Urteil des BGH vom 13.10.2009
BGH (entgelt, sinn und zweck der norm, daten, höhe, datenbank, auslegung, richtlinie, preis, norm, restriktive auslegung)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 34/06 Verkündet
am:
13. Oktober 2009
Bürk
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Teilnehmerdaten
I
TKG 1996 § 12; BGB § 134; EG-RL 10/98 Art. 6 Abs. 2, 3
a) Eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung ist - im Umfang
des Verstoßes - nach § 134 BGB nichtig.
b) Auf der Grundlage der Richtlinie 98/10/EG (ONP II-Richtlinie) sind § 12 Abs.
1 Satz 2 und § 12 Abs. 2 TKG 1996 so auszulegen, dass ein Telefondienst-
betreiber für die Überlassung von Basisdaten - Name, Anschrift, Telefon-
nummer - seiner eigenen Kunden an Unternehmen, die einen Auskunfts-
dienst aufnehmen oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen, ein
Entgelt nur bis zur Höhe der (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung erheben
kann. Für die Überlassung sonstiger Teilnehmerdaten gilt diese Beschrän-
kung nicht.
BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06 - OLG Düsseldorf
LG Köln
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 13. Oktober 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Bergmann, Dr. Strohn und
Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Kartellsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. November 2006 auf-
gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die klagende Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland füh-
rende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die beklagte
datagate GmbH befasst sich mit der Beschaffung und Aufbereitung von Teil-
nehmerdaten, auf deren Grundlage ihre Muttergesellschaft telegate AG einen
Auskunftsdienst betreibt. Überwiegend bezieht datagate die Teilnehmerdaten
von DTAG. Grundlage dafür ist ein Vertrag vom 11./31. Oktober 2000. Danach
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hat datagate ein Entgelt zu entrichten, dessen Höhe sich einerseits nach der
Zahl der Zugriffe auf den Auskunftsdienst der telegate und auf eine von telegate
unterstützte Zugangsseite "BMW Assist", andererseits nach den Kosten einer
von DTAG betriebenen Datenbank "DaRed" (Datenredaktion) und der Pflege
der darin gespeicherten Daten sowie der Kosten für deren Übermittlung richtet.
DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und ab-
rechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmelde-
dienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teil-
nehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in die Datenbank DaRed
übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch
Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der
Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnis-
sen überlassen werden (sog. Carrierdaten).
2
Nach dem Vertrag ist datagate verpflichtet, DTAG monatlich die Zahl der
Zugriffe auf die von ihr betreuten Auskunftsdienste mitzuteilen. Ab März 2002
kam sie dieser Pflicht nur noch teilweise, ab Dezember 2004 gar nicht mehr
nach. Außerdem kürzte sie die Rechnung der DTAG für Februar 2002 um
562.972,96 € und zahlte die Rechnung für Oktober 2004 in Höhe von
186.284,88 € nicht.
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DTAG verlangt mit einer Stufenklage Auskunft über die Zahl der Anrufe
bei dem Auskunftsdienst der telegate für die Zeit von März 2002 bis Januar
2006 und der Zugriffe auf die Zugangsseite "BMW Assist" sowie Zahlung des
sich daraus ergebenden vertragsgemäßen Entgelts. Weiter begehrt sie die
Feststellung, dass datagate künftig zu einer entsprechenden Auskunftserteilung
und zur Bezahlung der Teilnehmerdaten gemäß den vertraglichen Bestimmun-
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gen verpflichtet ist. Schließlich beantragt sie eine Verurteilung von datagate zur
Zahlung der ausstehenden Beträge für Februar 2002 und Oktober 2004.
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Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihre Klageanträge wei-
ter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen
Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
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DTAG habe weder einen Zahlungsanspruch gemäß § 4 des Vertrags
noch einen Auskunftsanspruch. Die Preisvereinbarung sei nämlich teilweise
wegen Verstoßes gegen § 12 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996 (im Fol-
genden: TKG 1996) nach § 134 BGB nichtig. Dabei könne offenbleiben, ob da-
tagate oder ihre Muttergesellschaft telegate als Lizenznehmer Sprachkommuni-
kationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anböten (§ 12 Abs. 1 TKG 1996)
oder als Dritte anzusehen seien (§ 12 Abs. 2 TKG 1996). In jedem Fall sei
DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten einer effizienten Bereitstel-
lung der Daten zu verlangen. Unter "angemessenem Entgelt" in Absatz 2 der
Vorschrift, die sich auf Nicht-Lizenznehmer beziehe, sei dasselbe zu verstehen
wie unter "Kosten der effizienten Bereitstellung" in Absatz 1. Darunter fielen nur
die Kosten des tatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen die - von der
Preisvereinbarung der Parteien ebenfalls erfassten - Kosten des Aufbaus und
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der Unterhaltung der Datenbank DaRed. Das ergebe sich aus einer gemein-
schaftsrechtskonformen Auslegung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften. DTAG habe nicht vorge-
tragen, wie hoch das danach nur zulässige Entgelt sei.
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II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher
Überprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen,
dass eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung - im Umfang
des Verstoßes - nach § 134 BGB nichtig ist.
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Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikati-
onsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum
Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines
Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu ma-
chen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der
Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der
die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür
ein Entgelt erheben, das "sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung ori-
entiert". Von anderen Unternehmen kann er nach § 12 Abs. 2 TKG 1996 ein
"angemessenes" Entgelt verlangen. Diese Vorschriften enthalten ein gesetzli-
ches Verbot, höhere als die darin zugelassenen Entgelte zu erheben.
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Ob der Verstoß einer Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot nach
§ 134 BGB zu deren Nichtigkeit führt oder ob sich aus dem Gesetz - wie es in
§ 134 BGB heißt - etwas anderes ergibt, ist anhand von Sinn und Zweck der
Verbotsnorm zu bestimmen (st. Rspr.; siehe etwa BGH, Urt. v. 14.12.1999
- X ZR 34/98, NJW 2000, 1186, 1187). Dabei kann von Bedeutung sein, ob sich
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das Verbot - wie hier - nur an einen oder aber an beide Vertragspartner richtet.
Die Zuwiderhandlung gegen ein einseitiges gesetzliches Verbot lässt im Regel-
fall die Wirksamkeit der Vertragsabsprache unberührt. Sie kann nach dem Sinn
und Zweck der verletzten Norm aber auch die Nichtigkeit der Vereinbarung be-
; f.; 89, 369, 373; BGH NJW 2000,
1186, 1187).
Danach ist eine gegen § 12 TKG 1996 verstoßende Preisvereinbarung
gemäß § 134 BGB (teil-)nichtig. Die Entgeltvorschriften in § 12 TKG 1996 sind
Bestimmungen des materiellen Preisrechts. Ihr Zweck besteht darin, einen
chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und speziell
auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse herzustellen
(Ulmen in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 1. Aufl., § 12 Rdn. 1;
BeckTKG-Komm/Büchner, 2. Aufl., § 12 Rdn. 1). Dafür bedarf es nach der Libe-
ralisierung der Telekommunikationsmärkte einer Beseitigung noch bestehender
Marktzutrittsschranken. Auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmer-
verzeichnisse besteht die wesentliche Marktzutrittsschranke in der Schwierig-
keit für potenzielle Wettbewerber, auf die vergebenen Rufnummern und die zu-
gehörigen sonstigen Teilnehmerdaten zugreifen zu können. Deshalb hat der
Gesetzgeber die Lizenznehmer, die Sprachkommunikationsdienstleistungen für
die Öffentlichkeit anbieten und dabei Rufnummern vergeben, in § 12 TKG 1996
einerseits verpflichtet, die Teilnehmerdaten an aktuelle und potenzielle Wettbe-
werber auf dem nachgelagerten Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerver-
zeichnisse herauszugeben. Andererseits hat er angeordnet, welcher Preis dafür
höchstens verlangt werden darf. Diese Preisregelung ist wesentlich für das Ent-
stehen eines freien, chancengleichen Wettbewerbs, weil ohne sie der Anspruch
auf Herausgabe der Teilnehmerdaten durch überhöhte Preisforderungen unter-
laufen werden könnte. Mit ihr wird zugleich die Richtlinie 98/10/EG des Europä-
ischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung
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des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universal-
dienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld
(ONP II-RL) in nationales Recht umgesetzt. Sowohl der Schutzzweck des § 12
TKG 1996 als auch das Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Ge-
meinschaftsrechts (effet utile) erfordern die Anwendung des § 134 BGB auf Ve-
reinbarungen, mit denen die Preisgrenze überschritten wird.
2. Dagegen ist dem Berufungsgericht in seiner Annahme, die Preisver-
einbarung der Parteien verstoße hinsichtlich aller Arten von Teilnehmerdaten
gegen § 12 TKG 1996, aus Rechtsgründen nicht zu folgen. Vielmehr ist der
Preis - nur - hinsichtlich der Basisdaten der eigenen Kunden von DTAG auf die
Kosten der Datenübermittlung beschränkt. Dabei kommt es - wie das Beru-
fungsgericht zutreffend gesehen hat - nicht darauf an, ob datagate oder ihre
Muttergesellschaft telegate zu den Anbietern von Sprachkommunikationsdienst-
leistungen i.S. des § 12 Abs. 1 TKG 1996 gehört oder als Dritte i.S. des Absat-
zes 2 der Norm anzusehen ist.
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a) Nach den Maßstäben des deutschen Rechts - ohne Berücksichtigung
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben - ist der Entgeltbegriff in § 12 TKG 1996 so
auszulegen, dass nach Absatz 1 sämtliche Bereitstellungskosten (dazu im Fol-
genden aa) umgelegt werden dürfen (dazu bb) und nach Absatz 2 ein darüber
hinausgehender Betrag verlangt werden darf (dazu cc).
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aa) Die Bereitstellungskosten setzen sich bei einem Datenverarbeitungs-
system der von DTAG betriebenen Art aus drei Kostenkategorien zusammen. In
die Kostenkategorie 1 fallen die jährlichen Kosten für die Datenbank (bei DTAG
die Datenbank DaRed) unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskos-
ten und Datenbankentwicklungskosten. Zur Kostenkategorie 2 gehören die Pro-
zesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge, die sich aus den
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Kosten für das manuelle Bearbeiten der Teilnehmerdaten bei der erstmaligen
Aufnahme, der etwaigen Aufbereitung sowie ihrer Löschung zusammensetzen.
Von der Kostenkategorie 3 werden die (Grenz-)Kosten für die Überlassung der
Teilnehmerdatensätze erfasst; dabei handelt es sich um die Kosten für die
Betreuung der Datenabnehmer, die Auftragsannahme, die Auftragsabwicklung
und die Fakturierung sowie um die Kosten für die technische Schnittstelle, über
die die Teilnehmerdaten übermittelt werden.
Diese drei Kostenkategorien beziehen sich auf sämtliche für einen Aus-
kunftsdienst erforderlichen Teilnehmerdaten. Dazu gehören die sogenannten
Basisdaten (Name, Anschrift und Rufnummer), die sogenannten Zusatzdaten
(wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenann-
ten Fremddaten (Teilnehmerdaten, die dem Telefondienstbetreiber von Wett-
bewerbern für die Aufnahme in den von ihm betriebenen Auskunftsdienst und in
die von ihm herausgegebenen Teilnehmerverzeichnisse überlassen werden).
Hinzu kommen jeweils die sogenannten Annexdaten; das sind Daten, die erfor-
derlich sind, um die Teilnehmerdaten miteinander zu verknüpfen und in eine
verwendungsgerechte Form zu bringen.
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bb) Der Begriff "Kosten der effizienten Bereitstellung" in § 12 Abs. 1 Satz
2 TKG 1996 umfasst - ohne Berücksichtigung gemeinschaftsrechtlicher Vorga-
ben - sämtliche dieser drei Kostenkategorien in Bezug auf sämtliche der ge-
nannten Teilnehmerdaten und erlaubt eine Umlage nach dem Umfang der Da-
tennutzung.
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Für diese Auslegung spricht schon der Wortlaut der Norm ("Kosten der
Bereitstellung"). Hätte der Gesetzgeber das Entgelt auf die bloßen
(Grenz-)Kosten der Datenüberlassung beschränken wollen, hätte es nahegele-
gen, den Begriff "Kosten der Überlassung" zu wählen.
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20
Auch der systematische Zusammenhang spricht für eine weite Ausle-
gung. Der Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank (DaRed) sowie die Pfle-
ge des darin enthaltenen Datenbestandes sind Tätigkeiten, die dazu dienen, die
Daten in eine "kundengerechte Form" i.S. von § 12 TKG 1996 zu bringen. Sie
ermöglichen also gerade die Erfüllung der gesetzlichen Herausgabepflicht nach
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996.
Die weite Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 steht auch mit
Sinn und Zweck der Norm in Einklang. Mit der Herausgabepflicht wie auch der
Begrenzung des dafür zulässigen Entgelts in § 12 TKG 1996 wird der Zweck
verfolgt, einen chancengleichen Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärk-
ten und speziell auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeich-
nisse herzustellen. Die Erreichung dieses Zwecks wird nicht erschwert, wenn
das Entgelt anhand der Gesamtkosten der Bereitstellung von Teilnehmerdaten
(Kostenkategorien 1 bis 3) und nach dem Nutzungsumfang berechnet wird.
Dem Umstand, dass der herausgabepflichtige Telefondienstbetreiber die Da-
tenbank auch selbst benötigt, um seinen eigenen Auskunftsdienst zu betreiben
und eigene Teilnehmerverzeichnisse herauszugeben, wird ausreichend da-
durch Rechnung getragen, dass er von den umzulegenden Gesamtkosten den
seiner Nutzung entsprechenden Anteil zu tragen hat.
21
cc) Davon unterscheidet sich das Entgelt, das nach § 12 Abs. 2 TKG
1996 für Teilnehmerdaten verlangt werden darf, die an Dritte herausgegeben
werden, die nicht als Lizenznehmer auch selbst Sprachkommunikationsdienst-
leistungen für die Öffentlichkeit anbieten.
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Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Norm. Indem der Gesetzge-
ber einerseits von einem "angemessenen Entgelt" und andererseits von "Kos-
23
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ten der effizienten Bereitstellung" spricht, hat er zu erkennen gegeben, dass der
Entgeltmaßstab bei Nachfragern i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 weniger streng
ist als bei denen i.S. des Absatzes 1. Danach ist im Rahmen des angemesse-
nen Entgelts etwa auch ein Gewinnaufschlag zulässig, der bei der Umlage der
Bereitstellungskosten nicht erhoben werden darf.
b) Diese Auslegung bedarf für die - hier allein maßgebliche - Zeit der Gel-
tung der ONP II-Richtlinie der Modifikation. Im Hinblick auf die Richtlinie ist das
nationale Recht gemäß Art. 10, 249 Abs. 3 EG mit dem Ablauf der Umset-
zungsfrist am 30. Juni 1998 gemeinschaftsrechtskonform auszulegen. Dabei
muss, soweit es die nationalen Auslegungsregeln zulassen, die volle Wirksam-
keit der Richtlinie gewährleistet und ein Ergebnis erzielt werden, das mit dem
von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009
- C-378-380/07, Tz. 200 - Angelidaki, zur Veröffentlichung in Slg. 2009 vorge-
sehen; BGHZ 179, 27 Tz. 19 ff.).
24
aa) Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL gibt den Mitgliedstaaten auf sicherzustellen,
dass alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem
vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer ver-
einbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden
Bedingungen zur Verfügung zu stellen.
25
(1) Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-
schaften vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 37 ff. - KPN Telecom;
ebenso Schlussanträge des Generalanwalts vom 14. Juli 2004, Slg. 2004,
I-11273, Tz. 48 ff.) ist Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL so auszulegen, dass für die Über-
lassung der Basisdaten der eigenen Kunden des jeweils Verpflichteten nur die
durch das Zurverfügungstellen zusätzlich entstehenden Kosten als Entgelt ver-
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langt werden dürfen. Diese Kosten sind mit denen der Kostenkategorie 3 iden-
tisch. Es handelt sich um die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung.
27
Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, sind die Kosten für den Aufbau und
den Betrieb einer Datenbank (Kostenkategorien 1 und 2), mit der ein Telefon-
dienstbetreiber die Möglichkeit schafft, die Daten seiner Kunden in ein Teilneh-
merverzeichnis aufzunehmen, von ihm zu tragen. Der Telefondienstbetreiber
kommt damit seiner Pflicht aus Art. 6 Abs. 2 lit. a ONP II-RL nach, die Kunden
in ein allgemein zugängliches, nicht notwendig anbietereigenes Teilnehmerver-
zeichnis einzutragen, die Einträge zu prüfen, gegebenenfalls zu berichtigen und
auf Verlangen wieder zu streichen. Das hat zwar unentgeltlich zu geschehen.
Es ist dem Telefondienstbetreiber aber durch die ONP II-Richtlinie nicht ver-
wehrt, die entstehenden Kosten über den Preis für die Telefondienstleistungen
auf seine Kunden umzulegen. Vor diesem Hintergrund sind die mit dem Erhalt
und der Zuordnung der Daten verbundenen Kosten nach Ansicht des Gerichts-
hofs bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten
(a.a.O. Tz. 39; ebenso Generalanwalt, a.a.O. Tz. 49 und Fn. 34). Würde der
Telefondienstbetreiber diese Kosten auf die Betreiber von Auskunftsdiensten
und Herausgeber von Teilnehmerverzeichnissen umlegen, wäre er doppelt ent-
schädigt.
Von demselben Verständnis geht auch das Bundesverwaltungsgericht in
seinem Urteil vom 16. Juli 2006 (6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832, Tz. 19 ff.) aus.
Es hatte über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses der Bundesnetzagentur zu
entscheiden, mit dem DTAG verpflichtet werden sollte, für die Überlassung von
Teilnehmerdaten nur noch ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate-
gorie 3 zu verlangen. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesen Beschluss der
Bundesnetzagentur an § 47 Abs. 4 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 (im
Folgenden: TKG 2004) - der Nachfolgenorm des § 12 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2
28
- 12 -
TKG 1996 - gemessen und diese Bestimmung unter Beachtung von Art. 25 der
Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen
Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie) gemeinschafts-
rechtskonform ausgelegt. Dabei hat es auf das zu Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL er-
gangene Urteil des Gerichtshofs vom 25. November 2004 abgestellt und ange-
nommen, dass zwischen dieser Norm und der Nachfolgenorm des Art. 25 Uni-
versaldienstrichtlinie inhaltlich kein wesentlicher Unterschied bestehe. Auf die-
ser Grundlage ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass auch nach Art. 25 Univer-
saldienstrichtlinie lediglich ein Entgelt in Höhe der Kosten gemäß Kostenkate-
gorie 3 erhoben werden dürfe.
(2) Was das Ausmaß der Beschränkung anbelangt, hat der Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 25. November 2004
(EuZW 2005, 17 Tz. 34 f., 42) ausgeführt: Nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL seien
lediglich die Daten zu überlassen, die erforderlich seien, um den Nutzern eines
Auskunftsdienstes oder eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer
zu ermöglichen. Das seien grundsätzlich nur Name, Anschrift und Rufnummer.
Den Mitgliedstaaten bleibe es vorbehalten anzuordnen, dass Dritten in einem
bestimmten nationalen Kontext zusätzliche Daten zur Verfügung zu stellen sei-
en. Der Kostenmaßstab des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL sei nicht auf zusätzliche
Daten anwendbar, die der Telefondienstanbieter Dritten nicht überlassen müsse
und für deren Erhalt er zusätzliche Kosten habe aufwenden müssen. Das Ge-
meinschaftsrecht hindere nicht daran, Dritten diese Kosten in Rechnung zu stel-
len.
29
Daraus ergibt sich zunächst, dass Zusatzdaten im Sinne der oben gege-
benen Definition nicht unter die Pflicht zur Überlassung der Teilnehmerdaten
nach Art. 6 Abs. 2 ONP II-RL fallen und damit nicht der engen Entgeltregu-
30
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lierung mit Beschränkung auf die Kostenkategorie 3 unterliegen. Es handelt
sich dabei nicht um Daten, die wegen bestimmter nationaler Besonderheiten
zur Identifizierung der Teilnehmer erforderlich sind.
31
Weiter folgt aus den Ausführungen des Gerichtshofs, dass Fremddaten
ebenfalls nicht nach Gemeinschaftsrecht überlassen werden müssen und daher
auch das Entgelt für ihre Überlassung nicht auf die Kosten gemäß Kostenkate-
gorie 3 begrenzt ist. Auch insoweit steht der Senat im Einklang mit der Auffas-
sung des Bundesverwaltungsgerichts in dem erwähnten Urteil (NVwZ-RR 2008,
832 Tz. 27 ff.).
(3) Aus diesen unterschiedlichen Anknüpfungspunkten ergeben sich
zugleich Unterschiede für das Abrechnungssystem. Da die Kosten gemäß Kos-
tenkategorie 3 unabhängig von der Zahl der Zugriffe auf den jeweiligen Aus-
kunftsdienst und unabhängig von der Auflage des jeweiligen Teilnehmerver-
zeichnisses anfallen, darf der anhand dieser Kosten gebildete Preis nicht vom
Nutzungsumfang abhängen (BVerwG a.a.O. Tz. 37).
32
(4) Weiter folgt aus Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL in der Auslegung des Ge-
richtshofs, dass hinsichtlich der eigenen Basisdaten nicht zwischen Anbietern
von Sprachkommunikationsdienstleistungen (§ 12 Abs. 1 TKG 1996) und Drit-
ten zu unterscheiden ist, die ausschließlich einen Auskunftsdienst betreiben
oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben wollen (§ 12 Abs. 2 TKG 1996).
33
Der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL differenziert nicht zwischen den
beiden Nachfragergruppen. Auch der Zweck der Regelung rechtfertigt keine
Unterscheidung. Er besteht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht nur
darin, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Sprachkommunikations-
dienstleistungen zu verstärken. Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemein-
34
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schaften in seinem Urteil vom 25. November 2004 (EuZW 2005, 17 Tz. 25) aus-
geführt hat, dient Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL vielmehr dem allgemeinen Ziel, die
Öffnung wettbewerbsorientierter Telekommunikationsmärkte zu fördern. Dazu
gehört auch - wie in Erwägungsgrund 7 der Richtlinie angesprochen - die wett-
bewerbsorientierte Tätigkeit der Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnisdiens-
ten. Es soll Telefondienstbetreibern nicht nur ermöglicht werden, umfassende
Auskunftsdienste und Verzeichnisse mit den Daten aller Teilnehmer anzubieten
und damit einen sonst bestehenden Nachteil auf dem Markt für Sprachkommu-
nikationsdienstleistungen auszugleichen. Vielmehr soll auch der Wettbewerb
auf dem Markt für Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse selbst geför-
dert werden. Der Gerichtshof unterscheidet folgerichtig in dem genannten Urteil
nicht zwischen Anbietern von Sprachkommunikationsdienstleistungen und an-
deren Unternehmen.
(5) Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf
an, ob das Unternehmen, von dem die Überlassung der Teilnehmerdaten ver-
langt wird, einen Universaldienst i.S. des Art. 2 Abs. 2 lit. f ONP II-RL anbietet.
Zum einen enthält der Wortlaut des Art. 6 Abs. 3 ONP II-RL keinen Hinweis auf
eine derartige Einschränkung. Zum anderen kann ein Unternehmen ohnehin
nur dann zum Universaldienst verpflichtet werden, wenn das damit verbundene
Mindestangebot nicht schon auf freiwilliger Basis sichergestellt ist, vgl. Art. 5
ONP II-RL und § 19 TKG 1996 i.V.m. § 1 Telekommunikations-Universaldienst-
leistungsverordnung vom 30. Januar 1997 (jetzt § 81 TKG 2004). Von diesem
eher zufälligen Befund kann der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 3 ONP
II-RL nicht abhängen.
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(6) Angesichts dieses klaren, mit dem Urteil des Gerichtshofs überein-
stimmenden Auslegungsergebnisses besteht - anders als die Revision meint -
36
- 15 -
kein Anlass, eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs nach Art. 234 EG einzu-
holen.
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bb) Auf dieser gemeinschaftsrechtlichen Grundlage ist § 12 TKG 1996
dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommu-
nikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S.
des Absatzes 2 für die Überlassung von Basisdaten der eigenen Kunden des
Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die Kosten gemäß
Kostenkategorie 3 übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet
wird. Für die sonstigen Teilnehmerdaten gilt diese Beschränkung nicht.
(1) Die "gespaltene" Auslegung des § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 in Be-
zug auf die eigenen Basisdaten und die übrigen Teilnehmerdaten überschreitet
nicht die Grenzen einer nach nationalem Recht zulässigen Gesetzesauslegung.
Sie ist vielmehr mit dem Wortlaut der Norm vereinbar. Die "Kosten der effizien-
ten Bereitstellung" umfassen sowohl die Kosten des bloßen Zurverfügungstel-
lens der Daten - Kostenkategorie 3 - als auch die mit dem Erhalt und der Zu-
ordnung der Daten verbundenen Kosten - Kostenkategorien 1 und 2. Eine re-
striktive Auslegung mit dem Ergebnis, dass der Wortlaut der Norm nicht voll
ausgeschöpft wird, ist dem deutschen Recht nicht fremd.
38
Für eine - bei grundsätzlich weiter Auslegung des Begriffs der "Kosten
der effizienten Bereitstellung" - Einschränkung nur hinsichtlich des Bereichs der
eigenen Basisdaten spricht auch die Neuregelung in § 47 Abs. 4 TKG 2004. In
dieser Vorschrift ist der Kostenmaßstab nicht mehr definiert, sondern es wird
- sofern das Entgelt nicht nach Satz 2 einer Genehmigungspflicht unterworfen
wird – die Möglichkeit einer nachträglichen Regulierung nach Maßgabe des
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG 2004 eröffnet. Danach kommt aufgrund einer Weiterver-
weisung in § 38 TKG 2004 auch § 28 TKG 2004 zur Anwendung. Nach dieser
39
- 16 -
Vorschrift ist es einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten lediglich ver-
boten, seine Stellung bei der Forderung und Vereinbarung von Entgelten miss-
bräuchlich auszunutzen (vgl. Hartl in Arndt/Fezer/Scherer, Telekommunikati-
onsgesetz, § 47 Rdn. 14).
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Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu in seinem Urteil vom 16. Juli
2008 (NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff., 23 ff.) ausgeführt: Das Entgelt für die
Überlassung der eigenen Basisdaten eines Telefondienstbetreibers sei nach
der Kostenkategorie 3 zu begrenzen. Obwohl § 47 Abs. 4 TKG n.F. auf § 38
Abs. 2 bis 4 TKG n.F. verweise und damit auch § 28 TKG n.F. mit dem Verbot
missbräuchlich überhöhter Entgelte anwendbar sei, komme es hier nicht auf
den allgemein bei der Missbrauchsuntersagung maßgebenden "Als-Ob-Wettbe-
werbspreis" an. Im Anwendungsbereich des Art. 25 Universaldienstrichtlinie sei
dieser Maßstab vielmehr durch den der Kostenorientierung zu ersetzen. Diese
Kosten seien nämlich kraft Gemeinschaftsrechts dem Telefondienst zugeordnet
und nicht den Auskunftsdiensten oder Teilnehmerverzeichnissen.
(2) Auch die Auslegung des § 12 Abs. 2 TKG 1996, wonach auch von
Nicht-Lizenznehmern für die eigenen Basisdaten nur ein Entgelt in Höhe der
Kosten gemäß Kostenkategorie 3 erhoben werden darf (ebenso Gärtner,
TMR 2002, 48, 49; offengelassen von BGH, Urt. v. 11.7.2006 - KZR 29/05,
WuW/E DE-R 1829 Tz. 19 - Suchmaschine), ist mit nationalem Recht vereinbar.
Sie ist von dem Wortlaut des auslegungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbeg-
riffs des angemessenen Entgelts gedeckt.
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c) Nach diesen Maßstäben verstößt die Preisvereinbarung der Parteien
- nur - insoweit gegen § 12 TKG 1996, als der Preis, den DTAG für die Überlas-
sung ihrer eigenen Basisdaten einschließlich der zugehörigen Annexdaten von
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datagate vertragsgemäß verlangen kann, die Kosten gemäß Kostenkategorie 3
übersteigt und nach dem Umfang der Nutzung zu berechnen ist.
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Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich DTAG
nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die beiden gegen sie geführten Preismiss-
brauchsverfahren vom Bundeskartellamt eingestellt worden sind, nachdem sie
sich verpflichtet hatte, für alle Teilnehmerdaten nur ein Entgelt in Höhe der Kos-
ten gemäß Kostenkategorien 1 bis 3 zu berechnen.
Mit seinen Einstellungsverfügungen hat das Bundeskartellamt nicht den
gesetzlich zulässigen Preis verbindlich festgelegt. Der Inhalt dieser Verfügun-
gen beschränkt sich vielmehr auf die Einstellung der jeweiligen Verwaltungsver-
fahren. Damit ist nicht festgelegt worden (und konnte auch nicht festgelegt wer-
den), dass die von DTAG zugesagten Entgelte in dieser Höhe den gesetzlichen
Bestimmungen entsprechen.
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III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststel-
lungen zur Höhe des zulässigen Entgelts getroffen werden können.
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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
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1. Die Bestimmung des zulässigen Preises hängt nicht davon ab, ob
DTAG - wie datagate behauptet hat - nur bereit war, sämtliche ihr vorliegenden
Teilnehmerdaten entsprechend dem von ihr verwendeten Standardvertrag zu
überlassen, oder ob sie bei entsprechender Nachfrage auch lediglich die Teil-
nehmerdaten ihrer eigenen Kunden oder gegebenenfalls nur deren Basisdaten
überlassen hätte.
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Die Revisionserwiderung beruft sich insoweit zu Unrecht auf das Urteil
des Senats vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 - Suchmaschine). Darin hat
der Senat zwar klargestellt, dass sich DTAG nicht der Preisbegrenzung gemäß
§ 12 TKG 1996 dadurch entziehen könne, dass sie die Teilnehmerdaten nur im
Zusammenhang mit weiteren, der Preisbegrenzung nicht unterfallenden Leis-
tungen anbiete, und entschieden, dass sie sich als Folge eines solchen Ange-
bots so behandeln lassen müsse, als dürfe sie insgesamt nur einen begrenzten
Preis verlangen. Dabei ging es aber um die Gestattung, im Rahmen von online-
Abfragen eine von DTAG verwendete Such-Software zu benutzen, für die keine
Preisgrenze vorgegeben war. Hier unterliegt DTAG dagegen insgesamt der
Preisregelung des § 12 TKG 1996.
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2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat - wie
das Berufungsgericht richtig gesehen hat - der Verstoß gegen das preisrechtli-
che Verbotsgesetz die Nichtigkeit der Entgeltklausel nur in dem Umfang zur
Folge, als diese den zulässigen Preis überschreitet; im Übrigen bleibt der zu-
lässige Preis geschuldet (vgl. BGHZ 51, 174, 181; 108, 147, 150).
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3. Das Berufungsgericht wird aufgrund tatrichterlicher Würdigung unter
Berücksichtigung der Teilnichtigkeit zu prüfen haben, ob die Preisvereinbarung
der Parteien - etwa im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung - auf eine
zulässige Regelung zurückgeführt werden kann.
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Tolksdorf Raum Bergmann
Strohn Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 31.08.2005 - 91 O 61/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.11.2006 - VI-U (Kart) 1/06 -