Urteil des BGH vom 13.10.2005, 1 StR 386/05

Entschieden
13.10.2005
Schlagworte
Stpo, Stgb, 50 jahre, Protokoll, Strafkammer, Hauptverhandlung, Anklage, Verteidigung, Verletzung, Werkzeug
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 386/05

vom

13. Oktober 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Oktober 2005 beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Kempten vom 13. Mai 2005 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die

der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:

Der Angeklagte hat die Nebenklägerin, seine frühere Lebensgefährtin,

gewaltsam auf das Bett gedrückt und sich auf sie gesetzt. Als sie äußerte, „sie

wolle lieber sterben, als mit dem Angeklagten Sex zu haben“, zog er zwei zusammengebundene Kabelbinder aus der Hosentasche und sagte: „Wenn du

sterben willst, machen wir das gleich“. Unter dem Eindruck dieses Geschehens

ließ die Nebenklägerin mehrfachen Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten

„über sich ergehen“.

Deshalb hat das Landgericht den Angeklagten wegen (schwerer) Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 1 Nrn. 1 und 2, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2

StGB zu Freiheitsstrafe verurteilt.

Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision

bleibt erfolglos 349 Abs. 2 StPO).

1. Schon in der unverändert zugelassenen Anklage hieß es, der Angeklagte habe in der genannten Situation der Nebenklägerin gedroht, sie mit den

Kabelbindern zu erdrosseln. Jedoch war § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB dort bei der

Aufzählung der anzuwendenden Vorschriften 200 Satz 1 StPO) nicht genannt.

Im Hauptverhandlungsprotokoll ist festgehalten, dass ein Hinweis erteilt wurde,

wonach auch eine Verurteilung nach der dabei auch verlesenen Bestimmung

des „§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB“ in Betracht käme. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde, wie ebenfalls im Protokoll festgehalten ist, der genannte

Hinweis dahin erläutert, dass „mit dem Werkzeug i.S.d. § 177 Abs. 1 Nr. 2 StPO,

mit dem der Widerstand gebrochen werden sollte, die Kabelbinder gemeint“ seien.

Hierauf gestützt behauptet die Revision, der Angeklagte sei nicht auf den

von der Strafkammer im Urteil angewendeten § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB hingewiesen worden.

a) Dies trifft nicht zu.

(1) Nach Eingang der Revisionsbegründung wurde das Hauptverhandlungsprotokoll ordnungsgemäß dahin berichtigt, dass in den genannten Verfahrenssituationen weder § 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB genannt und verlesen noch

§ 177 Abs. 1 Nr. 2 StPO erläutet wurde, sondern dass § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB

genannt, verlesen und erläutert wurde.

Die Verteidigung, der diese Protokollberichtigung bekannt gemacht wurde, hat hierzu keine Erklärung abgegeben.

(2) Ein Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 oder (hier) Abs. 2 StPO ist eine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Dabei ist jedenfalls die Bestimmung in ihrer

ziffernmäßigen gesetzlichen Bezeichnung im Protokoll aufzuführen, inwieweit

dies auch für tatsächliche Erläuterungen (hier die Kabelbinder könnten das

Werkzeug sein) gilt, kann hier dahinstehen, weil eine entsprechende Protokollie-

rung erfolgt ist (vgl. zusammenfassend Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 265

Rdn. 33; Hänlein/Moos, NStZ 1990, 481, 482 jew. m. Rechtsprechungsnachweisen).

(3) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit

BGHSt 2, 125; w. N. b. Schäfer in FS 50 Jahre BGH 707, 716 f. in Fußn. 62 bis

64) ist eine Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls vom Revisionsgericht

nicht zu berücksichtigen, wenn sie, wie hier, erst nach erhobener Verfahrensrüge vorgenommen wurde und dieser die Grundlage entzieht. Allerdings hat nunmehr der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit gewichtigen Gründen Bedenken gegen diese Rechtsauffassung erhoben; er neigt zu der Auffassung,

dass ein ordnungsgemäß berichtigtes Protokoll bei der Frage, ob ein behaupteter Verfahrensfehler tatsächlich vorliegt, auch dann berücksichtigt werden kann,

wenn dadurch einer vor der Berichtigung erhobenen Verfahrensrüge der Boden

entzogen wird (StV 2005, 256, 257 m. w. N.). Der Senat neigt dieser Auffassung

ebenfalls zu. Er hält es nicht für eine ungerechte Benachteiligung eines Beschwerdeführers, wenn er nicht „gegen eine nachträgliche Beseitigung“ eines

„aus dem Protokoll ersichtlichen - in Wirklichkeit nicht vorliegenden - Mangel(s)… durch Protokollberichtigung gesichert“ (so BGHSt 2, 125, 127) ist (vgl.

auch Schäfer aaO 717 f.). Die Aufhebung eines Urteils und die damit verbundene Zurückverweisung einer Sache führen notwendig zu einer, erfahrungsgemäß

oft erheblichen, Verzögerung des Verfahrensabschlusses. Dies mit allen Konsequenzen hinzunehmen kann schwerlich geboten sein, wenn die Aufhebung allein darauf beruht, dass das Revisionsgericht aus Gründen, die sich jedenfalls

nicht ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben, einen formalen Fehler fingieren

muss, der zu seiner Überzeugung in Wahrheit nicht vorliegt. Soweit schließlich

bei der Bewertung einer nachträglichen Protokollberichtigung „ein gewisses

Misstrauen gegen die Redlichkeit der Urkundspersonen spürbar“ (Schäfer aaO

717) wird, gibt es jedenfalls nach den Erfahrungen des Senats keine Anhaltspunkte, die dies rechtfertigen würden (vgl. demgegenüber z. B. BGH StV 1988,

45, wo der Vorsitzende in einer dienstlichen Erklärung zum Revisionsvorbringen

dieses bestätigte, sich damit vom Protokollinhalt distanzierte und so den Erfolg

einer Verfahrensrüge erst ermöglichte).

(4) Einer abschließenden Entscheidung bedarf es hier aber nicht. Nach

gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt die Beweiswirkung des

§ 274 Satz 1 StPO nicht, wenn das Protokoll Fehler hat, die die Eindeutigkeit

seines Inhalts in Frage stellen. Das ist namentlich der Fall, wenn es Widersprüche, Lücken oder sonstige offensichtliche Mängel, insbesondere Unklarheiten

enthält (vgl. zusammenfassend Schäfer aaO 712; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl.

§ 274 Rdn. 17 jew. m.N.) So verhält es sich hier. Ein Hinweis, wonach auch eine

Verurteilung wegen einer bereits in der Anklage aufgeführten Norm in Betracht

käme, ist weder rechtlich geboten noch ergibt er einen erkennbaren Sinn. Eine

Erläuterung, was ein Werkzeug im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 2 StPO ist - § 177

StPO betrifft Kosten des Klageerzwingungsverfahrens und besteht nur aus einem nicht untergliederten Satz - wäre nicht nachvollziehbar. Entfaltet das Protokoll aber keine Beweiskraft, hat das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren

den Sachverhalt zu ermitteln. Die inhaltlich von der Revision nicht bestrittene

Protokollberichtigung ergibt, dass entgegen der Behauptung der Revision § 265

Abs. 2 StPO im Blick auf § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht verletzt wurde.

b) Der Senat bemerkt, dass eine Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft

347 Abs. 1 Satz 2 StPO), die auf die Protokollberichtigung hingewiesen hätte,

die Überprüfung des Revisionsvorbringens hinsichtlich der angeblichen Verletzung von § 265 StPO im Blick auf § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht unerheblich erleichtert hätte (Nr. 162 Abs. 2 RiStBV; vgl. auch BGH StraFo 2003, 379, 380;

BGH Beschluss vom 26. November 2003 - 1 StR 407/03; Drescher, NStZ 2003,

296 ff. m. w. N.).

2. Soweit die Revision wegen der Kabelbinder auch die Verletzung von

§ 265 Abs. 3 StPO rügt, ist verkannt, dass die Drohung mit den Kabelbindern

bereits in der Anklageschrift genannt und daher kein im Sinne von § 265 Abs. 3

StPO neu hervorgetretener Umstand ist. Die Revision hat auch insoweit keinen

Erfolg, als sie in diesem Zusammenhang zusätzlich darauf hinweist, dass die

Äußerung der Geschädigten, sie wolle lieber sterben als mit dem Angeklagten

Sex haben (vgl. oben vor 1), in der Anklage nicht genannt sei. Bei dieser Äußerung der Geschädigten handelt es sich nicht um einen Umstand, der die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes zulässt, wie dies § 265 Abs. 3 StPO erfordert.

3. Auch die Rüge, § 265 Abs. 4 StPO sei verletzt, greift nicht durch.

a) Die Revision teilt einen entsprechenden Antrag an die Strafkammer

mit, in dem es heißt, die Angaben der Geschädigten in der Hauptverhandlung

entsprächen nicht ihren Angaben bei der Polizei. Weiter teilt sie den darauf ergangenen Beschluss der Strafkammer mit, wonach die Geschädigte im Wesentlichen die gleichen Angaben wie bei der Polizei gemacht habe. Dieses Vorbringen entspricht nicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar

waren der Verteidigung ebenso wie der Strafkammer sowohl der Akteninhalt als

auch die Angaben der Geschädigten in der Hauptverhandlung bekannt. Ausführungen hierzu waren daher weder in dem genannten Antrag noch in dem darauf

ergehenden Beschluss erforderlich. Das Revisionsgericht prüft dagegen die

Schlüssigkeit von Verfahrensrügen nur anhand des Revisionsvorbringens. Die

genannten Darlegungen der Revision vermitteln dem Senat jedoch nicht die Erkenntnisse, die erforderlich wären, um zu beurteilen, ob (entgegen der Auffas-

sung der Strafkammer) im Hinblick auf die Aussagen der Geschädigten eine wesentliche Änderung des Sachverhalts im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO eingetreten ist. Hinsichtlich der in anderem Zusammenhang von der Revision vorgetragenen Differenz bezüglich der Äußerung der Geschädigten kurz vor der Drohung mit den Kabelbindern ist dies jedenfalls nicht der Fall. Auch sonst ergeben

die Urteilsgründe keine Differenzen in zentralen Punkten zwischen den früheren

Angaben der Geschädigten und ihren Angaben in der Hauptverhandlung.

b) Hinsichtlich des Inhalts der SMS fehlt es an der Darlegung einer etwaigen - ausweislich des Beschlusses der Strafkammer nicht vorliegenden - Differenz zwischen dem diesbezüglichen Akteninhalt (bzw. der hierauf gestützten

Anklage) einerseits und dem Ergebnis der Hauptverhandlung andererseits. Die

Auffassung der Revision, unabhängig von solchen Differenzen sei ein Aussetzungsanspruch auf jeden Fall gegeben, solange der Verteidigung das in ihrer

Anwesenheit angefallene Ergebnis der Beweisaufnahme nicht schriftlich vorliege, geht fehl, ohne dass dies näherer Ausführung bedürfte.

4. Auch die Rüge der Verletzung von § 261 StPO hinsichtlich der genannten SMS geht ins Leere. Zwar trifft es zu, dass Urkunden durch Verlesung in die

Hauptverhandlung einzuführen sind 249 StPO). Dies ist jedoch durch die -

von

der Revision als „neutral“ bewertete - Übersetzung durch die Dolmetscherin geschehen, die insoweit als Gutachterin tätig wurde (vgl. BGH NJW 1965,643;

BGH NStZ 1985, 466; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 249

Rdn. 32 jew. m. w. N.).

5. Auch die nicht näher ausgeführte Sachrüge ist unbegründet.

Wahl Kolz Hebenstreit

Elf Graf

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil