Urteil des BGH vom 24.08.1989

BGH (bundesrepublik deutschland, stand der technik, patentanspruch, material, patg, verhandlung, veröffentlichung, gegenstand, verwendung, bundespatentgericht)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 199/00

Verkündet am:

30. März 2004

Mayer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Patentnichtigkeitssache

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 30. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und

die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:

Die Berufung gegen das Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenats)

des Bundespatentgerichts vom 5. September 2000 wird auf Kosten

der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte war eingetragene Inhaberin des am 24. August 1990 unter

Inanspruchnahme der Priorität einer Patentanmeldung in den Vereinigten Staa-

ten von Amerika vom 24. August 1989 angemeldeten, mit Wirkung für die Bun-

desrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 417 928 (Streitpa-

tents), das während des Rechtsstreits auf die M. , Inc. in S.

R. umgeschrieben worden ist. Das Streitpatent betrifft "endovascular support

device and method" (Einrichtung und Verfahren zur endovaskulären Abstüt-

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zung) und umfaßt neun Patentansprüche. Die im Berufungsverfahren allein im

Streit stehenden Patentansprüche 1 bis 8 lauten in der Verfahrenssprache Eng-

lisch:

"1. An endovascular support device suitable for implantation within

a coronary or other vessel within the human body comprising a

unitary member (10) configured to provide a plurality of upper

and lower peaks (12, 14), the unitary member being capable of

being compressed onto the outer surface of a catheter for

delivery to an affected area of a vessel and then expanded by

inflation of the catheter to maintain the affected area of a vessel

at a diameter larger than if the support device were not im-

planted, characterised in that the unitary member is of wire-like

material and has no joints.

2. The device of claim 1 wherein the wire-like material is surgical

stainless steel.

3. The device of claim 2 wherein the stainless steel is plated with

platinum.

4. The device of claim 1, 2, or 3 wherein the number of peaks is

between 3 and 10.

5. The device of claim 4, wherein the number of peaks is four.

6. The device according to any one of the preceding claims

wherein said number comprises a plurality of N substantially

straight segments (16) of wire-like material, each segment

having first and second ends wherein the first end of the first

segment is connected to the first end of a second segment, the

second end of the second segment is connected to the second

end of the third segment, the first rend of the third segment is

connected to the first end of the fourth segment, and so on until

the second end of the Nth segment is connected to the second

end of the first segment, with no segment overlapping any other

segment and the plurality of segments being capable of being

compressed to a catheter for delivery to an affected area of a

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vessel and then forcibly expanded to maintain the affected area

of a vessel at a diameter larger than if the support device were

not implanted.

7. The device of claim 6, wherein the value of N is between six and

twenty.

8. The device of claim 6 or 7, wherein the plurality of segments of

wire-like material are formed as a single unit and then bent to

form the plurality of segments."

In der deutschen Fassung der europäischen Patentschrift lauten diese

Patentansprüche:

"1. Endovaskuläre Abstützvorrichtung, die für eine Implantation in

ein Koronar- oder anderes Blutgefäß im menschlichen Körper

geeignet ist, aus einem einheitlichen Bauteil (10) besteht, das

so ausgelegt ist, daß es mehrere obere und untere Spitzen (12,

14) aufweist, wobei das einheitliche Bauteil auf der äußeren

Oberfläche eines Katheters zusammengedrückt werden kann,

um zu einem betroffenen Bereich eines Blutgefäßes befördert

zu werden, und dann durch Aufpumpen des Katheters aufge-

weitet werden kann, um den betroffenen Bereich eines Blutge-

fäßes auf einem Durchmesser zu halten, der größer ist, als

wenn die Abstützvorrichtung nicht implantiert worden wäre, da-

durch gekennzeichnet, daß das einheitliche Bauteil aus draht-

ähnlichem Material besteht und keine Fugen aufweist.

2. Vorrichtung nach Anspruch 1, wobei das drahtähnliche Material

ein chirurgischer rostfreier Stahl ist.

3. Vorrichtung nach Anspruch 2, wobei der rostfreie Stahl mit Pla-

tin beschichtet ist.

4. Vorrichtung nach Anspruch 1, 2 oder 3, wobei die Anzahl der

Spitzen zwischen 3 und 10 liegt.

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5. Vorrichtung nach Anspruch 4, wobei die Anzahl der Spitzen vier

beträgt.

6. Vorrichtung nach irgendeinem der vorhergehenden Ansprüche,

wobei das Bauteil mehrere, nämlich N, im wesentlichen gerade

Segmente (16) aus drahtähnlichem Material aufweist, jedes

Segment erste und zweite Enden besitzt, wobei das erste Ende

des ersten Segments mit dem ersten Ende eines zweiten Seg-

ments verbunden ist, das zweite Ende des zweiten Segments

mit dem zweiten Ende des dritten Segments verbunden ist, das

erste Ende des dritten Segments mit dem ersten Ende des vier-

ten Segments verbunden ist, und so weiter, bis das zweite Ende

des Nten Segments mit dem zweiten Ende des ersten Seg-

ments verbunden ist, wobei sich kein Segment mit irgendeinem

anderen Segment überschneidet und die mehreren Segmente

auf einem Katheter zusammengedrückt werden können, um zu

einem betroffenen Bereich eines Blutgefäßes befördert und

dann gewaltsam aufgeweitet zu werden, um den betroffenen

Bereich eines Blutgefäßes auf einem Durchmesser zu halten,

der größer ist, als wenn die Abstützvorrichtung nicht implantiert

worden wäre.

7. Vorrichtung nach Anspruch 6, wobei der Wert N zwischen sechs

und zwanzig liegt.

8. Vorrichtung nach Anspruch 6 oder 7, wobei die mehreren Seg-

mente aus drahtähnlichem Material als einzelne Einheit geformt

und dann gebogen sind, um die mehreren Segmente zu bilden."

Die Klägerinnen haben mit ihren vor dem Bundespatentgericht verbun-

denen Klagen geltend gemacht, daß das Streitpatent gegenüber dem Stand

der Technik, wie ihn insbesondere die US-Patentschriften 4 733 665,

4 214 587, 4 800 882 sowie die Veröffentlichung der europäischen Patentan-

meldung 0 177 330 und der Aufsatz von Josef Rösch u.a., Experimental Intra-

hepatic Portacaval Anastomosis: Use of Expandable Gianturco Stents, Radio-

logy 1987, 481 - 485, bildeten, nicht patentfähig sei. Die Klägerin zu 2 hat zu-

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dem unzulässige Erweiterung und mangelnde Ausführbarkeit geltend gemacht.

Die Klägerinnen haben beantragt, das Streitpatent im Umfang seiner Patentan-

sprüche 1 bis 7 (Klägerin zu 1) bzw. 1 bis 8 (Klägerin zu 2) mit Wirkung für das

Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat in erster Linie beantragt, die Klage abzuweisen; hilfs-

weise hat sie sich mit einem eingeschränkten Patentanspruch 1 verteidigt, an

den die Worte "the peaks (12, 14) being rounded with a diameter of curvature

greater than the diameter of the wire-like material" angefügt werden sollen.

Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent für das Hoheitsgebiet der

Bundesrepublik Deutschland im Umfang seiner Patentansprüche 1 bis 8 für

nichtig erklärt.

Mit ihrer Berufung verteidigt die Beklagte das Streitpatent in seiner erteil-

ten Fassung, hilfsweise in seiner vor dem Bundespatentgericht hilfsweise ver-

teidigten Fassung. Sie macht außerdem einen eigenständigen erfinderischen

Gehalt des Gegenstands des Patentanspruchs 6 geltend. Die Klägerinnen tre-

ten dem Rechtsmittel entgegen und verteidigen das angefochtene Urteil.

Im Auftrag des Senats hat der Sachverständige für Medizintechnik

Dipl.-Ing. Dr. med. H. H. , W. , ein schriftliches Gutachten erstattet, das

er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Die Beklagte hat

eine

schriftliche

Stellungnahme

von

Prof.

Dr.

med.

H. ,

, Abteilung Kardiologie, in B. N. , vorgelegt.

- 7 -

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg; der Wechsel der Rechtsinha-

berschaft am Streitpatent während des laufenden Verfahrens ist auf den Ver-

fahrensgang ohne Einfluß (§ 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 265 ZPO; BGHZ 117,

144, 146 - Tauchcomputer). Das Bundespatentgericht hat zu Recht das Streit-

patent in dem Umfang, in dem es angegriffen ist, für nichtig erklärt. Daß die

Klägerin zu 1 Patentanspruch 8 des Streitpatents nicht angegriffen hat, steht

wegen der Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung (vgl. Benkard/Rogge,

PatG, 9. Aufl. 1993, § 84 PatG Rdn. 5; Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, § 84 PatG

Rdn. 41) dem Nichtigkeitsausspruch auch hinsichtlich dieses Patentanspruchs

insgesamt - und nicht nur im Verhältnis zur Klägerin zu 2 - nicht entgegen.

I. 1. Das Streitpatent betrifft, soweit es mit den Nichtigkeitsklagen ange-

griffen ist, eine medizinische Vorrichtung zur Behandlung der Verengung koro-

narer oder peripherer menschlicher Gefäße. Die Beschreibung des Streitpa-

tents schildert eine Anzahl von Behandlungsmethoden für koronare Herzer-

krankungen als bekannt, darunter die perkutane transluminale Koronarangio-

plastie, bei der das Lumen der betroffenen Koronararterie durch radiale hydrau-

lische Expansion erweitert werde. In einigen Fällen restenosiere das Gefäß

chronisch oder erleide einen akuten Verschluß (Beschr. Sp. 1 Z. 14 - Sp. 2

Z. 19). Zur Verminderung der Restenosegefahr seien verschiedene Vorrichtun-

gen zum mechanischen Offenhalten des geschädigten Gefäßes vorgeschlagen

worden. Derartige allgemein als Stents bezeichnete Vorrichtungen würden typi-

scherweise in das Gefäß eingeführt, über die Läsion hinweg positioniert und

dann expandiert (Beschr. Sp. 2 Z. 20 - 31). Das Streitpatent beschreibt sodann

- 8 -

einen Stent mit einem Rohr aus Edelstahlgeflecht, das während des Einsetzens

längs einer Einführvorrichtung in gestreckter Form positioniert werde. Nach der

Positionierung über der Läsion werde der Stent expandiert, wobei sich die Län-

ge des Rohrs kontrahiere. Ein derartiger Stent könne ein selbstexpandierendes

Edelstahldrahtgeflecht, aber auch ein durch Ballondilatation expandierbarer

Metallzylinder sein; derartige Vorrichtungen seien aus den US-Patentschriften

4 733 665 und 4 776 337 bekannt ("Palmaz-Stent"). Auch sei eine wärmeex-

pandierbare Vorrichtung vorgeschlagen worden. Bei dem Palmaz-Stent habe

der Edelstahlzylinder eine Anzahl von Schlitzen in seinem Umfang, was bei

Expandieren zur Ausbildung eines Gitters führe. Der Zylinder werde mittels ei-

nes Ballonkatheters in den geschädigten Bereich verbracht und dann durch

Inflatieren des Ballons auf die geeignete Größe expandiert (Beschr. Sp. 2 Z. 32

- Sp. 3 Z. 11). Eine andere Form von Stents offenbare die Veröffentlichung der

europäischen Patentanmeldung 0 177 330. Diese bestehe aus einem zu einer

geschlossenen Zickzackkonfiguration geformten Draht, der eine endlose Reihe

von durch Biegungen verbundenen geraden Abschnitten aufweise, wobei er

federnd in eine kleinere erste Gestalt zusammendrückbar sei, in der die gera-

den Abschnitte zur Einführung in einen Durchgang nebeneinander und nahe

benachbart zueinander angeordnet seien, wobei der Stent federnd in eine zwei-

te Gestalt expandierbar sei, in der die geraden Abschnitte gegen die Wand des

Durchgangs drückten und ihn offen hielten (Beschr. Sp. 3 Z. 12 - 25). Die Be-

schreibung stellt weiter dar, daß bei all diesen Stents erhebliche Schwierigkei-

ten aufgetreten seien, die zu einem niedrigen Akzeptanzgrad geführt hätten.

2. Durch das Streitpatent soll, wie dessen Beschreibung - unter Weglas-

sung eines Lösungselements (selektive Bemeßbarkeit gemäß der durch die

Läsion diktierten anatomischen Konfiguration) - angibt, ein leicht und zuverläs-

- 9 -

sig implantierbarer Stent zur Verfügung gestellt werden, der das Thromboseri-

siko minimiert.

3. Hierzu schlägt Patentanspruch 1 des Streitpatents eine für die Implan-

tation in ein Koronar- oder anderes Blutgefäß im menschlichen Körper geeigne-

te endovaskuläre Abstützvorrichtung vor, die

(1)

aus einem einheitlichen Bauteil besteht, das

(1.1)

mehrere obere und untere Spitzen aufweist,

(1.2.)

zur Beförderung zu einem betroffenen Teil eines Blutgefä-

ßes auf der äußeren Oberfläche eines Katheters zusam-

mengedrückt und

(1.3)

durch Aufpumpen des Katheters aufgeweitet werden kann,

(1.3.1) um den betroffenen Teil des Blutgefäßes auf einem

Durchmesser zu halten, der größer ist, als wenn die Ab-

stützvorrichtung nicht implantiert worden wäre,

(2)

aus drahtähnlichem Material besteht und

(3)

keine Verbindungen ("joints") aufweist.

Dabei besteht Einigkeit zwischen den Parteien darüber und auch der ge-

richtliche Sachverständige hat bestätigt, daß die Übersetzung des maßgebli-

chen englischen Begriffs "joints" mit "Fugen" in der - nach Art. 70 EPÜ für das

Verfahren nicht maßgeblichen - deutschen Fassung des Patentanspruchs 1

irreführend ist. Der gerichtliche Sachverständige hat insoweit die Übersetzung

"ist nahtlos" vorgeschlagen. Dem vermag der Senat nach dem Ergebnis der

mündlichen Verhandlung nicht beizutreten. Danach hat sich ergeben, daß sich

der auch in dem nicht angegriffenen Patentanspruch 9 des Streitpatents ver-

- 10 -

wendete Begriff "joints" in Patentanspruch 1 zum einen nicht notwendig und

jedenfalls nicht allein auf die Fugen- oder Nahtlosigkeit des nach Patentan-

spruch 9 gebildeten toroidförmigen Körpers bezieht, für die in Patentanspruch 6

des Streitpatents der allgemeinere Begriff "is connected" (ist verbunden) ver-

wendet wird, sondern die insbesondere aus den Figuren 1, 6a und 6b der

Zeichnungen ersichtliche Ausgestaltung dahin betrifft, daß der unter Schutz

gestellte Gegenstand überhaupt keine festen (körperlichen) Verbindungen etwa

an (im Streitpatent nicht beschriebenen) Kreuzungsstellen oder sonstige Ver-

bindungsteile aufweist. Figur 1 zeigt dies wie folgt:

- 11 -

Auf der anderen Seite sind - wie es schon das allgemeine Verständnis

des Begriffs "joints" im Sinn von Verbindung, Nahtstelle, Fuge oder Gelenk na-

helegt - die in Patentanspruch 6 angesprochenen Fälle des bloßen Sich-

Überschneidens von Segmenten der Vorrichtung ohne körperliche Verbindung,

für die das Streitpatent den Bergiff "overlapping" verwendet, nicht von dem Be-

griff "joints" erfaßt. Auch der gerichtliche Sachverständige hat bestätigt, daß für

solche Überschneidungen der Begriff "crossing parts" gebräuchlich war.

- 12 -

II. 1. Es kann dahinstehen, ob der Gegenstand des Patentanspruchs 1

des Streitpatents über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldeunterlagen hi-

nausgeht, weil er jedenfalls im Sinn der Art. 52 Abs. 1, 56 EPÜ für den Fach-

mann, als den der Senat in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachver-

ständigen einen anwendungsorientierten Techniker mit Kenntnissen auf dem

Gebiet biomedizinischer Werkstoffe, der sich die notwendigen medizinischen

Kenntnisse durch Zusammenarbeit mit einem auf dem einschlägigen Gebiet

tätigen Arzt erschließt, ansieht, durch den Stand der Technik nahegelegt war.

Dies füllt den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1

IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ aus. Dabei bedarf es keiner abschlie-

ßenden Entscheidung darüber, ob dieser Gegenstand neu war.

2. a) Aus der im Jahr 1986 veröffentlichten europäischen Patentanmel-

dung 0 177 330 (Gianturco I) war ein selbstaufweitender endovaskulärer Stent

aus Stahldraht bekannt, der aus Stahldraht besteht, der in einer geschlossenen

Zickzack-Gestalt geformt ist, wobei die geraden Abschnitte durch spitzwinklige

Biegestellen miteinander verbunden sind. Dies zeigt Figur 1 der Entgegenhal-

tung:

- 13 -

Der Stent ist federelastisch und kann in eine erste Gestalt zusammen-

gedrückt werden, die Figur 4 der Entgegenhaltung zeigt. In dieser Gestalt wird

der Stent in eine rohrförmige Patrone eingesetzt, die wiederum in den Adapter

einer Hülse eingesetzt wird. Der Stent wird sodann durch die Hülse vorgescho-

ben und dehnt sich an Ort und Stelle durch das Zurückziehen der Hülse aus

und drückt gegen die Gefäßwand (Beschreibung Seite 8 mittlerer Absatz). Die

Stents hielten im Tierversuch die Gefäße, in denen sie implantiert waren, im

dilatierten Zustand offen. Die Entgegenhaltung beschreibt als klinische Anwen-

dungen des Stents die Bekämpfung des Vena-cava-superior-Syndroms, die

Aufrechterhaltung der Gefäßdurchgängigkeit nach perkutaner Ballondilatation

und die Korrektur einer Gefäßstenose (Seite 11 vorletzter Absatz). Den aufge-

weiteten Zustand des Gefäßes zeigt z.B. Figur 6. Weder die Beschreibung

noch die Zeichnungen der Entgegenhaltung enthalten einen Hinweis auf Ver-

bindungen ("joints") im vorstehend erläuterten Sinn; der Fachmann kann der

Darstellung deshalb entnehmen, daß solche Verbindungen fehlen. Anders als

nach dem Streitpatent findet sich in der Entgegenhaltung kein Hinweis auf eine

- 14 -

Aufweitung durch Aufpumpen im Sinn einer Ballondilatation, vielmehr handelt

es sich ersichtlich um selbstexpandierendes Material. Damit beschreibt diese

Veröffentlichung eine Vorrichtung, die die Merkmale (1), (1.1), (1.2), (1.3.1) und

(3) des Streitpatents aufweist und sich von Merkmal (2) nur durch die Verwen-

dung von Draht und nicht von drahtähnlichem Material unterscheidet. Nicht

verwirklicht ist demgegenüber das die Art und Weise der Aufweitung betreffen-

de Merkmal (1.3).

b) Der nur wenige Monate nach der Veröffentlichung dieser europäi-

schen Patentanmeldung erschienene Aufsatz von Rösch u.a. beschreibt die

experimentelle Verwendung von solchen selbstaufweitenden Gianturco-Stents

des Herstellers C. Inc., B. (Indiana), der Anmelderin der europäischen

Patentanmeldung, in Gefäßen der Leber von Schweinen. Dabei wurden mehre-

re bereits freigesetzte und selbstexpandierte Stents weiter mit einem Angiopla-

stieballon aufgeweitet. Die Diskussion der Versuchsergebnisse stellt die gute

Eignung des Gianturco-Stents heraus und verweist auf die Bedeutung einer

(zusätzlichen) Ballonaufweitung des Stents nach dessen Positionierung für das

Erreichen einer guten Durchgängigkeit in bestimmten näher beschriebenen

Fällen; die intrinsische Expansionsspannung des Stents habe nicht hinreichend

Kraft besessen, ihm im Lebertrakt ein ausreichendes Lumen zu öffnen. Damit

ist die Verwendung eines selbstaufweitenden Gianturco-Stents in einer Weise

beschrieben, wie dies Merkmal (1.3) des Patentanspruchs 1 des Streitpatents

vorsieht. Eine Einschränkung der Lehre dieses Patentanspruchs dahin, daß

nicht mit selbstexpandierenden Stents gearbeitet werden solle, ist dem Streit-

patent nicht zu entnehmen. Eine Zusammenschau der europäischen Patent-

anmeldung 0 177 330 und der Veröffentlichung von Rösch u.a. offenbart daher

den Gegenstand des Streitpatents in vollständiger Weise. Zu einer solchen Zu-

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sammenschau hatte der Fachmann auch allen Anlaß, weil der Aufsatz von

Rösch u.a. die Verwendung eines Stents nach der europäischen Patentanmel-

dung beschreibt. Dieses Ergebnis deckt sich mit der den Senat überzeugenden

und von der beklagten Patentinhaberin in der mündlichen Verhandlung nicht

ernsthaft angegriffenen Äußerung des gerichtlichen Sachverständigen, daß

zum Prioritätszeitpunkt des Streitpatents keine Vorbehalte gegen eine zusam-

menschauende Betrachtung der verschiedenen Entwicklungen auf dem Gebiet

der Stents bestanden und daß es insoweit mehrere Übersichtsveröffentlichun-

gen gab. Auch der Aufsatz von Rösch u.a. diskutiert die Verwendung von bal-

lonaufweitbaren Stents (Palmaz; vgl. die US-Patentschrift 4 733 665) und von

selbstexpandierenden Stents (Gianturco) gemeinsam. Demnach können Vor-

behalte der Fachwelt, beide Arten von Stents nebeneinander zu beurteilen,

ausgeschlossen werden. Es kommt hinzu, daß nach den überzeugenden Aus-

führungen des gerichtlichen Sachverständigen Stents zur Aufrechterhaltung

von Körperöffnungen wie der blutführenden Gefäße im Prioritätszeitpunkt des

Streitpatents Gegenstand intensiver Forschungen waren, mit denen auch bis

dahin nicht befriedigenden Ergebnissen entgegengewirkt werden sollte. Im

Rahmen dieser Forschungen hatten die beteiligten Fachleute umfassend den

bisher erzielten Ergebnissen bei allen Alternativen der Aufrechterhaltung der

Größe des Lumens durch Implantate Aufmerksamkeit geschenkt. Der bereits

angeführte Aufsatz von Rösch u.a. bestätigt diese Einschätzung des gerichtli-

chen Sachverständigen. Der Fachmann hatte deshalb Anlaß, die Lehren beider

Entgegenhaltungen zu kombinieren, und gelangte auf diese Weise jedenfalls in

naheliegender Weise zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpa-

tents.

- 16 -

III. Einen eigenständigen erfinderischen Gehalt der Patentansprüche 2

bis 5 des Streitpatents hat die Patentinhaberin nicht geltend gemacht. Für ei-

nen solchen haben sich in der mündlichen Verhandlung auch keine Anhalts-

punkte ergeben.

IV. Patentanspruch 6 des Streitpatents entspricht dem in Figur 1 darge-

stellten Ausführungsbeispiel. Die Ausgestaltung der Vorrichtung entspricht der

in der europäischen Patentanmeldung (Fig. 1), wobei dort die Zahl der Seg-

mente N nach Patentanspruch 6 des Streitpatents 10 beträgt. Wie der gerichtli-

che Sachverständige bestätigt hat, kommt es auch bei dem in Figur 1 der euro-

päischen Patentanmeldung dargestellten Stent nicht zur Ausbildung von Ver-

bindungen ("joints"), wie sie das Streitpatent ausschließt, wohl aber zu Über-

schneidungen im Sinn von Patentanspruch 6 des Streitpatents. Damit weist

Patentanspruch 6 gegenüber der Zusammenschau der europäischen Patent-

anmeldung und des Aufsatzes von Rösch u.a. jedenfalls keinen erfinderischen

Überschuß aus.

V. Für die Patentansprüche 7 und 8 des Streitpatents, die dessen Pa-

tentanspruch 6 weiter ausbilden, ist ein selbständiger erfinderischer Gehalt

ebenfalls weder geltend gemacht noch erkennbar.

VI. Die hilfsweise verteidigte Fassung des Patentanspruchs fügt diesem

die weitere Merkmalsgruppe hinzu

(4)

daß die Spitzen gerundet sind

(4.1) mit einem Krümmungsdurchmesser, der größer ist als der

Durchmesser des drahtähnlichen Materials.

- 17 -

Es kann dahinstehen, ob die Aufnahme dieses lediglich in den Zeich-

nungen offenbarten Merkmals zur Verteidigung des Streitpatents zulässig ist

(vgl. zum Streitstand Busse, aaO, § 34 PatG Rdn. 248 m.w.N.; Schulte, PatG,

6. Aufl. 2001, § 34 Rdn. 281 ff.; Benkard/Schäfers, aaO, § 35 Rdn. 30; vgl.

schon zur früheren Rechtslage nach § 26 PatG 1968 Sen.Beschl. v.

17.11.1987 - X ZB 15/87, GRUR 1988, 197 - Runderneuern). Jedoch besagt

die zusätzlich eingefügte Merkmalsgruppe im Ergebnis, wie der gerichtliche

Sachverständige in der mündlichen Verhandlung eingehend und überzeugend

erläutert hat, nicht mehr als daß der Winkel zwischen den durch die Draht-

schenkel an den Spitzen gebildeten Winkeln größer als 0° sein soll. Dabei han-

delt es sich nicht um mehr als eine Trivialität, die erfinderische Tätigkeit nicht

begründen kann. (vgl. Sen.Urt. v. 24.9.2003 - X ZR 7/00,

GRUR 2004, 47

- blasenfreie Gummibahn I, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

- 18 -

VII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 PatG in Verbindung

mit § 97 ZPO.

Melullis

Jestaedt

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf