Urteil des BGH vom 20.12.2012

3 StR 117/12

vom

20. Dezember 2012

Nachschlagewerk:

ja

BGHSt:

ja

Veröffentlichung:

ja

StPO §§ 81h, 261

Zur Verwertbarkeit der im Zusammenhang mit einer molekulargenetischen Reihen-

untersuchung gewonnenen Erkenntnis, dass der Verursacher der bei der Tat geleg-

ten DNA-Spur wahrscheinlich mit einem der Teilnehmer der Untersuchung verwandt

ist (sog. Beinahetreffer).

BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 117/12 - LG Osnabrück

in der Strafsache

gegen

- 2 -

wegen besonders schwerer Vergewaltigung

- 3 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

18. Oktober 2012 in der Sitzung am 20. Dezember 2012, an denen teilgenom-

men haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

Dr. Schäfer,

Gericke,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Spaniol

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung - ,

Staatsanwalt - bei der Verkündung -

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung,

Rechtsanwältin

als Vertreterin der Nebenklägerin in der Verhandlung,

Justizamtsinspektor - in der Verhandlung - ,

Justizangestellte - bei der Verkündung -

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Osnabrück vom 2. November 2011 wird verworfen.

Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kos-

tenentscheidung des vorgenannten Urteils wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Rechtmittel und

die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen

notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Ver-

gewaltigung zur Jugendstrafe von fünf Jahren verurteilt. Von der Auferlegung

der Kosten und Auslagen des Verfahrens auf den Angeklagten hat es abgese-

hen, hat ihn aber zur Tragung der notwendigen Auslagen der Nebenklägerin

und seiner eigenen Auslagen verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der

Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Mit der

sofortigen Beschwerde greift er die Auslagenentscheidung des Landgerichts

an. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

1

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A.

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts sprang der Angeklagte, der

sich entschlossen hatte, die Nebenklägerin unter Einsatz massiver Gewalt zum

Geschlechtsverkehr zu nötigen, diese in der Nacht vom 17. auf den 18. Juli

2010 auf dem Nachhauseweg von einer Gaststätte von hinten an, so dass sie

auf den Bauch zu Boden fiel. Auf ihr sitzend oder liegend gelang es ihm trotz

heftiger Gegenwehr der Nebenklägerin unter Einsatz massiver Schläge gegen

ihren Kopf, den er auch auf den Boden schlug, ihr den Rock hochzuschieben,

den Slip auszuziehen und ihre Beine zu spreizen. Anschließend drang er mit

seinem erigierten Glied mehrfach in ihre Scheide und einmal kurzzeitig in ihren

Anus ein, bevor er sie nach einem kurzen, missglückten Befreiungsversuch er-

neut zu Boden warf und mit ihr den Vaginalverkehr bis zum Samenerguss voll-

zog. Als die Nebenklägerin, die den Angeklagten nicht erkennen konnte, weil

ihre Augen wegen der heftigen Schläge gegen den Kopf zugeschwollen waren,

sich bewusstlos stellte, ließ er von ihr ab, auch weil er auf dem Weg heranna-

hende Personen hörte.

II. Die Nebenklägerin begab sich unmittelbar nach der Tat zu der in der

Nähe liegenden Wohnung ihres Freundes, der umgehend die Polizei informier-

te; sie wurde noch in der Nacht ärztlich untersucht und es wurden Abstriche

aus dem Vaginal- und Analbereich entnommen. In diesen und an der Kleidung

der Nebenklägerin wurde DNA-Material sichergestellt, dessen Untersuchung

zwar einen bestimmten Spurenverursacher, aber keine Hinweise auf einen po-

lizeilich bekannten Täter ergab. Nachdem weitere Ermittlungen eine örtliche

Verwurzelung des Täters nahegelegt hatten, ordnete der Ermittlungsrichter

beim Amtsgericht Osnabrück auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss

vom 13. September 2010 hinsichtlich sämtlicher zwischen dem 1. Januar 1970

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und dem 31. Dezember 1992 geborener männlicher Personen in der Samtge-

meinde D. die freiwillige Abgabe von Körperzellen zur Feststellung des

DNA-Identifizierungsmusters an. An dem Reihengentest, bei dem von 2.406

Männern nach der gesetzlich vorgeschriebenen Belehrung über die Freiwillig-

keit und den Umfang der Nutzung der DNA Speichelproben genommen wur-

den, nahmen auch der Vater des Angeklagten und zwei seiner Onkel teil; er

selbst war davon aufgrund seines geringen Alters nicht betroffen. Bei der Un-

tersuchung und dem Vergleich der DNA-Proben aus dem Reihengentest mit

dem DNA-Muster der Tatspuren stellte die beauftragte Sachverständige bei

zwei anonymisierten Proben aufgrund des Vorkommens eines sehr seltenen

Allels eine hohe Übereinstimmung zwischen diesen und der des mutmaßlichen

Täters fest. Sie teilte diesen Befund dem ermittelnden Polizeibeamten mit und

wies darauf hin, dass diese beiden Probengeber zwar nicht als Täter in Be-

tracht kämen, aber Verwandte des Spurenlegers sein könnten. Deshalb erbat

sie die Überprüfung, ob weitere Verwandte an dem Reihengentest teilgenom-

men hätten, um - zu diesem Zeitpunkt stand noch die Untersuchung von etwa

800 Speichelproben aus - deren Untersuchung gegebenenfalls vorzuziehen.

Die beiden Proben wurden daraufhin bei der Polizeidienststelle entanonymisiert

und es wurde festgestellt, dass sie von untereinander Verwandten - dem Vater

des Angeklagten und seinem Onkel A. - stammten. Die in anonymer Form

durchgeführte Untersuchung der Probe des weiteren Onkels M. des An-

geklagten hatte ergeben, dass dieser ebenfalls nicht als Verursacher der Tat-

spur in Betracht kam; das bei den beiden anderen Proben gefundene seltene

Allel, das auch die Tatspur aufwies, war bei ihm nicht vorhanden. Ein alsdann

von der Polizei durchgeführter Melderegisterabgleich erbrachte das Ergebnis,

dass einer der Probengeber einen Sohn - den Angeklagten - hat, der aufgrund

seines jugendlichen Alters nicht in das Raster für den Reihengentest gefallen

war, der aber gleichwohl die Tat begangen haben könnte. Daraufhin erließ das

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Amtsgericht Osnabrück - Ermittlungsrichter - auf Antrag der Staatsanwaltschaft

am 13. Januar 2011 einen Beschluss auf Entnahme von Körperzellen bei dem

Angeklagten und deren Untersuchung zur Bestimmung des DNA-

Identifizierungsmusters. Diese Untersuchung ergab eine Übereinstimmung mit

der Tatspur.

B.

I. Das unter A. II. geschilderte Verfahrensgeschehen rügt der Beschwer-

deführer unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten als verfahrensfehlerhaft.

1. a) Die Verwertung der Ergebnisse der DNA-Untersuchung betreffend

den Angeklagten und seine Verwandten stelle einen Verstoß gegen § 261

i.V.m. § 81h Abs. 3, Abs. 4 Nr. 1 StPO und den Grundsatz vom Vorbehalt des

Gesetzes dar, weil diese Erkenntnisse auf rechtswidrige Art und Weise erlangt

und deshalb unverwertbar seien. Fehlerhaft sei, dass die Proben des Vaters

und des Onkels des Angeklagten, welche die teilweise Übereinstimmung zur

Tatspur aufgewiesen hätten, sowie die Aufzeichnungen über deren festgestellte

DNA-Identifizierungsmuster nicht unverzüglich vernichtet worden seien, nach-

dem festgestellt worden war, dass die beiden Probanden nicht als Spurenleger

in Betracht kamen. Die Sachverständige habe zudem einen Quervergleich der

Proben untereinander durchgeführt, was eine von § 81h StPO nicht erlaubte

Untersuchungsmethode darstelle. Weitere Gesetzesverletzungen seien in der

Entanonymisierung der Proben und in dem später durchgeführten Abgleich mit

der Probe des weiteren Onkels des Angeklagten zu sehen. Der Vater und die

beiden Onkel des Angeklagten hätten zudem nicht wirksam in die Entnahme

und Untersuchung ihres Zellmaterials eingewilligt, weil sie bei der durchgeführ-

ten Belehrung über das Schicksal ihrer DNA-Probe getäuscht worden seien.

Schließlich seien durch die Vorgehensweise der Ermittlungsbehörden die ana-

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log anwendbaren Vorschriften des § 52 Abs. 1 Nr. 3 und des § 81c Abs. 3 Satz

1 StPO verletzt worden. Die Vielzahl der Verstöße, die auf ein willkürliches

Handeln der Ermittlungsorgane hindeute, sowie ihr Gewicht begründeten nicht

nur ein Beweiserhebungs-, sondern auch ein Beweisverwertungsverbot.

b) Die Rüge ist unbegründet.

Die von der Revision erhobenen Beanstandungen wegen Rechtsverlet-

zungen bei der Gewinnung der DNA-Identifizierungsmuster des Vaters und der

Onkel des Angeklagten im Rahmen des Reihengentests dringen nicht durch.

Die Erhebung dieser Beweismittel war rechtmäßig (dazu unten aa)). Allerdings

sind diese Beweismittel in einer vom Gesetz nicht gedeckten Weise verwendet

worden, um den Tatverdacht gegen den Angeklagten zu begründen. Dies führ-

te zum Erlass des von diesem Fehler bemakelten Beschlusses des Ermittlungs-

richters nach § 81a StPO und damit letztlich zur Feststellung der Übereinstim-

mung des DNA-Identifizierungsmusters des Angeklagten mit dem der Tatspu-

ren. Diese somit rechtswidrig gewonnenen Erkenntnisse (dazu unten bb)) durf-

te die Strafkammer gleichwohl in die Hauptverhandlung einführen und im Urteil

gegen den Angeklagten verwerten (dazu unten cc)).

aa) Die Durchführung des Reihengentests gibt keinen Anlass zu rechtli-

chen Beanstandungen. Insoweit gilt zudem, dass die Untersuchung der Probe

des Onkels M. die hohe Übereinstimmung mit der Tatspur - insbesondere

hinsichtlich des bei den beiden anderen Proben festgestellten, seltenen Allels -

nicht ergab. Sie vermochte deshalb einen Verdacht bezüglich des Angeklagten

nicht zu begründen. Auf den behaupteten Gesetzesverletzungen gegenüber

diesem Onkel des Angeklagten kann das Urteil deshalb jedenfalls nicht beru-

hen.

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- 9 -

Danach bleiben nur etwaige Gesetzesverletzungen betreffend die Ent-

nahme und Untersuchung der Speichelprobe des Vaters des Angeklagten und

des Onkels A. zu prüfen; insoweit greifen die von der Revision erhobenen

Rügen nicht durch. Im Einzelnen:

(1)

Es

ist

nicht

zu

beanstanden,

dass

die

beiden

DNA-

Identifizierungsmuster nach dem Abgleich mit der Tatspur nicht sofort gelöscht

worden sind. Nach § 81h Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. StPO

müssen die den Probanden entnommenen Körperzellen unverzüglich vernichtet

werden, sobald sie für die Untersuchung nicht mehr erforderlich sind; dies ist

ausweislich des schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen geschehen. Die

aus der Untersuchung gewonnenen Aufzeichnungen über die DNA-

Identifizierungsmuster hingegen sind nach § 81h Abs. 3 Satz 2 StPO erst dann

unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Aufklärung des Verbrechens nicht mehr

erforderlich sind.

Vorliegend ist ein Verstoß gegen die Löschungsverpflichtung nicht gege-

ben: Im Zeitpunkt der Untersuchung der DNA-Proben der beiden Onkel des

Angeklagten war der Reihengentest noch nicht abgeschlossen; es stand noch

die Untersuchung von ca. 800 Speichelproben aus. Eine Verpflichtung zur so-

fortigen Löschung jedes einzelnen - nicht übereinstimmenden - Identifizie-

rungsmusters unmittelbar nach seinem Abgleich mit dem der Tatspur lässt sich

dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen.

Im Übrigen würde auf der unterlassenen Löschung der beiden DNA-

Identifizierungsmuster das Urteil nicht beruhen: Nach der Untersuchung lag

jedenfalls aus Sicht der Sachverständigen sehr nahe, dass diese Probanden

Verwandte des mutmaßlichen Täters sein könnten. Auch wenn die Sachver-

ständige die DNA-Identifizierungsmuster im Anschluss an den Abgleich sofort

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gelöscht hätte, wäre - wie geschehen - die Verwendung dieser Information (da-

zu unten bb)) als Anlass für weitere Ermittlungen und ihre Verwertung als ver-

dachtsbegründend möglich gewesen. Aus dem gleichen Grund ist es für die

Entscheidung auch ohne Bedeutung, ob die Identifizierungsmuster im Zeitpunkt

der Hauptverhandlung noch vorhanden waren oder ob sie mittlerweile gelöscht

worden sind.

(2) Soweit der Beschwerdeführer als fehlerhaft beanstandet, dass die

Sachverständige einen gezielten Quervergleich der Proben des Vaters des An-

geklagten und seiner Onkel untereinander durchgeführt habe, ist die Rüge be-

reits unzulässig. Aus dem in der Revisionsbegründung nur auszugsweise zitier-

ten Vermerk von KHK Z. vom 4. Januar 2011 ergibt sich, dass die Sach-

verständige mitgeteilt hatte, die anonyme Auswertung der Proben des Vaters

(90/4) und des Onkels A. (89/4) habe eine hohe Übereinstimmung "mit der

Tatspur" ergeben. Ein Hinweis auf einen Vergleich der Proben untereinander

lässt sich dem nicht entnehmen. Im weiteren - nicht mitgeteilten - Text des

Vermerks ist niedergelegt, dass der Ermittlungsbeamte auf diese fernmündliche

Mitteilung die Personenliste der DNA-Reihenuntersuchung durchsah, ihm auf-

grund der Namensgleichheit der weitere Onkel des Angeklagten als vermutli-

cher Verwandter auffiel und er dies der Sachverständigen in einem weiteren

Telefonat mitteilte. Sie erklärte, auch diese Probe (91/3) bereits untersucht zu

haben; die Person komme als Täter ebenfalls nicht in Betracht.

Damit ist die Verfahrensrüge insoweit nicht in der Form des § 344 Abs. 2

Satz 2 StPO erhoben: Die den Verfahrensmangel begründenden Tatsachen

allein auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensman-

gels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden; dazu

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- 11 -

gehört auch, dass dem Beschwerdeführer nachteilige Tatsachen nicht über-

gangen werden (KK/Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 344 Rn. 38 mit zahlreichen

Nachweisen). So verhält es sich hier. Der Umstand, dass die Sachverständige

die Probe 91/3 bereits untersucht hatte, bevor ihr der Ermittlungsbeamte mitteil-

te, dass dieser möglicherweise ein Verwandter der Probanden 89/4 und 90/4

sein könne, belegt, dass ein Quervergleich der Proben untereinander gerade

nicht stattgefunden haben kann, weil der Sachverständigen unbekannt war,

welche Proben sie miteinander hätte abgleichen sollen.

Dieses Verfahrensgeschehen ergibt zugleich, dass ein "gezielter Quer-

vergleich" der Proben des Vaters des Angeklagten und seiner Onkel unterei-

nander durch die Sachverständige nicht vorgenommen worden ist, so dass die

Rüge auch in der Sache keinen Erfolg hat.

Gleiches gilt mit Blick auf die in diesem Zusammenhang in der Haupt-

verhandlung von dem Verteidiger des Angeklagten vertretene Rechtsauffas-

sung, die Sachverständige habe mit ihrer Vorgehensweise gegen eine Ver-

pflichtung zum automatisierten Abgleich der DNA-Identifizierungsmuster ver-

stoßen, weil sie andernfalls die hohe Übereinstimmung zwischen den Mustern

des Vaters des Angeklagten und seinem Onkel A. mit der Tatspur nicht ha-

be zur Kenntnis nehmen können. Der Gesetzgeber hat das Verfahren, mit dem

die

im

Rahmen

der

DNA-Reihenuntersuchung

festgestellten

DNA-

Identifizierungsmuster nach § 81h Abs. 1 Nr. 3 StPO mit dem der Tatspur "au-

tomatisiert abgeglichen" werden, nicht definiert, insbesondere nicht vorge-

schrieben, dass das Ergebnis des Abgleichs nur mit dem Ergebnis "Treffer"

oder "Nichttreffer" angezeigt werden dürfe. Die Gesetzesbegründung, in der es

heißt, die festgestellten Muster dürften "mit denen des aufgefundenen Spuren-

materials - auch in automatisierter Weise - abgeglichen werden" (BT-Drucks.

15

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- 12 -

15/5674, S. 13), spricht vielmehr dafür, dass dadurch lediglich eine Arbeitser-

leichterung für die beauftragten Sachverständigen und Untersuchungslaborato-

rien geschaffen werden sollte, die eine effiziente und zeitnahe abgleichende

Analyse der im Rahmen der Reihenuntersuchung in erheblicher Zahl anfallen-

den DNA-Identifizierungsmuster ermöglichen sollte (vgl. zu den insoweit beste-

henden technischen Gegebenheiten auch Kuhne, Die Polizei 2011, 19, 20 f.).

(3) Zu Unrecht beanstandet die Revision Gesetzesverletzungen mit Blick

auf die Entanonymisierung des DNA-Identifizierungsmusters. Die Körperzellen

werden durch die Ermittlungsbehörden nicht in anonymisierter Form erhoben,

ihnen liegen vielmehr bezüglich jedes Probanden die vollständigen Daten vor.

Die über § 81h Abs. 3 Satz 1 StPO anwendbare Vorschrift des § 81f Abs. 2

Satz 3 StPO regelt nur, dass die Proben an den einzuschaltenden Sachver-

ständigen in teilanonymisierter Form zu versenden sind. Dies ist geschehen.

Die Proben des Vaters des Angeklagten und des Onkel A. sind von der

Sachverständigen weder entanonymisiert noch ihr in entanonymisierter Form

zur Verfügung gestellt worden. Sie hatte weder im Zeitpunkt der Untersuchung

dieser Probe noch der des Angeklagten Kenntnis von der Identität der Proban-

den. Dass der ermittelnde Polizeibeamte auf die Mitteilung der hohen Überein-

stimmung der DNA-Identifizierungsmuster mit der Tatspur in der Personenliste

der DNA-Reihenuntersuchung die Identität der Probengeber überprüfte und so

den Vater und den Onkel des Angeklagten ermittelte, verletzt die Vorschrift des

§ 81f Abs. 2 Satz 3 StPO damit ersichtlich nicht. Verstöße gegen das in dieser

Norm ausgesprochene Gebot der Teilanonymisierung sind zudem in der Regel

ohnehin nicht geeignet, die Revision zu begründen, weil die Regelungen des

§ 81f Abs. 2 StPO außerprozessualen Zwecken dienen, die nicht mit den Mit-

teln des Prozessrechts geschützt werden müssen (BGH, Beschluss vom

12. November 1998 - 3 StR 421/98, NStZ 1999, 209 L.; SK-Rogall, StPO,

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- 13 -

Stand: Januar 2006, § 81f Rn. 24 mwN; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 81f

Rn. 9).

(4) Rechtlich verfehlt ist weiter die Auffassung der Revision, die Einwilli-

gung des Vaters und des Onkels des Angeklagten (und der anderen Proban-

den) in die Zellentnahme und deren anschließende Untersuchung sei insge-

samt unwirksam gewesen, weil die Belehrung nicht nur objektiv falsch gewesen

sei, sondern - wie insbesondere die mehrfachen Gesetzesverletzungen zeigten

- sie auch subjektiv getäuscht worden seien. Wie die Revision selbst vorträgt,

entsprach die Belehrung der gemäß § 81h Abs. 4 StPO gesetzlich vorgesehe-

nen Form. Sie kann nicht durch spätere Vorgänge, die im Zeitpunkt der Ertei-

lung der Belehrung nicht absehbar waren, nachträglich verfahrensfehlerhaft

werden.

Zu Gesetzesverletzungen in Bezug auf die Löschungspflicht, die ange-

wendeten Untersuchungsmethoden und das Gebot der Teilanonymisierung ist

es zudem - wie dargelegt - nicht gekommen. Von einer "selbstherrlichen Miss-

achtung" einer richterlichen Anordnung oder einer Täuschungsabsicht der er-

mittelnden Behörden kann mithin keine Rede sein.

bb) Allerdings ist der Revision zuzugeben, dass das Vorgehen der Sach-

verständigen und der Ermittlungsbehörden von § 81h Abs. 1 StPO und der

Einwilligung des Vaters des Angeklagten und seines Onkels A. insoweit

nicht gedeckt war, als von der Sachverständigen infolge des Abgleichs der

DNA-Identifizierungsmuster der Teilnehmer des Reihengentests mit dem des

mutmaßlichen Täters nicht nur festgestellt und den Ermittlungsbehörden mitge-

teilt wurde, dass keiner der Probanden als Verursacher der Tatspur in Betracht

kam, sondern auch, dass die teilweise Übereinstimmung der DNA-

Identifizierungsmuster von zwei Probanden - dem Vater des Angeklagten und

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- 14 -

seinem Onkel A. - es als möglich erscheinen lasse, es handele sich bei die-

sen um Verwandte des mutmaßlichen Täters.

Gemäß § 81h Abs. 1 StPO darf die Ermittlung von Identifizierungsmus-

tern und ihr Abgleich mit dem des Spurenmaterials nur vorgenommen werden,

soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von den

Teilnehmern des Reihengentests stammt. Die nach § 81h Abs. 3 Satz 1 StPO

entsprechend geltende Vorschrift des § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO verbietet es,

darüber hinausgehende Untersuchungen vorzunehmen und weitergehende

Feststellungen zu treffen (LR/Krause, StPO, 26. Aufl., § 81h Rn. 29).

Die hier festgestellte mögliche Verwandtschaft zwischen zwei Probanden

und dem mutmaßlichen Täter stellt eine für die Frage, ob die DNA-

Identifizierungsmuster der Teilnehmer des Reihengentests mit dem der Tatspur

übereinstimmen, nicht erforderliche Erkenntnis dar. Diese ist allerdings nicht

durch eine darauf gerichtete und damit unzulässige Untersuchung erlangt wor-

den, denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landge-

richts liegt das Auswertungsergebnis der automatisierten Abgleichung der DNA-

Identifizierungsmuster erst am Ende des Abgleichungsprozesses in verschie-

denen DNA-Systemen vor, so dass es der Sachverständigen faktisch nicht

möglich war, das Ergebnis der Identitätsprüfung zur Kenntnis zu nehmen, ohne

die auf eine mögliche Verwandtschaft deutende Übereinstimmung der DNA-

Muster ebenfalls zu registrieren.

(1) Wie ein solcher "Beinahetreffer" (vgl. dazu Brocke, StraFo 2011, 298

ff.), der im Rahmen einer DNA-Reihenuntersuchung anfällt, rechtlich zu beurtei-

len ist und wie mit ihm verfahren werden kann, ist in Rechtsprechung und Lite-

ratur bislang nicht geklärt. Der Gesetzgeber hat diese Fallkonstellation bei der

Schaffung des § 81h StPO angesichts fehlender Regelungen dazu und dem

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- 15 -

diesbezüglichen Schweigen der Gesetzesbegründung offenbar nicht im Blick

gehabt. Soweit sich die Literatur überhaupt mit der Problematik auseinander-

setzt, wird vertreten, dass es sich bei der Feststellung des möglichen Ver-

wandtschaftsverhältnisses um ein zufälliges zusätzliches Resultat der gesetz-

lich vorgesehenen Untersuchungsmethoden und -zwecke handele, um ein

"technisch bedingtes Nebenprodukt", das lediglich bei Gelegenheit der Abglei-

chung und somit in Ausführung des eigentlich angestrebten Ziels der Ermitt-

lungsmaßnahme anfalle; die Beweiserhebung sei insoweit zulässig (Brocke,

StraFo 2011, 298, 299).

(2) Zuzugeben ist dieser Auffassung, dass - wie dargelegt - ein Verstoß

gegen ein Untersuchungsverbot nicht vorliegt. Aus diesem Grund hätte der Se-

nat auch Bedenken, ein Feststellungsverbot im Sinne eines Kenntnisnahme-

verbots anzunehmen, weil dadurch von den zur Untersuchung und Auswertung

einzuschaltenden Sachverständigen etwas verlangt würde, was ihnen nach den

tatsächlichen Gegebenheiten unmöglich ist.

Gleichwohl verbleibt es bei der nach dem Wortlaut des § 81h Abs. 1

StPO eindeutigen Zweckbindung von Untersuchung und Abgleich der DNA-

Proben und dem Verbot überschießender Feststellungen. Dieses führt dazu,

dass sich die Weitergabe der zusätzlich gewonnenen Erkenntnisse im Sinne

einer möglichen verwandtschaftlichen Beziehung und ihre anschließende Ver-

wendung im Verfahren gegen den Angeklagten als verfahrensfehlerhaft er-

weist. Denn die darin liegende Verwertung als Verdachtsmoment stellt eine

Verwendung personenbezogener Daten zu einem Zweck dar, zu dem sie nicht

erhoben worden waren. Hierin liegt ein Eingriff in die Grundrechte des Vaters

und des Onkels des Angeklagten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 GG, der nach

ständiger verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung einer gesonderten gesetzli-

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- 16 -

chen Grundlage bedarf (vgl. zuletzt BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR

256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08, BVerfGE 125, 260, 309 ff. mwN).

Diese fehlt. § 160 StPO kommt nicht in Betracht, weil § 81h Abs. 1 StPO

eine eindeutige Zweckbindung und damit eine entgegenstehende Verwen-

dungsregelung enthält (§ 160 Abs. 4 StPO). Auch aus den neben den be-

reichsspezifischen Regelungen der Strafprozessordnung subsidiär anwendba-

ren Vorschriften des allgemeinen Datenschutzrechts (Meyer-Goßner, StPO,

55. Aufl., vor § 474 Rn. 3) ergibt sich eine solche Ermächtigungsgrundlage

nicht. § 14 Abs. 2 Nr. 7 BDSG tritt hinter die speziellere, einschränkende Ver-

wendungsregelung in § 81h Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO

zurück. Nach § 4 BDSG dürfen mangels sonstiger gesetzlicher Grundlage per-

sonenbezogene Daten nur mit Einwilligung des Betroffenen verwendet werden.

Der Vater und der Onkel des Angeklagten haben eine solche jedoch nicht er-

klärt. Ihre Einwilligung in den Reihengentest deckte - wie dargelegt - die Ver-

wendung ihrer Daten als Verdachtsmoment gegen den Angeklagten nicht. Eine

weitere Einwilligung haben sie nicht erteilt, vielmehr haben sie in der Hauptver-

handlung der Verwertung ihrer Daten ausdrücklich widersprochen.

cc) War damit die Verwendung der Daten der Angehörigen des Ange-

klagten in Form der verdachtsbegründenden Verwertung gegen ihn verfahrens-

fehlerhaft, ist davon auch der gegen ihn erlassene Beschluss nach § 81a StPO

betroffen. Die Gewinnung der daraus folgenden Beweismittel - die Überein-

stimmung seines DNA-Identifizierungsmusters mit dem der Tatspuren - erweist

sich damit ebenfalls als rechtswidrig. Gleichwohl durfte die Strafkammer diese

Beweismittel in die Hauptverhandlung einführen und im Urteil gegen den Ange-

klagten verwerten.

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(1) Dies folgt indes nicht schon daraus, dass der Angeklagte sich auf die

gegenüber seinem Vater und seinem Onkel begangenen Rechtsverletzungen

nicht berufen könnte, weil seine Interessen von dem Schutzzweck der eng ge-

fassten Verwendungsregelung in § 81h Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2

Satz 2 StPO nicht erfasst wären. Insoweit gilt vielmehr nichts anderes als bei

Verstößen gegen § 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 oder § 81c Abs. 3 Satz 1 und

2 2. Halbs. StPO. Auch diese Vorschriften dienen zwar nicht unmittelbar dem

Schutz des Beschuldigten vor der Verwendung bestimmter Beweismittel (BGH,

Beschluss vom 21. Januar 1958 - GSSt 4/57, BGHSt 11, 213, 215 f.), sondern

wollen in erster Linie den mit ihm eng verwandten Zeugen vor der Zwangslage

bewahren, dass er durch eine wahrheitsgemäße Aussage oder die an ihm vor-

genommene Untersuchung gegebenenfalls dazu beitragen müsste, einen An-

gehörigen einer Straftat zu überführen (BGH, Urteile vom 8. Mai 1952 - 3 StR

1199/51, BGHSt 2, 351, 354; vom 5. Januar 1968 - 4 StR 425/67, BGHSt 22,

35, 36 f.; vom 3. August 1977 - 2 StR 318/77, BGHSt 27, 231, 232; vom

26. Oktober 1983 - 3 StR 251/83, BGHSt 32, 140, 143). Darüber hinaus be-

zwecken sie aber auch den Schutz der Familie des Beschuldigten (BGH, Be-

schluss vom 21. Januar 1958 - GSSt 4/57, BGHSt 11, 213, 216) und dienen

damit mittelbar der Wahrnehmung seiner Interessen. Daher ist anerkannt, dass

eine Missachtung des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO

oder des Untersuchungsverweigerungsrechts nach § 81c Abs. 3 Satz 1 i.V.m.

§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO, insbesondere auch ein Verstoß gegen die Belehrungs-

pflicht gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO bzw. § 81c Abs. 2 Satz 2 2. Halbs.

i.V.m. § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO, grundsätzlich zur Unverwertbarkeit der Aussa-

ge des Zeugen oder des Untersuchungsergebnisses führt und dies vom Ange-

klagten mit der Revision gerügt werden kann (Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl.,

§ 52 Rn. 32 und 34 m. zahlr. weiteren Nachweisen, § 81c Rn. 32; LR/Krause,

StPO, 26. Aufl., § 81c Rn. 65).

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- 18 -

Ähnlich liegt es hier. Indem sich das zunächst gegen Unbekannt geführte

Ermittlungsverfahren aufgrund der zweckwidrigen Verwendung der vom Vater

und vom Onkel des Angeklagten bei dem Reihengentest gewonnenen DNA-

Identifizierungsmuster nunmehr gegen den Angeklagten richtete, war nachträg-

lich eine Situation entstanden, die derjenigen nach einem Verstoß gegen § 81c

Abs. 3 Satz 1 und 2 2. Halbs., § 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 StPO vergleich-

bar war. Die in dem Reihengentest gewonnenen DNA-Identifizierungsmuster

hätten gegen den Angeklagten (damals Beschuldigten) verdachtsbegründend

und als Grundlage für die Anordnung nach § 81a StPO nur verwendet werden

dürfen, wenn sein Vater und sein Onkel nach nachgeholter Belehrung (vgl.

BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1958 - GSSt 3/58, BGHSt 12, 235, 242) in

diese Nutzung ihrer persönlichen Daten eingewilligt hätten (vgl. § 4 BDSG).

Daran fehlt es. Dementsprechend sind nach den dargestellten Maßstäben

durch den Gesetzesverstoß auch die rechtlich geschützten Interessen des An-

geklagten beeinträchtigt.

(2) Dennoch hat die Rüge des Angeklagten keinen Erfolg; denn der dar-

gestellte Verstoß gegen § 81h Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO

und die daraus resultierende Rechtswidrigkeit des gegen ihn erwirkten Be-

schlusses nach § 81a StPO führen hier ausnahmsweise noch nicht dazu, dass

das Ergebnis der an dem Zellmaterial des Angeklagten vorgenommenen DNA-

Analyse nicht zum Tatnachweis gegen ihn hätte verwendet werden dürfen.

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes führt nicht

jeder Rechtsverstoß bei der strafprozessualen Beweisgewinnung zu einem

Verwertungsverbot hinsichtlich der so erlangten Erkenntnisse. Vielmehr ist je

nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Ge-

sichtspunkte und der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (sog. Abwä-

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gungslehre). Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art und der Schutzzweck

des etwaigen Beweiserhebungsverbots sowie das Gewicht des in Rede ste-

henden Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung

der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird. Dabei ist in den Blick

zu nehmen, dass die Annahme eines Verwertungsverbots ein wesentliches

Prinzip des Strafverfahrensrechts - den Grundsatz, dass das Gericht die Wahr-

heit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle

Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind - ein-

schränkt. Aus diesem Grund stellt ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnah-

me dar, die nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder aus überge-

ordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (BGH, Urteil vom

14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 47, mit zahlreichen weiteren

Nachweisen; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09,

2 BvR 1857/10, NJW 2012, 907 Rn. 117).

(b) Nichts anderes gilt mit Blick darauf, dass - wie dargelegt - nach neue-

rem verfassungsrechtlichen Verständnis jede weitere Verwendung erhobener

Daten als eigenständiger Grundrechtseingriff zu werten ist und einer Rechts-

grundlage bedarf. Diese liegt für die Einführung der Beweismittel in die Haupt-

verhandlung in der in § 244 Abs. 2 StPO statuierten Pflicht des Gerichts, zur

Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung auf

alle im Verfahren gewonnenen Beweismittel zu erstrecken, die für die Ent-

scheidung von Bedeutung sind. Die rechtliche Legitimation für die Verwertung

der in die Hauptverhandlung eingeführten Daten zur Urteilsfindung - den noch-

maligen Eingriff in die genannten Grundrechte - folgt aus § 261 StPO, der dem

Tatgericht gebietet, sich seine Überzeugung aus dem Inbegriff der Hauptver-

handlung zu bilden, mithin insbesondere die dort erhobenen Beweise zu würdi-

gen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - 3 StR 332/10, BGHSt 56, 127 Rn. 18

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mwN; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR

1857/10, NJW 2012, 907 Rn. 138 ff.).

Die hinreichend bestimmte Vorschrift des § 261 StPO beschränkt die

Verwertung nicht auf rechtmäßig erhobene Beweise; auch in verfahrensfehler-

hafter Weise gewonnene Beweismittel können zur Urteilsfindung herangezogen

werden, wenn nicht im Einzelfall ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht.

Ein solches kann sich aus gesetzlichen Vorschriften ergeben. Es kann aber

- mit Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Rechts auf ein

faires Verfahren - auch von Verfassungs wegen geboten sein. Letzteres ist ins-

besondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen

Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder sys-

tematisch außer Acht gelassen worden sind, in Betracht zu ziehen (BVerfG,

Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, NJW

2012, 907 Rn. 115 ff.). Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen wird die

in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vertretene Abwägungs-

lehre gerecht (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09,

2 BvR 1857/10, NJW 2012, 907 Rn. 123 f.).

(c) Nach dieser war die Verwertung der erlangten Beweisergebnisse

- namentlich des mit dem der Tatspur übereinstimmenden DNA-Identifi-

zierungsmusters des Angeklagten - hier (noch) zulässig. Im Einzelnen:

Der Rechtsverstoß liegt vorliegend in der Verwendung der durch den an-

geordneten Reihengentest zufällig gewonnenen Erkenntnis, dass zwischen

dem mutmaßlichen Täter und dem Vater und dem Onkel des Angeklagten

möglicherweise eine verwandtschaftliche Beziehung bestehen könnte. Dieser

ist auch von erheblichem Gewicht, denn eine Zweckbindung, wie sie von § 81h

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Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO vorgesehen ist, soll gerade

jede sonstige Datenverwendung verhindern.

Dem stehen jedoch folgende Umstände gegenüber: Der Reihengentest,

der zu der Erkenntnis führte, war in rechtmäßiger Art und Weise richterlich an-

geordnet und die Probanden entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen

ordnungsgemäß belehrt worden. Auch bei der Durchführung der Maßnahme,

namentlich bei der Untersuchung der Proben und dem anschließenden Ab-

gleich mit der Tatspur, ist es - entgegen dem Revisionsvorbringen - nicht zu

Rechtsverstößen gekommen; die Beweisgewinnung insoweit war rechtmäßig.

Die Sachverständige wollte zudem ausweislich ihrer Stellungnahme zu

einem gegen sie gerichteten Befangenheitsgesuch mit ihrer Mitteilung des

wahrscheinlichen Verwandtschaftsverhältnisses in erster Linie erreichen, dass

ihr die etwaigen Probennummern weiterer Verwandter des Vaters und des On-

kels des Angeklagten unter den Teilnehmern des Reihengentests genannt wür-

den, um so den Reihengentest gegebenenfalls schneller abschließen zu kön-

nen. Damit war die Weitergabe dieser Information an die Ermittlungsbehörden,

wenn auch nicht von § 81h StPO vorgesehen, so doch von einem nachvoll-

ziehbaren, die Zweckbindung der Datenverwendung nicht missachtenden Motiv

getragen.

Entscheidend ist aber, dass der Gesetzgeber Regelungen für den Um-

gang mit solchen sog. Beinahetreffern nicht getroffen hat. Die Rechtslage war

für die Ermittlungsbehörden im Zeitpunkt der weiteren Verwendung ungeklärt.

Die Ausgangslage der zufälligen Gewinnung einer überschießenden Erkenntnis

im Rahmen des Reihengentests wies eine strukturelle Nähe zu der auf, die Ge-

genstand anderer strafprozessualen Regelungen über den Umgang mit Zu-

fallserkenntnissen ist. Diese verbieten die Verwertung von Zufallserkenntnissen

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nicht generell: § 108 Abs. 1 StPO regelt den Umgang mit Zufallsfunden. Die

Vorschrift betrifft Gegenstände, die anlässlich einer Durchsuchung aufgefunden

wurden und - anders als im vorliegenden Fall - in keiner Beziehung zur Anlass-

tat stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten. Mit Aus-

nahme der Abs. 2 und 3, die dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwi-

schen Arzt und Patientin und dem der Pressefreiheit dienen, ist die Verwertung

der Zufallsfunde gestattet. Nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO ist die Verwendung

von Daten in einem anderen Strafverfahren als dem Anlassverfahren - auch

ohne Einwilligung des Betroffenen - erlaubt, wenn die Voraussetzungen der

Anordnung der Ermittlungsmaßnahme auch in dem Verfahren gegen den nun-

mehr Beschuldigten vorgelegen hätten; auch in diesen Fällen liegen zufällig

gewonnene Erkenntnisse vor, die gleichwohl verwertet werden dürfen.

Angesichts dieser Umstände war die Annahme der Ermittlungsbeamten

nicht völlig unvertretbar, dass die Erkenntnis der möglichen Verwandtschaft

zwischen dem mutmaßlichen Täter und dem Vater und dem Onkel des Ange-

klagten als Ermittlungsansatz verwertet werden konnte. Jedenfalls stellte sich

diese Annahme nicht als eine bewusste oder gar willkürliche Umgehung des

Gesetzes oder grundrechtlich geschützter Positionen des - zu diesem Zeitpunkt

noch gar nicht bekannten - Angeklagten oder seiner Verwandten dar.

Nach alledem wiegt der Verfahrensverstoß auch mit Blick auf die Über-

schreitung der Zweckbindung und den berührten Schutzbereich des Art. 6

Abs. 1 GG nicht so schwer, dass er hier die Unverwertbarkeit der infolge der

unbefugten Datenverwendung erlangten Erkenntnisse zur Folge hätte.

Schließlich steht auch der weitere Verfahrensgang einer Verwertung der

erlangten Beweisergebnisse nicht entgegen. Diese wurden zwar unter verfah-

rensfehlerhafter Verwendung der durch den Reihengentest erlangten Daten

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des Vaters und des Onkels des Angeklagten erlangt, im Übrigen aber - was

auch die Revision nicht in Abrede stellt - für sich betrachtet rechtmäßig erhoben

und in prozessordnungsgemäßer Weise zum Gegenstand der Hauptverhand-

lung gemacht.

2. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Verteidigung sei

dadurch, dass die Strafkammer die Entscheidung über seinen Widerspruch

gegen die Verwertung des DNA-Gutachtens der Sachverständigen sowie ihrer

Vernehmung als Sachverständige und als Zeugin sowie des KHK Z. und

aller Ermittlungspersonen über die Ergebnisse des "Quervergleichs" zurückge-

stellt und erst in den Urteilsgründen über die Verwertbarkeit entschieden habe,

in einem wesentlichen Punkt beschränkt worden, wodurch § 338 Nr. 8 StPO

verletzt worden sei.

Die Rüge ist nicht in zulässiger Weise erhoben, weil die Revision eine

konkret-kausale Beziehung zwischen dem behaupteten Verfahrensfehler und

einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt nicht dargetan hat (BGH, Be-

schluss vom 23. September 2003 - 1 StR 341/03, BGHR StPO § 338 Nr. 8, Be-

schränkung 8 mwN). Es ist nicht vorgetragen, dass das Urteil auf der angebli-

chen Beschränkung der Verteidigung beruht. Dies ist auch sonst nicht ersicht-

lich, insbesondere liegt es fern, dass die Sachentscheidung anders ausgefallen

wäre, wenn die Strafkammer schon in der Hauptverhandlung die Verwertbarkeit

der Beweismittel bejaht hätte, zumal die Verteidigung - wie ihr Revisionsvor-

bringen zeigt - ersichtlich nicht daran gehindert war, ihre entgegenstehende

Rechtsauffassung mit Nachdruck in der Hauptverhandlung zu vertreten.

3. Schließlich behauptet die Revision in diesem Zusammenhang einen

Verstoß gegen § 74 StPO. Der Angeklagte hatte die Sachverständige in der

Hauptverhandlung aufgrund der behaupteten Rechtsverletzungen im Umgang

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mit den DNA-Proben seiner Verwandten wegen der Besorgnis der Befangen-

heit abgelehnt; die Strafkammer wies das Befangenheitsgesuch mit der Be-

gründung zurück, die Person des Angeklagten sei der Sachverständigen zu

keinem Zeitpunkt bekannt gewesen. Auch im Übrigen lasse ihre Arbeit keine

Parteilichkeit erkennen: Soweit die Belehrung beanstandet werde, habe die

Sachverständige diese nicht erteilt. Angesichts dessen, dass in einer Fallkons-

tellation wie der vorliegenden noch nicht entschieden worden sei, wie mit der

Erkenntnis der möglichen Verwandtschaft von Probanden mit dem mutmaßli-

chen Täter umzugehen sei, bestünden jedenfalls keine Anhaltspunkte für ein

willkürliches Verhalten der Sachverständigen.

Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Der Ablehnungsbeschluss der Straf-

kammer geht von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab aus und lässt

Rechtsfehler nicht erkennen. Der Umgang der Sachverständigen mit den DNA-

Proben entsprach den gesetzlichen Vorgaben. Die Mitteilung des Verwandt-

schaftsverhältnisses stellt allenfalls eine - wie dargelegt - vertretbare Über-

schreitung des Gutachtenauftrages dar, die die Besorgnis der Befangenheit

nicht ohne Hinzutreten weiterer - hier nicht gegebener - Umstände zu begrün-

den vermag (LR/Krause, StPO, 26. Aufl., § 74 Rn. 14).

II. Der Beschwerdeführer rügt darüber hinaus eine Verletzung der Auf-

klärungspflicht wegen des Unterlassens der Einholung eines (weiteren) Sach-

verständigengutachtens. Entgegen den Urteilsausführungen und der Darstel-

lung der Sachverständigen hätten sich bei Abstrichen innerhalb von weniger als

fünf Stunden nach der Tat darin Spermien/Spermienköpfe und nicht nur DYS-

Systeme finden lassen müssen. Daher hätte sich dem Landgericht aufdrängen

müssen, dass es zu keinem Samenerguss in der Scheide gekommen sei; die

Kammer hätte dazu einen weiteren Sachverständigen vernehmen müssen.

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Zum Beleg zitiert die Revision eine in der Hauptverhandlung verlesene Stel-

lungnahme eines von der Verteidigung beauftragten Privatgutachters zu dem

beigefügten schriftlichen DNA-Gutachten der Sachverständigen, das sich indes

zu dieser Frage nicht verhält.

Die Rüge ist bereits unzulässig, denn weder ist vorgetragen, dass die

Untersuchung der Nebenklägerin, bei der die Abstriche genommen wurden,

bereits binnen fünf Stunden nach der Tat durchgeführt wurde, noch ergibt sich

dies aus den Urteilsgründen oder dem vorgelegten schriftlichen Gutachten der

Sachverständigen.

Zudem bleibt sie auch in der Sache ohne Erfolg, denn das Landgericht

musste sich nach Vorlage der Stellungnahme des Privatgutachters zu einer

weiteren Beweiserhebung nicht gedrängt sehen. Aus dieser ergibt sich nicht,

dass Spermien bzw. Spermienköpfe hätten vorhanden sein müssen und die

Aussage der Sachverständigen, männliche DNA könne sich im Körperinneren

gegenüber der weiblichen DNA nicht behaupten, unzutreffend sei; sie befasst

sich vielmehr - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt - in erster Li-

nie mit den erst ab Ende 2013 von den Mitgliedstaaten umzusetzenden Vorga-

ben des Rahmenbeschlusses 2009/905/JI des Rates über die Akkreditierung

von Anbietern kriminaltechnischer Dienste, die Labortätigkeiten durchführen

(ABl L Nr. 322 vom 9. Dezember 2009, S. 14), und steht damit in keinerlei Zu-

sammenhang zum Gegenstand der gerichtlichen Untersuchung.

III. Die Verfahrensbeanstandung einer Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz

2 StPO ist - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - ebenfalls

unbegründet. Die Strafkammer hat einen Beweisantrag der Verteidigung auf

Untersuchung der Blutanhaftungen auf der Bluse der Nebenklägerin zum Be-

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weis dafür, dass sich auf dieser neben den Spuren ihres Freundes und den

gefundenen / begutachteten Spuren (mutmaßlich des Angeklagten) noch weite-

re männliche Spuren befänden, wegen Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen

Gründen zurückgewiesen. In der Begründung des Beschlusses hat sie unter

eingehender Würdigung der bis zu diesem Zeitpunkt erhobenen Beweise dar-

gelegt, warum sie selbst bei Gelingen des Beweises den nur möglichen

Schluss, der Angeklagte sei nicht der Täter gewesen, nicht ziehen wolle.

Rechtsfehler sind insoweit nicht zu erkennen.

C.

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge deckt aus den Gründen

der Antragsschrift des Generalbundesanwalts weder zum Schuld- noch zum

Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

D.

Mit seiner sofortigen Beschwerde gegen die Auslagenentscheidung des

Landgerichts beanstandet der Angeklagte, dass ihm die notwendigen Auslagen

der Nebenklägerin auferlegt worden sind. Auch dieses Rechtsmittel bleibt ohne

Erfolg.

Die notwendigen Auslagen der Nebenklage (§ 472 Abs. 1 StPO) können

auch einem verurteilten Jugendlichen aus erzieherischen Gründen auferlegt

werden, um zu verdeutlichen, dass der Nebenkläger Opfer der Straftat ist und

um eine Abschwächung der Verurteilung durch die Kostenfreistellung zu ver-

meiden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9. November 1962 - 1 Ss 1133/62, NJW

1963, 1168). Dabei kann die Verwerflichkeit des Verhaltens gegenüber dem

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Nebenkläger wie auch die Frage, ob die Nebenklage gerechtfertigt erscheint,

berücksichtigt werden (vgl. Brunner/Dölling, JGG, 12. Aufl., § 74 Rn. 8).

Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass die Strafkammer die Über-

bürdung der Auslagen der Nebenklägerin nicht begründet hat; dies ist, da es

sich um eine Ermessensentscheidung handelt, rechtlich bedenklich. Angesichts

der durch massive Gewalt gekennzeichneten Tat zulasten der Nebenklägerin

entspricht die ausgesprochene Kostenfolge indes den oben genannten Zwe-

cken der Auslagenentscheidung. Der Senat sieht deshalb keinen Anlass zu

deren Änderung.

Becker Pfister Schäfer

Gericke Spaniol

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