Urteil des BGH vom 07.04.2009, 3 Kart 70/07

Entschieden
07.04.2009
Schlagworte
Kürzung, Höhe, Ermittlung, Umsatz, Anteil, Deckung, Raum, Wert, Nachweis, Sachsen
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 27/08 Verkündet am: 7. April 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom

7. April 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und

die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

27. Februar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der

Angelegenheit notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu

tragen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 290.000

festgesetzt.

Gründe:

1I. Die Antragstellerin betreibt ein Gasversorgungsnetz im südlichen Brandenburg und Teilen von Sachsen und Sachsen-Anhalt. Am 30. Januar 2006 beantragte

sie bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

gemäß § 23a EnWG. Mit Beschluss vom 12. April 2007 genehmigte die Bundesnetzagentur - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom

13. April 2007 bis 31. März 2008 niedrigere als die beantragten Höchstpreise. Sie

begründete dies unter anderem mit einer Kürzung des Umlaufvermögens im Rahmen

der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung.

2Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

3II. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

41. Das Beschwerdegericht hat die von der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung vorgenommene Kürzung des Umlaufvermögens in Bezug auf die liquiden Mittel auf einen Monatsumsatz gebilligt. Es

hat dies damit begründet, dass bei der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals gemäß § 7 GasNEV (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung; im

Folgenden: a.F.) zwar grundsätzlich die Bilanzwerte des Umlaufvermögens zu berücksichtigen seien. Dies schließe aber eine Kürzung des Umlaufvermögens wegen

mangelnder Wettbewerbskonformität gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG nicht aus. Die

Bundesnetzagentur habe das Umlaufvermögen zulässigerweise unter Zuhilfenahme

der Kennzahlen der Deutschen Bundesbank über die Ertrags- und Finanzierungsverhältnisse im Wettbewerb stehender deutscher Unternehmen auf ein wettbewerbsanaloges Maß zurückgeführt. Danach habe der ermittelte Durchschnittswert für den

Anteil der liquiden Mittel am Umsatz 5,38% und für den Anteil der Forderungen

19,82% betragen, so dass die von der Bundesnetzagentur unter Hinzurechnung eines Sicherheitszuschlags anerkannten Anteile der liquiden Mittel am Umsatz von

einem Monatsumsatz (= 8,33%) und der Forderungen von 25% nicht zu beanstanden

seien. Dies werde auch durch einen Vergleich mit dem nationalen Netzbetreiber in

Großbritannien gestützt, für den diese Anteile 7,6% bzw. 15,1% ausmachten. Demgegenüber habe die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt, dass diese Anteile

bei ihr aufgrund unternehmensindividueller Besonderheiten höher lägen. Vielmehr

beschränke sich ihr Vorbringen lediglich auf allgemeine Aussagen zur Notwendigkeit

von Finanzmitteln, die sie zur Durchführung von Reinvestitionen und zur Deckung

von kurz- bis mittelfristigen Verbindlichkeiten benötige.

52. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

6a) Wie der Senat mit Beschluss vom 3. März 2009 (EnVR 79/07) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im

Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie

hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, wird der

Netzbetreiber nicht beschwert.

7b) Die Antragstellerin hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit der

von ihr angesetzten liquiden Mittel nicht erbracht.

8Soweit sie die Betriebsnotwendigkeit mit dem Erfordernis der Deckung kurzfristiger Verbindlichkeiten begründet, hat sie diese in dem Schreiben vom 21. Juli

2006 nur pauschal aufgeführt, ohne sie im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen.

Vor allem ist nicht nachvollziehbar, weshalb hierunter auch die Position Eigenkapitalverzinsung fallen soll, deren Höhe nahezu den gesamten Kürzungsbetrag ausmacht.

Die Einstellung dieser Kostenposition in das Umlaufvermögen würde zu einer noch-

maligen Verzinsung der Eigenkapitalverzinsung und damit einer Überbezahlung der

Investition durch den Netznutzer führen. Wirtschaftlich würde hiermit ein Inflationsausgleich für bereits abgeschriebene, aber weiter genutzte Anlagen angesetzt werden, was jedoch - wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07,

WuW/E 2395 Tz. 61 ff. - Rheinhessische Energie) zur Stromnetzentgeltverordnung

im Einzelnen begründet hat - nicht zulässig ist.

9Die Antragstellerin hat die Betriebsnotwendigkeit der liquiden Mittel auch

nicht mit dem erforderlichen Ausgleich von Liquiditätsschwankungen nachvollziehbar

begründet. Sie beschränkt sich insoweit auf einen pauschalen Hinweis auf eine

"zwingende Mindestausstattung" mit liquiden Mitteln, ohne - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat - die konkreten Mittelzu- und -abflüsse auch nur ansatzweise substantiiert darzulegen.

10Schließlich kann sich die Antragstellerin auch nicht darauf berufen, dass die

Bundesnetzagentur eine Gesamtbetrachtung ihres Umlaufvermögens hätte vornehmen müssen, weil einem hohen Kassenbestand ein auffällig niedriger Forderungsbestand gegenüber gestanden habe. Zwar kann zwischen beiden ein Zusammenhang

bestehen, so etwa wenn ein Großteil der ausstehenden Forderungen kurz vor dem

für den Entgeltgenehmigungsantrag maßgeblichen Stichtag bezahlt worden ist. Dass

dies bei der Antragstellerin der Fall war, hat sie aber nicht nachvollziehbar vorgetragen.

11c) Da die Antragstellerin bereits die Betriebsnotwendigkeit der von ihr angesetzten liquiden Mittel nicht nachgewiesen hat, geht ihr Einwand, bei einer pauschalen Deckelung des Umlaufvermögens müsste auch das Abzugskapital entsprechend

gekürzt werden, von vornherein ins Leere. Die Höhe des Abzugskapitals bemisst

sich vielmehr nach den Maßgaben des § 7 Abs. 2 GasNEV.

12III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

13IV. Der Wert des Verfahrensgegenstands wird in Übereinstimmung mit der

Schätzung des Beschwerdegerichts auf 290.000 festgesetzt 50 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 GKG i.V. mit § 3 ZPO).

Tolksdorf Raum Meier-Beck

Strohn Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.02.2008 - VI-3 Kart 70/07 (V) -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil