaufsrechts nicht mit einem Mangel behaftet.

Die Beklagten seien jedoch zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihrer Ver-

pflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts schuldhaft nicht hätten nach-

kommen können. Da die Kläger das mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 auch

verfolgte Ziel, das Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 zu erhalten und auf die-

se Weise später zur Deckung ihres Wohnbedarfs die Wohnung Nr. 2 zu erwer-

ben, nicht erreichen könnten, seien sie gezwungen, sich nach einer anderen

Wohnung umzusehen. Sie könnten deshalb von den Beklagten anstelle von

Schadensersatz statt der Leistung den Ersatz der Kosten verlangen, die ihnen

im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung Nr. 1 entstanden seien und

die bei einem Umzug erneut anfallen würden, nämlich Maklerkosten, Notar- und

Grundbuchkosten, Grunderwerbsteuer, Umzugskosten und Renovierungskos-

ten. Der Anspruch sei nicht gemindert; es könne nicht mit der notwendigen Si-

cherheit festgestellt werden, dass die Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts

durch die Beklagten und die Übernahme der Wohnung Nr. 2 vorwerfbar vereitelt

hätten.

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II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

a) Zwar hat das Berufungsgericht sowohl in dem Tenor als auch in den

Gründen am Ende des angefochtenen Urteils die Revision nur beschränkt zu-

gelassen, nämlich hinsichtlich der von ihm für grundsätzlich bedeutsam gehal-

tenen Frage,

„ob sich die missglückte Übertragung eines subjektiv-persönlichen

Vorkaufsrechts als Mangel der gleichzeitig verkauften Eigentumswohnung dar-

stellt, wie dies wertmäßig zu bemessen ist, oder ob in einem solchen Fall sich

der Schaden nach den gemachten Aufwendungen richtet

“. Diese Beschränkung

der Zulassung des Rechtsmittels ist aber unzulässig. Denn die Zulassung der

Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf

einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs be-

schränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revi-

sionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es, die

Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimm-

te Rechtsfragen zu beschränken (siehe nur Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR

248/02, NJW 2003, 2529 mwN). Danach scheidet hier eine beschränkte Revisi-

onszulassung aus. Das Berufungsgericht will bestimmte Rechtsfragen geklärt

wissen, die nicht nur einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands betreffen.

b) Allerdings kommt, sofern der Grund der Zulassung eine bestimmte

Rechtsfrage ist, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei

entschieden hat, eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne

Prozessparteien in Betracht; die Revisionszulassung wirkt in diesem Fall nicht

zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem anderen Grund

angreift (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446

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Rn. 6 mwN). So liegt es hier jedoch nicht. Da das Berufungsgericht der Klage

zum Teil stattgegeben hat, gestützt auf die Antwort auf eine der beiden von ihm

gestellten Fragen, kann der Zulassungsentscheidung nicht mit hinreichender

Deutlichkeit entnommen werden, dass es nur den Klägern die Gelegenheit zur

Überprüfung seines Urteils geben wollte. Diese Unklarheit hat zur Folge, dass

die Revision ohne Beschränkung zugelassen ist.

c) Entgegen der Ansicht der Kläger hat das Berufungsgericht die Zulas-

sung der Revision auch nicht wirksam auf den Grund des Klageanspruchs be-

schränkt mit der Folge, dass die Entscheidung, soweit sie sich zu einem Mitver-

schulden der Kläger verhält, keiner Überprüfung durch das Revisionsgericht

unterliegt. Zwar kann die Revisionszulassung wirksam auf den Mitverschul-

denseinwand beschränkt werden; Voraussetzung dafür ist aber, dass das Beru-

fungsgericht befugt gewesen wäre, zunächst ein Grundurteil (§ 304 ZPO) zu

erlassen und die Frage des Mitverschuldens dem Betragsverfahren vorzubehal-

ten (BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 264/99, NJW-RR 2002, 1148,

1149 mwN). Diese Möglichkeit war hier nicht gegeben. Die Frage des mitwir-

kenden Verschuldens eines Klägers darf nämlich nicht dem Betragsverfahren

vorbehalten bleiben, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom

Grund der Haftung trennen lässt, weil sich beides aus einem einheitlich zu wür-

digenden Schadensereignis ableitet (BGH, Urteil vom 15. November 2001

- I ZR 264/99, aaO, mwN). So liegt der Fall hier. Die Beklagten werfen den Klä-

gern vor, dass diese ihnen gegenüber keine Freistellungserklärung abgegeben

und den im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts fälligen Kaufpreis nicht be-

reitgestellt haben. Der Einwand des Mitverschuldens erstreckt sich somit in ers-

ter Linie auf die Entstehung des Schadens (§ 254 Abs. 1 BGB) und berührt da-

mit auch den Grund des Anspruchs und nicht nur dessen Höhe. Deshalb hätte

das Berufungsgericht bereits bei dem Erlass eines Zwischenurteils über den

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Anspruchsgrund ein etwaiges Mitverschulden der Kläger berücksichtigen müs-

sen.

d) Fehlt es somit an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der

Revision, ist ausschließlich die Beschränkung, nicht die Zulassung unwirksam;

die Revision ist deshalb unbeschränkt zugelassen. Die von den Beklagten vor-

sorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gegenstandslos (BGH, Be-

schluss vom 1. März 2010 - II ZR 249/08, WM 2010, 1367 Rn. 1; Beschluss

vom 24. Juli 2008 - VII ZR 205/07, juris).

2. Die Revision ist begründet. Die Kläger haben kein Minderungsrecht;

auch steht ihnen weder Schadensersatz noch Aufwendungsersatz zu.

a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass ein Minderungsrecht

(§ 433 Abs. 1, § 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2 Alt. 2, § 441 BGB) ausgeschlossen ist,

weil die verkaufte Eigentumswohnung nicht mit einem Mangel behaftet war.

Nach der - hier maßgeblichen - Rechtslage seit dem 1. Januar 2002 ist

eine Sache u.a. dann mangelhaft, wenn sie bei Gefahrübergang nicht die ver-

einbarte Beschaffenheit hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB); dabei können sämtliche

Eigenschaften einer Sache eine Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs. 1

Satz 1 BGB sein, also sowohl alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften, als

auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffas-

sung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben (vgl. Senat, Urteil vom

5. November 2010 - V ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1218 Rn. 13). Ob die Be-

ziehung ihren Ursprung in dem Kaufgegenstand selbst haben muss - bei einem

subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht für eine Nachbarwohnung der verkauften

Wohnung fehlt es daran - oder ob jeder tatsächliche Bezug zu dem Kaufgegen-

stand ausreicht, bedarf hier keiner Entscheidung.

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Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien eine Beschaffen-

heit der Wohnung Nr. 1 dahingehend vereinbart haben, dass das subjektiv-

persönliche Vorkaufsrecht zu ihr gehören sollte. Eine Gegenrüge hierzu ist nicht

erhoben worden; die Revisionserwiderung hält die Annahme, die Nichtaus-

übung des Vorkaufsrechts könne als Sachmangel der verkauften Eigentums-

wohnung abgesehen werden, vielmehr für rechtsfehlerhaft. Deshalb ist die un-

terbliebene Übertragung des Vorkaufsrechts nicht als Mangel anzusehen, so

dass die Kläger kein Minderungsrecht haben.

b) Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 275 Abs. 1,

§ 280 Abs. 1 und 3, § 281, § 283 oder § 311a Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB) haben

die Kläger zwar dem Grunde nach, weil die Beklagten ihre Verpflichtung zur

Übertragung des Vorkaufsrechts nicht erfüllen können und diese Pflichtverlet-

zung - was sie nicht in Abrede stellen - zu vertreten haben. Aber die Kläger ha-

ben weder den ihnen durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden darge-

legt noch Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung durch das Berufungsge-

richt (§ 287 ZPO) vorgetragen.

aa) Entgegen ihrer durchgängig vertretenen Ansicht kommt es für die

Schadensberechnung nicht auf den Wert an, den das Vorkaufsrecht gehabt hat.

Denn in dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor

dem Berufungsgericht war das ausschließlich für den ersten Verkaufsfall be-

stellte Recht erloschen, weil die Beklagten es nicht ausgeübt haben. Die Kläger

hätten deshalb ihren Schaden in der Weise berechnen müssen, dass sie ihre

(hypothetische) Vermögenslage bei einer wirksamen Übertragung des Vor-

kaufsrechts und dessen Ausübung im Jahr 2008 mit der Vermögenslage ver-

gleichen, in welcher sie sich nunmehr befinden. Das haben sie nicht getan. Sie

haben in der Berufungsinstanz Schadensersatzansprüche geltend gemacht und

als Schadenspositionen Makler-, Notar-, Grundbuch- und Umzugskosten,

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Grunderwerbsteuer sowie Aufwendungen für die Wohnungssuche, für Fahrten,

für die Wohnungsrenovierung, für zusätzliche Miete und für die Prozessführung

mit den Eheleuten B. angesetzt. Die Höhe der Makler-, Notar- und Umzugs-

kosten haben sie auf 30.000 € geschätzt; die Höhe der übrigen Aufwendungen

hätte nach ihrer Ansicht das Berufungsgericht schätzen müssen.

bb) Der Vortrag ist für die Schadensberechnung unerheblich. Die ge-

nannten Schadenspositionen wären allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn

die Kläger tatsächlich in eine andere Wohnung gezogen wären oder die Woh-

nung der Eheleute B. hinzuerworben hätten. Da sie jedoch die Wohnung Nr. 1

behalten haben und weiterhin nutzen, ist ihnen im Hinblick auf die geltend ge-

machten Kosten bisher kein Schaden entstanden.

cc) Somit bleibt die von den Klägern erhobene Gegenrüge, das Beru-

fungsgericht habe zu Unrecht keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des

ihnen durch die Nichtübertragung des Vorkaufsrechts entstandenen Schadens

(§ 287 ZPO) gesehen, ohne Erfolg. Denn sie stützen diese Rüge ausschließlich

auf die unterbliebene Bewertung des Vorkaufsrechts.

c) Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Ersatz vergeblicher Auf-

wendungen (§ 284 BGB). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie die Kos-

ten, die das Berufungsgericht als ersatzfähig ansieht, ausschließlich im Hinblick

auf den Erwerb des Vorkaufsrechts aufgewendet haben mit der Folge, dass

dieser Aufwand wegen des fehlgeschlagenen Rechtserwerbs nutzlos war. Das

ist jedoch Voraussetzung für das Bestehen dieses Anspruchs. Denn vergebli-

che Aufwendungen im Sinne von § 284 BGB sind freiwillige Vermögensopfer,

welche der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die

sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung

des Schuldners als nutzlos erweisen; Aufwendungen des Käufers auf eine ge-

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kaufte Sache, die sich später als mangelhaft herausstellt, sind demnach in der

Regel vergeblich, wenn der Käufer die Kaufsache wegen ihrer Mangelhaftigkeit

zurückgibt oder sie jedenfalls nicht bestimmungsgemäß nutzen kann und des-

halb auch die Aufwendungen nutzlos sind (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII

ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 387). So liegt es hier jedoch nicht. Die Kläger ha-

ben die von den Beklagten erworbene Wohnung behalten und nutzen sie.

3. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit

die Berufung der Kläger erfolgreich gewesen ist. Die Sache ist zur Endent-

scheidung reif, so dass der Senat selbst zu entscheiden hat (§ 563 Abs. 3

ZPO). Entgegen der von der Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündli-

chen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht ist ihnen nicht durch die

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben,

zur Schadenshöhe ergänzend vorzutragen. Denn dafür bestand schon bisher

genügend Anlass und ausreichende Möglichkeit. Das Berufungsgericht hat in

seinem Beschluss vom 13. September 2011 auf einen in Betracht kommenden

Schadensersatzanspruch hingewiesen. Die Beklagten haben bereits in der Be-

rufungserwiderung darauf hingewiesen, dass die Kläger eine Feststellungsklage

erheben müssten, wenn sie den Schaden nicht beziffern könnten. Weiter haben

sie vorgetragen, dass für die Berechnung der Schadenshöhe das Vermögen

der Kläger mit deren hypothetischem Vermögen für den Fall, dass sie die Woh-

nung Nr. 1 mit einem Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr. 2 erworben hätten, zu

vergleichen sei. Das alles haben die Kläger unbeachtet gelassen. Sie haben

- im Ergebnis zutreffend -

eine Schadensberechnung „im Wege der Rechtsfort-

bildung“ in der Weise für möglich gehalten, dass ihnen die bei einem doppelten

Wohnungskauf und Umzug entstehenden Kosten oder aber die Kosten zu er-

setzen sind, die ihnen durch den Erwerb der Wohnung Nr. 2 ohne Ausübung

des Vorkaufsrechts entstehen. Dazu haben sie jedoch nichts vorgetragen.

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III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann

Lemke

Schmidt-Räntsch

Brückner

Weinland

Vorinstanzen:

LG Darmstadt, Entscheidung vom 10.12.2009 - 13 O 41/07 -

OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 10.04.2012 - 22 U 18/10 -