Urteil des BGH vom 06.12.2006, XII ZR 190/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XII ZR 190/06 Verkündet am: 6. Dezember 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Kindschaftssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

ZPO §§ 145 Abs. 1, 260, 640 c Abs. 1 Satz 1

a) Zur Unzulässigkeit einer bedingten Klage (Hilfsantrag) nach Prozesstrennung

in der Revisionsinstanz, wenn Haupt- und Hilfsantrag wegen eines gesetzlichen Verbindungsverbots nicht hätten verbunden werden dürfen.

b) Auch dann, wenn das Berufungsgericht über den Hilfsantrag in der Sache

entschieden hat, kann dieser in der Revisionsinstanz nicht mehr zum Hauptantrag erhoben werden (Fortführung von BGHZ 28, 136, 137).

BGH, Urteil vom 6. Dezember 2006 - XII ZR 190/06 - OLG Köln AG Köln

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats - Familiensenat -

des Oberlandesgerichts Köln vom 6. Mai 2004 wird, soweit sie

Gegenstand dieses Revisionsverfahrens ist (Hilfsantrag), auf Kosten des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage

insoweit unzulässig ist.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Der Kläger hatte mit Jugendamtsurkunde vom 16. Januar 1984 anerkannt, Vater des am 12. September 1983 geborenen Beklagten (vormals: Beklagter zu 2) zu sein. Mit dessen Mutter (vormals: Beklagte zu 1), war er zu keinem Zeitpunkt verheiratet.

2Inzwischen bezweifelt der Kläger seine biologische Vaterschaft und begehrte mit seiner am 28. August 2003 zugestellten Klage in erster Linie, den

Beklagten und seine Mutter entsprechend einer von ihnen widerrufenen Einverständniserklärung vom 29. November 2001 zu verurteilen, "einen Vaterschaftstest nach den anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst durchzuführen, welcher

darstellt, ob der Kläger der Vater des Beklagten ist oder nicht". Hilfsweise begehrt er mit seiner insoweit nur gegen den Beklagten erhobenen Klage, festzustellen, dass er nicht dessen Vater sei.

3Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht,

dessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1987 veröffentlicht ist, hat die Berufung

des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision

des Klägers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.

4Der Senat hat das vorliegende Revisionsverfahren von dem Verfahren

über den Hauptantrag (XII ZR 97/04) gemäß § 145 Abs. 1 ZPO abgetrennt.

Entscheidungsgründe:

5Die Revision, deren Gegenstand nach Prozesstrennung hier nur noch

der Hilfsantrag ist, hat keinen Erfolg.

I.

6Die Berufung des Klägers ist zulässig. Insbesondere konnte der Kläger

sie zum Oberlandesgericht einlegen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob für

die Entscheidung über den Hauptantrag die allgemeine Zivilabteilung des

Amtsgerichts zuständig gewesen wäre, gegen dessen Entscheidung dann Berufung zum Landgericht hätte eingelegt werden müssen (vgl. LG Berlin FamRZ

1978, 835, 836). Denn weil hier im ersten Rechtszug das Familiengericht entschieden hat, ergibt sich die Rechtsmittelzuständigkeit des Oberlandesgerichts

aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG (formelle Anknüpfung). Zur Entscheidung über

das Rechtsmittel war folglich auch der Familiensenat des Oberlandesgerichts

berufen (vgl. Musielak/Wittschier aaO § 119 GVG Rdn. 9 f.).

II.

7Der Hauptantrag des Klägers ist erfolglos geblieben. Der Senat hat die

Revision insoweit mit Urteil vom heutigen Tage (XII ZR 97/04) zurückgewiesen.

8Die hilfsweise erhobene Klage ist unzulässig.

9Die Klage ist als verfahrenseinleitender Akt streng bedingungsfeindlich,

weil die Existenz eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien nicht

ungewiss sein darf (vgl. Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl. § 253 Rdn. 3).

Deshalb ist es unzulässig, eine Klage unter einer Bedingung zu erheben, insbesondere der, dass ein anderes selbständiges Verfahren auf eine bestimmte

Weise entschieden wird (MünchKomm/Lüke ZPO 2. Aufl. § 260 Rdn. 13). Sie

wird auch nicht dadurch zulässig, dass diese Bedingung später eintritt.

10Dies gilt auch dann, wenn die Bedingung zunächst nur als innerprozessuale Bedingung gewollt war, die im allgemeinen als zulässig anzusehen ist

und erst durch eine erforderliche Prozesstrennung zu einer außerhalb des Verfahrens liegenden Bedingung wird. Ein Kläger, der eine Klage unzulässigerweise davon abhängig machen will, dass ein anderes Begehren erfolglos bleibt,

kann die Zulässigkeit dieser Klage nicht dadurch erzwingen, dass er ein weiteres unzulässiges Ansinnen stellt, nämlich diese Bedingung dadurch zu einer

innerprozessualen werden zu lassen, dass beide Begehren entgegen einem

gesetzlichen Verbindungsverbot zu einem und demselben Verfahren verbunden

werden. Hier besteht ein solches Verbindungsverbot nach § 640 c Abs. 1 Satz 1

ZPO. Zur näheren Begründung wird auf den Trennungsbeschluss des Senats

vom 6. Dezember 2006 (- XII ZR 97/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) verwiesen.

111. Der Hilfsantrag des Klägers kann hier nicht schon für das Berufungsverfahren in eine unbedingte Prozesshandlung und damit in einen Hauptantrag

umgedeutet werden, wie die Revision zu erwägen gibt. Der anwaltlich vertretene Kläger hat seinen Antrag im Schriftsatz vom 30. Juli 2003, "hilfsweise" festzustellen, dass er nicht der Vater des Beklagten sei, in einem weiteren Schriftsatz vom selben Tage als Hilfsantrag bezeichnet und in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht zunächst den "Hauptantrag" und sodann

"hilfsweise" den Antrag aus seinem Schriftsatz vom 30. Juli 2003 gestellt. Das

Familiengericht hat darüber als Haupt- und Hilfsantrag entschieden. In seiner

Berufungsbegründung hat er diese Anträge unverändert im Verhältnis von

Haupt- und Hilfsantrag wiederholt. Schon deshalb liegt eine dem Wortlaut zuwiderlaufende Auslegung fern.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Revision, 12

für die Auslegung des Hilfsantrages als (weiteren) Hauptantrag spreche, dass

der Kläger ja ohnehin Vaterschaftsanfechtungsklage habe erheben müssen,

weil dies unabdingbare Voraussetzung für sein Anliegen sei, keine Unterhaltsleistungen für den Beklagten mehr erbringen zu müssen.

Dieses Argument überzeugt nicht. Weil der Kläger seine Vaterschaft 13

1983 anerkannt hatte und seine jetzigen Zweifel nur auf anonyme Anrufe aus

dem Jahre 2000 und das ihm daraufhin 2003 bewusst gewordene Fehlen einer

äußerlichen Ähnlichkeit gründet, musste er auch mit der Möglichkeit rechnen,

die von ihm in erster Linie gewünschte außergerichtliche Abstammungsbegutachtung könne seine Vaterschaft bestätigen. Dann liegt es aber nahe, dass er

sich nur hilfsweise in einem gerichtlichen Kindschaftsverfahren Gewissheit verschaffen wollte, vorrangig aber diese Gewissheit durch ein außergerichtliches

Abstammungsgutachten zu erlangen erstrebte. Wenn dieses seine Vaterschaft

zweifelsfrei erwiesen hätte, hätte er vermutlich davon Abstand genommen, an-

schließend doch noch eine kaum erfolgversprechende Anfechtungsklage anzustrengen, und sich mit seiner Unterhaltspflicht abgefunden. Hingegen hätte er

bei einem Ausschluss seiner Vaterschaft oder bei durch das Gutachten belegten erheblichen Zweifeln daran eine solche Klage immer noch innerhalb der

Anfechtungsfrist des § 1600 b Abs. 1 BGB erheben können. Denn anonyme

Anrufe, deren Inhalt nach seinem eigenen Vortrag in der Mitteilung bestand,

dass er nicht der Vater des Beklagten sei, sind nach der Rechtsprechung des

Senats ersichtlich keine Umstände, die bei sachlicher Beurteilung geeignet waren, Zweifel an seiner Vaterschaft zu erwecken und die nicht ganz fern liegende

Möglichkeit seiner Nichtvaterschaft zu begründen (vgl. BGHZ 61, 195, 197). Die

Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB konnte somit nicht schon im Jahre 2000 zu laufen begonnen haben.

2. Die Klage ist auch nicht dadurch zulässig geworden, dass der Kläger 14

seinen bisherigen Hilfsantrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat

nunmehr ausdrücklich als Hauptantrag gestellt hat.

15Die von Stein/Jonas/Schumann (ZPO 21. Aufl. § 260 Rdn. 53) aufgezeigte Möglichkeit, einer Abweisung als unzulässig durch Fallenlassen der Bedingung zu entgehen, besteht in der Revisionsinstanz nicht mehr. Dort kann ein

Hilfsantrag nicht mehr zum Hauptantrag erhoben werden, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revision nicht mehr statthaft ist (BGHZ 28, 136,

137 m. zust. Anm. Fischer LM § 561 ZPO Nr. 20 in einem Fall, in dem das Berufungsgericht über den Hilfsantrag sachlich nicht entschieden hatte;

BFHE 137, 478 in einem Fall, in dem das Berufungsgericht - wie hier - auch den

Hilfsantrag als unbegründet abgewiesen hatte; Wieczorek/Schütze/Prütting

ZPO 3. Aufl. § 559 Rdn. 34; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz S. 371; a.A. Schiller, Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen S. 60, 180 f.). Insoweit handelt es sich nämlich um eine Klageänderung

im Sinne einer Klageerweiterung, weil die zuvor nur alternativ geltend gemachten Klagebegehren nunmehr kumulativ verfolgt werden. Das übersieht Schiller

(aaO. S. 180) bei seiner Argumentation, der Beklagte habe sich bereits in den

Tatsacheninstanzen gegen den Hilfsantrag verteidigen können und mit einem

rechtskräftigen Urteil darüber rechnen müssen. Mit einer Verurteilung sowohl

auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag hin brauchte er nicht zu rechnen.

16Das Revisionsgericht kann einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie in

der Berufungsinstanz zuletzt beantragt hatte. Das begehrt der Kläger aber hier,

wenn er seinen bisherigen Hilfsantrag zum (weiteren) Hauptantrag erhebt. Die

Zulässigkeit eines solchen Begehrens kann auch nicht davon abhängen, in welchem Umfang es begründet wäre. Daraus folgt zugleich, dass das Revisionsgericht bei seiner Entscheidung über die nach § 145 Abs. 1 ZPO getrennten Ansprüche keine bestimmte Reihenfolge zu beachten hat.

Hahne Sprick Weber-Monecke

Wagenitz Dose

Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 28.10.2003 - 307 F 177/03 - OLG Köln, Entscheidung vom 06.05.2004 - 14 UF 235/03 -