Urteil des BGH vom 06.12.2006

XII ZR 190/06 Verkündet

am:

6. Dezember 2006

Breskic,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Kindschaftssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

ZPO §§ 145 Abs. 1, 260, 640 c Abs. 1 Satz 1

a) Zur Unzulässigkeit einer bedingten Klage (Hilfsantrag) nach Prozesstrennung

in der Revisionsinstanz, wenn Haupt- und Hilfsantrag wegen eines gesetzli-

chen Verbindungsverbots nicht hätten verbunden werden dürfen.

b) Auch dann, wenn das Berufungsgericht über den Hilfsantrag in der Sache

entschieden hat, kann dieser in der Revisionsinstanz nicht mehr zum Haupt-

antrag erhoben werden (Fortführung von BGHZ 28, 136, 137).

BGH, Urteil vom 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - OLG Köln

AG

Köln

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats - Familiensenat -

des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Mai 2004 wird, soweit sie

Gegenstand dieses Revisionsverfahrens ist (Hilfsantrag), auf Kos-

ten des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage

insoweit unzulässig ist.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger hatte mit Jugendamtsurkunde vom 16. Januar 1984 aner-

kannt, Vater des am 12. September 1983 geborenen Beklagten (vormals: Be-

klagter zu 2) zu sein. Mit dessen Mutter (vormals: Beklagte zu 1), war er zu kei-

nem Zeitpunkt verheiratet.

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Inzwischen bezweifelt der Kläger seine biologische Vaterschaft und be-

gehrte mit seiner am 28. August 2003 zugestellten Klage in erster Linie, den

Beklagten und seine Mutter entsprechend einer von ihnen widerrufenen Einver-

ständniserklärung vom 29. November 2001 zu verurteilen, "einen Vaterschafts-

test nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen, welcher

darstellt, ob der Kläger der Vater des Beklagten ist oder nicht". Hilfsweise be-

gehrt er mit seiner insoweit nur gegen den Beklagten erhobenen Klage, festzu-

stellen, dass er nicht dessen Vater sei.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht,

dessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1987 veröffentlicht ist, hat die Berufung

des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision

des Klägers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.

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Der Senat hat das vorliegende Revisionsverfahren von dem Verfahren

über den Hauptantrag (XII ZR 97/04) gemäß § 145 Abs. 1 ZPO abgetrennt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision, deren Gegenstand nach Prozesstrennung hier nur noch

der Hilfsantrag ist, hat keinen Erfolg.

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I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Insbesondere konnte der Kläger

sie zum Oberlandesgericht einlegen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob für

die Entscheidung über den Hauptantrag die allgemeine Zivilabteilung des

Amtsgerichts zuständig gewesen wäre, gegen dessen Entscheidung dann Be-

rufung zum Landgericht hätte eingelegt werden müssen (vgl. LG Berlin FamRZ

1978, 835, 836). Denn weil hier im ersten Rechtszug das Familiengericht ent-

schieden hat, ergibt sich die Rechtsmittelzuständigkeit des Oberlandesgerichts

aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG (formelle Anknüpfung). Zur Entscheidung über

das Rechtsmittel war folglich auch der Familiensenat des Oberlandesgerichts

berufen (vgl. Musielak/Wittschier aaO § 119 GVG Rdn. 9 f.).

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II.

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Der Hauptantrag des Klägers ist erfolglos geblieben. Der Senat hat die

Revision insoweit mit Urteil vom heutigen Tage (XII ZR 97/04) zurückgewiesen.

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Die hilfsweise erhobene Klage ist unzulässig.

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Die Klage ist als verfahrenseinleitender Akt streng bedingungsfeindlich,

weil die Existenz eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien nicht

ungewiss sein darf (vgl. Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 253 Rdn. 3).

Deshalb ist es unzulässig, eine Klage unter einer Bedingung zu erheben, insbe-

sondere der, dass ein anderes selbständiges Verfahren auf eine bestimmte

Weise entschieden wird (MünchKomm/Lüke ZPO 2. Aufl. § 260 Rdn. 13). Sie

wird auch nicht dadurch zulässig, dass diese Bedingung später eintritt.

Dies gilt auch dann, wenn die Bedingung zunächst nur als innerprozes-

suale Bedingung gewollt war, die im allgemeinen als zulässig anzusehen ist

und erst durch eine erforderliche Prozesstrennung zu einer außerhalb des Ver-

fahrens liegenden Bedingung wird. Ein Kläger, der eine Klage unzulässigerwei-

se davon abhängig machen will, dass ein anderes Begehren erfolglos bleibt,

kann die Zulässigkeit dieser Klage nicht dadurch erzwingen, dass er ein weite-

res unzulässiges Ansinnen stellt, nämlich diese Bedingung dadurch zu einer

innerprozessualen werden zu lassen, dass beide Begehren entgegen einem

gesetzlichen Verbindungsverbot zu einem und demselben Verfahren verbunden

werden. Hier besteht ein solches Verbindungsverbot nach § 640 c Abs. 1 Satz 1

ZPO. Zur näheren Begründung wird auf den Trennungsbeschluss des Senats

vom 6. Dezember 2006 (- XII ZR 97/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorge-

sehen) verwiesen.

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1. Der Hilfsantrag des Klägers kann hier nicht schon für das Berufungs-

verfahren in eine unbedingte Prozesshandlung und damit in einen Hauptantrag

umgedeutet werden, wie die Revision zu erwägen gibt. Der anwaltlich vertrete-

ne Kläger hat seinen Antrag im Schriftsatz vom 30. Juli 2003, "hilfsweise" fest-

zustellen, dass er nicht der Vater des Beklagten sei, in einem weiteren Schrift-

satz vom selben Tage als Hilfsantrag bezeichnet und in der mündlichen Ver-

handlung vor dem Familiengericht zunächst den "Hauptantrag" und sodann

"hilfsweise" den Antrag aus seinem Schriftsatz vom 30. Juli 2003 gestellt. Das

Familiengericht hat darüber als Haupt- und Hilfsantrag entschieden. In seiner

Berufungsbegründung hat er diese Anträge unverändert im Verhältnis von

Haupt- und Hilfsantrag wiederholt. Schon deshalb liegt eine dem Wortlaut zuwi-

derlaufende Auslegung fern.

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Revision,

für die Auslegung des Hilfsantrages als (weiteren) Hauptantrag spreche, dass

der Kläger ja ohnehin Vaterschaftsanfechtungsklage habe erheben müssen,

weil dies unabdingbare Voraussetzung für sein Anliegen sei, keine Unterhalts-

leistungen für den Beklagten mehr erbringen zu müssen.

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Dieses Argument überzeugt nicht. Weil der Kläger seine Vaterschaft

1983 anerkannt hatte und seine jetzigen Zweifel nur auf anonyme Anrufe aus

dem Jahre 2000 und das ihm daraufhin 2003 bewusst gewordene Fehlen einer

äußerlichen Ähnlichkeit gründet, musste er auch mit der Möglichkeit rechnen,

die von ihm in erster Linie gewünschte außergerichtliche Abstammungsbegut-

achtung könne seine Vaterschaft bestätigen. Dann liegt es aber nahe, dass er

sich nur hilfsweise in einem gerichtlichen Kindschaftsverfahren Gewissheit ver-

schaffen wollte, vorrangig aber diese Gewissheit durch ein außergerichtliches

Abstammungsgutachten zu erlangen erstrebte. Wenn dieses seine Vaterschaft

zweifelsfrei erwiesen hätte, hätte er vermutlich davon Abstand genommen, an-

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schließend doch noch eine kaum erfolgversprechende Anfechtungsklage anzu-

strengen, und sich mit seiner Unterhaltspflicht abgefunden. Hingegen hätte er

bei einem Ausschluss seiner Vaterschaft oder bei durch das Gutachten beleg-

ten erheblichen Zweifeln daran eine solche Klage immer noch innerhalb der

Anfechtungsfrist des § 1600 b Abs. 1 BGB erheben können. Denn anonyme

Anrufe, deren Inhalt nach seinem eigenen Vortrag in der Mitteilung bestand,

dass er nicht der Vater des Beklagten sei, sind nach der Rechtsprechung des

Senats ersichtlich keine Umstände, die bei sachlicher Beurteilung geeignet wa-

ren, Zweifel an seiner Vaterschaft zu erwecken und die nicht ganz fern liegende

Möglichkeit seiner Nichtvaterschaft zu begründen (vgl. BGHZ 61, 195, 197). Die

Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB konnte somit nicht schon im Jahre 2000 zu lau-

fen begonnen haben.

2. Die Klage ist auch nicht dadurch zulässig geworden, dass der Kläger

seinen bisherigen Hilfsantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

nunmehr ausdrücklich als Hauptantrag gestellt hat.

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Die von Stein/Jonas/Schumann (ZPO 21. Aufl. § 260 Rdn. 53) aufgezeig-

te Möglichkeit, einer Abweisung als unzulässig durch Fallenlassen der Bedin-

gung zu entgehen, besteht in der Revisionsinstanz nicht mehr. Dort kann ein

Hilfsantrag nicht mehr zum Hauptantrag erhoben werden, weil darin eine Kla-

geänderung liegt, die in der Revision nicht mehr statthaft ist (BGHZ 28, 136,

137 m. zust. Anm. Fischer LM § 561 ZPO Nr. 20 in einem Fall, in dem das Be-

rufungsgericht über den Hilfsantrag sachlich nicht entschieden hatte;

BFHE 137, 478 in einem Fall, in dem das Berufungsgericht - wie hier - auch den

Hilfsantrag als unbegründet abgewiesen hatte; Wieczorek/Schütze/Prütting

ZPO 3. Aufl. § 559 Rdn. 34; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsachenin-

stanz S. 371; a.A. Schiller, Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivil-

sachen S. 60, 180 f.). Insoweit handelt es sich nämlich um eine Klageänderung

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im Sinne einer Klageerweiterung, weil die zuvor nur alternativ geltend gemach-

ten Klagebegehren nunmehr kumulativ verfolgt werden. Das übersieht Schiller

(aaO. S. 180) bei seiner Argumentation, der Beklagte habe sich bereits in den

Tatsacheninstanzen gegen den Hilfsantrag verteidigen können und mit einem

rechtskräftigen Urteil darüber rechnen müssen. Mit einer Verurteilung sowohl

auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag hin brauchte er nicht zu rechnen.

Das Revisionsgericht kann einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie in

der Berufungsinstanz zuletzt beantragt hatte. Das begehrt der Kläger aber hier,

wenn er seinen bisherigen Hilfsantrag zum (weiteren) Hauptantrag erhebt. Die

Zulässigkeit eines solchen Begehrens kann auch nicht davon abhängen, in wel-

chem Umfang es begründet wäre. Daraus folgt zugleich, dass das Revisionsge-

richt bei seiner Entscheidung über die nach § 145 Abs. 1 ZPO getrennten An-

sprüche keine bestimmte Reihenfolge zu beachten hat.

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Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz Dose

Vorinstanzen:

AG Köln, Entscheidung vom 28.10.2003 - 307 F 177/03 -

OLG Köln, Entscheidung vom 06.05.2004 - 14 UF 235/03 -